TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, cuatro (4) de noviembre dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Aprobado mediante Acta No. 1269 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la bancada de la Defensa contra la decisión adoptada el 30 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, negó la preclusión de la acción penal que se sigue en contra de YOINER DUBAN DIAZ TOLEDO, ELKIN FABIAN JOVEN HERRERA, FREDY SUAREZ CASTRO, DARWIN ARLEY OVIEDO CALDERON, STIVEN OVIEDO CALDERON, YERMINSON ALEXANDER NARVAEZ, ONEIDER JOSE VALECILLOS SULVARAN y ROMEL ANGEL OLIVO VALECILLOS, por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. En audiencias del 8 de julio de 2021, se legalizó la captura de los procesados y se les formuló imputación por los citados reatos; a la vez Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros. Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal les fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión carcelario y se declaró legal la incautación de la suma de $1.540.300.
Radicada solicitud de preclusión por la Fiscalía, el conocimiento de la actuación correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva y la audiencia respectiva se adelantó en sesiones del 29 de noviembre de 2021, 22 de abril y 30 de agosto del 2022. En la última data el A quo resolvió negar la pretensión preclusiva incoada, decisión recurrida en apelación por el Ente Persecutor y los Defensores.
LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN. Tras aludir a los hechos materia de investigación, sustentó el delegado Fiscal que se dan los presupuestos de la causal de preclusión prevista en el numeral 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, porque – en su concepto - todo el material probatorio y evidencia física recaudada está contaminada.
Informó que el agente encubierto que adelantó la investigación contra la organización delincuencial “los titis” tiene la calidad de miembro activo del Ejército Nacional de Colombia. Luego de citar doctrina propia y jurisprudencia, no solo de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional sino del Tribunal Superior de Neiva, que analiza aspectos relacionados al funcionamiento de una investigación, coligió que el asunto se cimentó Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros.
Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal con violación al debido proceso dado que los miembros de las Fuerzas Militares en Colombia no investigan civiles, pues no cuentan con funciones de Policía Judicial.
Adicionó que las normas internacionales rechazan la utilización de las Fuerzas Militares en labores de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, dado que son instituciones propensas a la violación de Derechos Humanos. Acotó que las pruebas recaudadas por el agente encubierto son ilícitas e ilegales, ya que se obtuvieron con vulneración de los derechos fundamentales y hubo errores en el procedimiento de ordenación. Expresó que, bajo esa circunstancia, todos esos elementos materiales probatorios están contaminados lo cual torna imposible continuar con la acción penal, impetrando la preclusión a favor de los coprocesados, por los delitos antes referidos.
LA PROVIDENCIA RECURRIDA. El A Quo negó la solicitud de preclusión al estimar que la actuación adelantada por Luis Alberto Ortiz Cabrera se ajustó a los estándares normativos establecidos para el agente encubierto, dado que estuvo encaminada al cumplimiento de los artículos 249 a 251 de la Constitución Política y 242 del C.P.P. Adujo que del elemento material probatorio presentado por la Fiscalía se desprende que se cumplieron todos los requisitos formales necesarios para hacer uso de la figura de agente encubierto, en el presente caso, materializada a través del soldado profesional Ortiz Cabrera.
Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros. Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Agregó que la normativa de carácter constitucional y legal establece que los servidores públicos que están facultados para ejercer de manera permanente funciones de Policía Judicial, son aquellos que forman parte de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional por medio de sus dependencias especializadas.
Una vez delimitó la función de la Policía Judicial en escenarios de inteligencia y contrainteligencia, de cara a la Ley Estatutaria 1621 del 2013, aseveró que las Fuerzas Militares, concretamente el Ejército Nacional, no tienen funciones de Policía Judicial; sin embargo, argumentó, el legislador con la expedición del Código de Procedimiento Penal no exigió que la figura del agente encubierto se enmarque precisamente en un Policía Judicial.
En suma, el Juzgado consideró que no existe inconveniente con la autorización transitoria a un servidor público perteneciente a la inteligencia militar para la recolección de material probatorio y evidencia física, máxime si el legislador no consagra excepción o prohibición al respecto. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN. La Fiscalía inició por afirmar que la instancia desconoce la jurisprudencia traída a colación en el sustento de la solicitud de preclusión, más aún si se tiene en cuenta que tanto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de junio de 2014, bajo el Radicado 37361, como el Honorable Tribunal Superior – Sala Penal, en sentencia del 26 de enero del 2011, bajo el Radicado 200940501, decretaron la exclusión de la evidencia que había recaudado un agente Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros.
Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal encubierto militar, pues el mentado no contaba con funciones de Policía Judicial. Recalcó que, por recomendación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la utilización de las Fuerzas Militares en labores de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación está prohibida y fue incluso declarada inconstitucional por la Corte Constitucional en sede de revisión, en razón a que las referenciadas instituciones han desarrollado un papel significativo en las violaciones de Derechos Humanos. Insistió en que un militar no tiene funciones de Policía judicial; sin embargo, replicó, dichas atribuciones para actuar como agente encubierto se han hecho extensivas a los particulares, no obstante, en el presente caso no existe acto administrativo que demuestre que Ortiz Cabrera fue separado de su cargo como servidor público, razón por la cual se entiende que desempeñaba duplicidad de funciones al momento de la recolección de material probatorio y evidencia física para la investigación. Alegó que el yerro se debe corregir, primero, revocando la decisión; segundo, haciendo un análisis integral de su intervención y, por último, tomando una determinación ajustada a la jurisprudencia y a la legalidad, es decir, decretando la preclusión de la investigación a favor de las personas investigadas.
Concedido el uso de la palabra para sustentar la alzada, baste por ahora rememorar que la bancada defensiva, en similares términos, deprecó revocar la decisión de primer grado para que en su lugar se acceda a decretar la preclusión. Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros. Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal CONSIDERACIONES.
Sea lo primero indicar la competencia que le asiste a la Sala Penal de este Tribunal para resolver los recursos de apelación incoados por Fiscalía y Defensa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º del C.P.P.; alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto del recurso, extendiéndolo a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de la impugnación. De entrada, debe la Sala precisar que, no obstante los Defensores al unísono presentaron recurso de apelación contra la negativa del Juez, en este estadio procesal dicha parte carece de legitimación para enervar la alzada, toda vez que la Fiscalía no radicó escrito de acusación y por ende, no está habilitada la Defensa para incoar la preclusión como tampoco para recurrir la providencia que resuelve el pedido preclusivo de la Fiscalía. El numeral 7º del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, faculta a los defensores para -entre otros asuntos- interponer recursos ordinarios y extraordinarios, siempre que estén habilitados para ello.
Sin embargo, el parágrafo del precepto 332 de nuestra legislación procedimental penal prevé lo siguiente: “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.” (Negrillas para destacar). Es decir que durante la primera fase de la actuación penal y hasta la radicación del escrito de acusación que es cuando inicia la fase de juzgamiento a voces del artículo 336 del C.P.P., no le asiste legitimidad Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros.
Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal a la Defensa ni al Ministerio Público para solicitar la preclusión de la investigación, pues tal facultad se la concedió el legislador de forma exclusiva a la Fiscalía. Frente al tópico, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado: “…los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: en primer lugar, en la fase de indagación e investigación únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al Juez de Conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma, y un segundo momento se presenta en la etapa de juzgamiento, oportunidad en la cual la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.”1.
(Negrillas de la Sala) La misma jurisprudencia es precisa en determinar los sujetos procesales e intervinientes con legitimidad para controvertir mediante los recursos de ley la decisión de primer grado que niega la solicitud de preclusión en etapas distintas al juzgamiento, así: “Tal distinción resulta relevante para determinar la legitimidad que le asiste a los recurrentes en el presente evento, porque al encontrarse esta actuación en la etapa de indagación, sólo el representante de la Fiscalía podía solicitar la preclusión e impugnar la decisión adoptada por el a quo, facultad que no se extiende hasta la defensa y el indiciado, pues al carecer de la potestad de postulación de la preclusión quedan inhabilitados para alzarse respecto de una decisión contraria a sus intereses…” (Negrillas y subrayas para ilustrar).
En este orden de ideas, es claro que en el asunto de marras los defensores impugnantes carecen de legitimación para recurrir en 1 AP4270-2019. Radicación 52.682 del 25 de septiembre de 2019. M. P. Luís Guillermo Salazar Otero. Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros. Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal apelación la decisión del A Quo, en razón a que la actuación se encuentra aún en investigación y dicha prerrogativa le compete exclusivamente a la Fiscalía. En consecuencia, esta Colegiatura se abstendrá de resolver la apelación interpuesta por los Defensores.
