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Demandante: Pedro Enrique Gonz�lez Vargas y Otros Demandado: Urbanizadora Santa Fe de Bogot� Urbanza S.A Apelaci�n Sentencia 36 -2008 -00282 - 01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOT� SALA CIVIL MAGISTRADO PONENTE: LU�S ROBERTO SU�REZ GONZ�LEZ Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil el 6 de febrero de 2013, acta 4 Bogot� D. C., veintisiete de febrero de dos mil trece.
Resuelve la Sala el recurso de apelaci�n que la parte demandante interpuso contra la sentencia emitida el pasado diecisiete de julio, por el Juzgado Trece Civil del Circuito de descongesti�n de esta ciudad, dentro del proceso ordinario adelantado por Pedro Enrique Gonz�lez Vargas, Yolanda Artunduaga de Gonz�lez, Jeannette Orjuela Mej�a, Mar�a del Pilar Hoyos Mart�nez, Mary Luz Betancur Tamayo, Belisario Borda Arias, Martha Luc�a Zapata Parra, Germ�n Velandia Gonz�lez, Rafael Tovar Jim�nez, Luis Augusto Vega Torres, Flor Margi Malag�n Ortiz, Magnolia Parra Pati�o, Jorge Humberto Mu�oz Ort�z, Aura Susa Mart�nez Escobar y Carolina Luc�a Ospina Echand�a, contra Urbanizadora Santa Fe de Bogot� Urbansa S.A, Inversiones Alcabama S.A e Ingeurbe S.A.
ANTECEDENTES Los demandantes, por intermedio de apoderado judicial, llamaron a responder en juicio a las sociedades Urbanizadora Santa Fe de Bogot� Urbansa S.A, Inversiones Alcabama S.A e Ingeurbe S.A., con el �nimo de que en sentencia que ponga fin a la instancia se declare a las demandadas solidaria y extracontractualmente responsables por haber promocionado y publicitado el proyecto inmobiliaria Montecarlo II Parque Residencial, anunciando la venta de casas de 178 metros cuadrados y haber vendido inmuebles con �reas que oscilan entre 128 Mts2 y 154.24 Mts2 y, como consecuencia de ello se les condene al pago del da�o emergente irrogado, que se manifiesta en el valor total de los metros cuadrados que fueron ofrecidos y vendidos pero no entregados por parte de la constructora.
Como fundamentos f�cticos de la acci�n se plante� que por intermedio de un documento privado las sociedades demandadas Urbanizadora Santa Fe de Bogot� Urbansa S.A, Inversiones Alcabama S.A e Ingeurbe S.A., constituyeron un consorcio con el prop�sito de desarrollar el proyecto inmobiliario Parques de Catinga que dar�a lugar a la construcci�n del conjunto residencial �Montecarlo� II, ubicado en la carrera 56 No. 147 � 58, promocionando la venta de las unidades de habitaci�n a trav�s de folletos publicitarios, vallas y revistas especializadas donde, adem�s de la descripci�n de los inmuebles, se ofrec�an casas de 178 metros cuadrados.
Con base en dichas informaciones, especialmente en lo que toca con el espacio en metros cuadrados ofrecidos y su relaci�n con el precio de cada inmueble, los futuros compradores negociaron sobre planos pagando el valor de la cuota inicial con el fin de perfeccionar posteriormente el contrato de venta, suscribiendo la respectiva escritura p�blica.
Se�alaron que cada uno de los compradores pag� la cuota inicial con base en la informaci�n que les hab�a sido suministrada hasta ese momento, percat�ndose de la diferencia entre lo realmente ofrecido y lo publicitado en el instante de la firma de las promesas de compraventa que se suscribieron dos a�os despu�s de los pagos iniciales, momento en el cual, por supuesto, ya se hab�a tomado la decisi�n de comprar.
Notificada la demandada del prove�do admisorio, se opuso al �xito de las aspiraciones procesales, formulando para el efecto, las excepciones de m�rito que denomin�: i). falta de legitimaci�n en la causa por pasiva. ii). Inexistencia de la obligaci�n de indemnizar perjuicios seg�n lo solicitado en la demanda y a cargo de las demandadas. iii). culpa exclusiva de los demandantes. iv) inexistencia del nexo causal. v). inexistencia del da�o reclamado. vi). cumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre las partes. vii). prescripci�n o caducidad II.
EL FALLO DEL A QUO El juzgado de conocimiento dirimi� el conflicto denegando las pretensiones de la demanda tras considerar que en el presente asunto no se acredit� que las sociedades demandadas hayan actuado de mala fe, por lo que no puede derivarse responsabilidad de estas de conformidad con lo prescrito en el art�culo 863 del C�digo de Comercio en tanto que, seg�n las previsiones de la norma en cita, para que pueda enrostrarse a otro la obligaci�n de indemnizar los perjuicios derivados de la etapa preliminar deben tener como fuente un actuar de mala fe que, en su sentir, no fue acreditado en el proceso de la referencia. EL RECURSO Contra lo as� decidido se alz� el apoderado de la parte demandante, argumentando que la demanda no fue contestada en los t�rminos exigidos por el C�digo de Procedimiento Civil habida cuenta que, no obstante haberse propuesto excepciones de m�rito, los hechos que las respaldan no guardan relaci�n con lo alegado imposibilitando el estudio de las mismas, por lo que en su sentir, debe darse aplicaci�n a lo dispuesto en los art�culo 95 y 97 ib. tomando como indicio grave en contra, la actitud irregular asumida por la parte demandada.
Adicionalmente a ello, se�al� que se trata de una responsabilidad extracontractual proveniente de la publicidad enga�osa utilizada por las demandadas y no de una responsabilidad dimanada del contrato de promesa o de la compraventa, pues, el �rea que se describe en las escrituras son las que corresponden a la realidad de los inmuebles objeto de tales contratos.
Agreg�, combatiendo los basamentos de la sentencia, que las resoluciones emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en las que se sanciona a las demandadas por publicidad enga�osa y que fueron regularmente aportadas al proceso, dan cuenta de la mala fe con las que �stas actuaron excluyendo cualquier posibilidad de que, bajo esos presupuestos, pueda inferirse que se actu� con buena fe exenta de culpa en los t�rminos del art�culo 863 del C�digo de Comercio, arguyendo, adicionalmente, que la disconformidad entre lo publicitado y lo entregado se acredit� a trav�s de una pluralidad de medios de convicci�n obrantes en el expediente, como pruebas documentales o los interrogatorios de parte recibidos de los representantes legales de las sociedades demandadas.
De otro lado y frente al valor de confesi�n que se impuso en contra de los se�ores Gonz�lez y Borda, aleg� que si bien �stos no acudieron a rendir los interrogatorios a los que fueron citados, sus esposas si lo hicieron deponiendo sobre la situaci�n de los inmuebles y de las mismas circunstancias f�cticas que se alegaron como respaldo de las pretensiones, lo cual debe ser tenido en cuenta en su valoraci�n. Por �ltimo, resalt� que en el presente caso, adem�s del hecho da�ino que se manifiesta en la publicidad enga�osa utilizada por las demandadas, se encuentran acreditados los restantes elementos de la responsabilidad, esto es, el da�o y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Son tantas las formas de obligarse y tan diverso el contenido de las estipulaciones entre particulares, como las modalidades, m�todos o procedimientos para llegar a los acuerdos que generan el nacimiento de las obligaciones que encuentran su fuente en el contrato.
En efecto, al contrato, como acto dispositivo de intereses particulares, se puede arribar tras la mera conversaci�n acerca de los detalles esenciales del negocio sobre los que, ya sea por la simplicidad de lo convenido, por la facilidad de que dota a los negocios la rutina, por la masificaci�n de los contenidos obligacionales, por la consensualidad del negocio a celebrar o por la urgencia que apremia su celebraci�n, no hay mucho por discutir, as� como tampoco es profuso el tiempo que discurre entre los acercamientos previos y el nacimiento a la vida jur�dica de la convenci�n que los ata y constri�e al cumplimiento de las prestaciones que de all� surgen.
Pero tambi�n puede suceder que las exigencias del tr�fico jur�dico, la complejidad de los compromisos, la necesidad de satisfacer solemnidades ab substantiam actus que determinan la existencia del contrato, la importancia de los intereses en juego o la mera prudencia, impongan o aconsejen establecer unas conversaciones preliminares con el fin de abonar el camino hasta desembocar en un contrato que, adem�s de acatar todos los requisitos legales, debe, por sobre todo, resultar id�neo para satisfacer las necesidades que impulsaron la celebraci�n de las estipulaciones que ahora condicionan el accionar de cada una de las partes de conformidad con el tenor de la prestaci�n debida.
Ilustrativo resulta entonces entender que �la combinaci�n de las voluntades declaradas que da origen a la voluntad com�n, no se logra mediante un prodigio metaf�sico, no de manera instant�nea; requiere un proceso de gestaci�n denominado iter contractus o iter consensos, m�s o menos extenso, m�s o menos arduo, seg�n las hip�tesis, en el cual la doctrina ha se�alado jalones o etapas, algunas necesarias y otras eventuales o contingentes.
Este proceso de gestaci�n, que comienza con el primer contacto o acercamiento de quienes en el futuro ser�n las partes en el contrato, as� como las tratativas iniciales, y que termina al lograrse el consentimiento, requiere la intervenci�n de elementos diversos en distintos momentos de tiempo y adquiere singular inter�s no s�lo ante la posibilidad de que surjan en ese periodo supuestos negociales aut�nomos, sino tambi�n por la eventual intervenci�n de hechos perturbadores del proceso normal de gestaci�n del acuerdo o voluntad com�n.
Tal es la importancia del camino recorrido, que los pormenores de tales discusiones son tenidos en cuenta en algunos casos y bajo ciertas circunstancias, como condici�n indispensable para garantizar la saludable construcci�n del consentimiento de cada una de las partes y, en caso de discrepancias en la ejecuci�n del acuerdo, para estimar la verdadera intenci�n de los contratantes, de modo que sea posible valorar, con base en ello, las responsabilidades que se deducen por los da�os derivados de la malformaci�n del contrato, la ruptura injustificada de las conversaciones, o la frustraci�n de las expectativas que razonablemente se esperaba obtener del negocio celebrado, cuyo origen pueda encontrarse atado causalmente al desacatamiento de deberes que, aun ante la inexistencia del acuerdo definitivo, estaban las partes en la obligaci�n de respetar.
Entonces, �las partes que todav�a no son deudor y acreedor, pero que est�n en camino de serlo, se deben rec�proco respeto a sus respectivos intereses. La actividad que se exige aqu� podr�a calificarse de lealtad de las cosas, desenga��ndola de eventuales errores, h�bito de hablar claro, que exige poner de manifiesto y con claridad a la otra parte la situaci�n real reconocible y, sobre todo, abstenerse de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma de dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinaci�n de la voluntad de la otra parte�.
De ello surge como evidencia, que el mero contacto social pret�rito del contrato imponga a cada una de las partes cargas positivas, deberes concretos, cuyo desobedecimiento pueda representar un �factor de imputaci�n de responsabilidad, consistente en el incumplimiento (culpa), injustificado de determinados deberes que en la formaci�n del contrato deb�an cumplir las partes.� Por ello se ha dicho que la responsabilidad no se deriva �nicamente del incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, sino que, tambi�n se es responsable de los da�os que se puedan ocasionar cuando en las tratativas preliminares, en las conversaciones antecedentes, no se ha procedido con la rectitud y probidad que resulta exigible a fin de satisfacer el debido respeto que merecen los intereses de la contraparte.
Dicho principio de responsabilidad opera �durante el periodo precontractual, sea �ste de meras tratativas, o de oferta seguida de aceptaci�n que no perfeccionan el contrato, bien porque es solemne, ora porque es real. Responsabilidad esta que aparece aun con independencia del surgimiento de un v�nculo jur�dico, pues basta que el perjuicio provenga de un actuar no guiado por la �buena fe exenta de culpa, seg�n lo declara el art�culo 863� del C�digo de Comercio.
Con base en tales premisas, debe resaltarse que en cada una de las etapas que preceden la celebraci�n del contrato, esto es desde el uso de la gen�rica publicidad, de la que se niega car�cter vinculante, hasta la presentaci�n de la oferta y su aceptaci�n, deben acatarse deberes secundarios que emanan del principio de la buena fe, y que imponen a cada uno de los futuros contratantes cargas positivas que tienen como prop�sito exigir de cada ellos un actuar probo y diligente que los hace responsables de los da�os que se puedan generar verbigratia, por la ausencia o insuficiencia de la informaci�n determinante en la construcci�n del consentimiento; deberes que �son m�s intensos en quienes se dedican habitual y profesionalmente a la venta, ya de manera exclusiva, concurrente o conexa con otras actividades, verbi gratia, con la construcci�n, sea por si mismo o por otro, en cuyo caso, han de adoptar todas las medidas exigibles, razonables e id�neas para conocer o informar el exacto estado de la cosa�. 3.
Uno de tales deberes que surgen del contacto social preliminar y concertado en la negociaci�n de un futuro contrato es el de informaci�n, por medio del cual se exige a cada una de las partes, especialmente a aquella que en raz�n de su profesi�n y especialidad detente el conocimiento detallado acerca del objeto a contratar, que informe a la otra sobre los aspectos que resulten determinantes para edificar el convencimiento de que lo que se ofrece se compadece con las necesidades que impulsan la celebraci�n del acuerdo.
As� las cosas, ha de valorarse que en no pocas oportunidades el primer contacto que se tiene entre los candidatos a ser parte del negocio futuro, es a trav�s de la publicidad o propaganda comercial, la cual, en t�rminos de la normatividad vigente para la �poca en que acaecieron los hechos que respaldan las pretensiones elevadas por la demandante, refiere a �todo anuncio que se haga al p�blico para promover o inducir a la adquisici�n, utilizaci�n o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicaci�n de sus calidades, caracter�sticas o usos, a trav�s de cualquier medio de divulgaci�n, tales como radio, televisi�n, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad�.
Es entonces la publicidad una alternativa leg�tima en manos de los productores, proveedores, o comercializadores, para impactar positivamente en los consumidores a quienes va dirigida con el prop�sito de que, mostr�ndose llamativos los productos o servicios ofrecidos, incluso, muchas veces en extremo ventajosos o �tiles, aquellos resulten inclinando su decisi�n de compra en su favor dejando de lado las dem�s opciones del mercado.
En tal proceso se reconoce que, aun cuando la finalidad de la publicidad no es otra que la de mostrar las bondades de lo ofrecido, pues nadie esperar�a que se publicitara para desestimular la propia opci�n de venta, el respeto de los consumidores conlleva la necesidad de garantizar sus derechos desde ese mismo momento y no s�lo a partir de la oferta o de la adquisici�n material del bien, pues es aquel el instante desde el cual empieza a fraguarse la decisi�n de comprometerse en un negocio cuyo �xito, circundado por la satisfacci�n de las expectativas subyacentes, depende en gran medida de la informaci�n recibida por parte de quien es profesional en los negocios, raz�n por la que se le exige no superar el l�mite de lo aceptable, en la necesidad de incentivar o estimular la compra, garantizando la veracidad de lo publicitado so pena de hacerse responsable de los da�os generados por el equ�voco al que se induce a los consumidores que, confiando en la seriedad de su comportamiento, ejecutan actos tendientes a la adquisici�n de los bienes ofrecidos sobre la creencia leg�tima y fundada de que lo que se les ha mostrado responde a una realidad, seriedad que se finca en la presunta probidad del comerciante.
En franco y abierto reconocimiento de lo planteado, el mismo Estatuto del Consumidor dispone que �toda informaci�n que se d� al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al p�blico deber� ser veraz y suficiente. Est�n prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, as� como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricaci�n, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las caracter�sticas, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.� Ello se justifica, porque, en sociedades como la nuestra, en medio del vertiginoso avance del comercio y el crecimiento inusitado de la complejidad que lo caracteriza, �el consumidor est�, en buena medida, �forzado a confiar en la apariencia, en lo que se muestra como verdad o realidad: el producto, su calidad, duraci�n etc�, pues las dificultades intr�nsecas de las relaciones sociales que protagonizan la celebraci�n de los acuerdos y la asimetr�a que existe entre el conocimiento del usuario medio y el que detenta el comerciante como profesional en el mercado, surge como razonable esperar que en medio de estas circunstancias el comprador, por muy cauto y diligente que sea, se halle en la imposibilidad de encontrar la verdad detr�s del artificio o de la reticencia, unas veces porque simple y llanamente no posee la pericia para emprender semejante empresa, o, le resulta oneroso en t�rminos de tiempo y dinero, y otras porque le es l�cito fiarse de la informaci�n recibida porque se est� negociando con una persona experta en tales menesteres de la cual se espera, que regida por la carga de cuidar del mercado, no defraude la confianza despertada en sus clientes.
Por ello se condena toda publicidad que se �torna enga�osa y, por tanto, desleal, en los eventos en que �el mensaje que difunde un anunciante (�) contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige una representaci�n distorsionada de la realidad�. �El descrito efecto nocivo puede verificarse no s�lo en los casos en que las caracter�sticas y propiedades del producto o servicio que se anuncian al p�blico sean falsas, sino tambi�n en aquellos que, aunque verdaderos, los datos otorgados tengan la virtualidad de enga�ar al destinatario del mensaje y, adem�s, en eventos en los que el anunciante elude su obligaci�n de suministrar la informaci�n suficiente sobre las caracter�sticas del bien o servicio que promociona�, esto es, la �necesaria o id�nea para que el consumidor se forme una opini�n acerca de la oferta planteada y tome una decisi�n de si aceptar o rechazar la misma�. Lo anterior quiere decir que no es indiferente para el �ordenamiento las informaciones enga�osas o, en su caso, la reticencia de los contratantes en la fase preliminar de las negociaciones;� dado que �por supuesto, (�) dentro de los deberes de correcci�n y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que ata�e con las informaciones o declaraciones que est� llamado a suministrar, cuando a ellas hay lugar, en relaci�n con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo en camino de consumaci�n, y cuya importancia, si bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimiento del destinatario de artificios o vicios que lo afecten�.
Entonces, la publicidad enga�osa -bien por la insuficiencia de la informaci�n suministrada, ora por el ocultamiento de informaci�n relevante-, es y debe ser reprobada por el ordenamiento, no s�lo porque de ello ciertamente se deriva un beneficio para el comerciante que no le es l�cito obtener, habida cuenta de la transgresi�n de los principios con la que se obtuvo la atenci�n no merecida del consumidor medio, as� sea en m�nima parte, sino porque, adem�s, ello puede constituirse como fuente de da�os cuya reparaci�n estar� a su cargo por resultarle imputable el perjuicio, que, en todo caso, ser� objeto de prueba dentro de cualquier proceso de responsabilidad civil.
El contenido del deber de informar se acota, de este modo, �a lo que sea relevante y suficiente con miras a la toma de decisi�n. La importancia de la cuesti�n, radica cuando la falta de informaci�n determin� al consentimiento, entendi�ndose ello en el sentido que lo que no ha sido revelado ejerci� una influencia tal sobre el cocontratante que, de haber conocido la informaci�n que no fue comunicada (reticencia) o falseada, no hubiera concluido el contrato, o lo habr�a hecho bajo otras condiciones m�s favorables� En ese sentido se le exige al productor, comerciante, distribuidor, constructor, que indique a las personas con las que se relaciona o puede llegar a relacionarse los "aspectos que conoce y que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsi�n del otro si dichos datos no se suministran.
Desde el punto de vista normativo es el deber jur�dico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de informaci�n vinculada con una relaci�n jur�dica o con la cosa involucrada en la prestaci�n, o atinente a actividades susceptibles de causar da�os a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha informaci�n, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los da�os o inferioridad negocial que pueda generar en la otra parte si �stos