Continuando con el recurso sustentado por el Fiscal del caso, la Sala dilucidará si erró o no el Juez A Quo al negar la preclusión postulada por ese Ente. De la sustentación primigenia del Delegado de la Fiscalía como del fundamento de la impugnación, se extrae que cimentó su solicitud en la causal 1ª del artículo 332 del C.P.P., - imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal -, dada la ilicitud de los EMP que recaudó el agente encubierto por ser miembro de las Fuerzas Militares y carecer de funciones de policía judicial.
De la causal primera aludida, el Órgano Vértice de la Justicia Penal ha decantado pacíficamente: “Dicha causal se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi.
Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el pago, la indemnización Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros.
Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal integral y la retractación en los casos previstos en la ley”2. (Negrillas para destacar).
De las disertaciones del apelante se puede extraer sin mayor esfuerzo, que en sus planteamientos no alude a ninguna de las hipótesis consagradas en los artículos 82 del C.P., ni 77 del C.P.P., luego, por la causal primera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 no podría declararse la preclusión, como bien lo decidió la primera instancia. De las restantes causales, destáquese que ningún argumento esgrimió el Fiscal, vacío que no puede ser suplido por la Judicatura, mucho menos en sede de segunda instancia. Ahora bien, no desconoce la Sala que en sus alegaciones las partes y el A Quo se centraron en exponer si los EMP recaudados por el agente encubierto eran lícitos o ilícitos; empero, ese no es un problema jurídico propio de la preclusión, el petente no puso de presente cómo de ser cierta su hipótesis ello desencadenaría en la preclusión por alguna de las causales contempladas en el artículo 332 del estatuto adjetivo penal, salvo mencionar que ello lo imposibilitaba para continuar con el ejercicio de la acción penal, lo cual, como ya se expuso, no tiene cabida.
Es que aun cuando la actual línea del Máximo Tribunal en lo Penal habilita al Juez para escudriñar en cuál causal puede enmarcarse la preclusión que le es pedida, lo cierto es que ello solo es posible si la parte ha suministrado la totalidad de los EMP y de los supuestos de hecho y de derecho que le permitan darla por acreditada, sustento que aquí brilla por su ausencia. 2 Auto del 17 de octubre de 2012, Radicado 39.679.
Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros. Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal No está por demás advertir que la etapa de la investigación en el asunto de marras no ha finiquitado, pudiendo la Fiscalía aún culminar sus actos de investigación, como quiera que el escrito de acusación no ha sido radicado, o por lo menos ello no se advierte de las diligencias allegadas a esta instancia, razón de más para que el Juez no pueda siquiera presumir la configuración de alguna de las causales restantes estipuladas en el multicitado canon.
Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión confutada; pero, por las razones esbozadas en precedencia. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en ejercicio de sus facultades legales, RESUELVE:
PRIMERO. – ABSTENERSE DE RESOLVER los recursos de apelación interpuestos por la bancada de la Defensa, contra el auto de fecha y origen anotado.
SEGUNDO. - CONFIRMAR la providencia de fecha y origen anotado, a través de la cual se negó la solicitud de preclusión incoada por la Fiscalía en favor de YOINER DUBAN DIAZ TOLEDO, ELKIN FABIAN JOVEN HERRERA, FREDY SUAREZ CASTRO, DARWIN ARLEY OVIEDO CALDERON, STIVEN OVIEDO CALDERON, YERMINSON ALEXANDER NARVAEZ, ONEIDER JOSE VALECILLOS SULVARAN y ROMEL ANGEL OLIVO VALECILLOS, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia. Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros.
Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal TERCERO. – Este proveído se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
CUARTO. – Contra la decisión de abstenerse de resolver las apelaciones de la Defensa procede únicamente el recurso de reposición3, en tanto, frente a lo demás no procede ningún recurso.
QUINTO. - Devolver inmediatamente la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación No. 54133 del 16 de enero de 2019. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicado: 41770 60 99 128 2020 00032 01 Procesado: Yoiner Duban Díaz Toledo y otros.
Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria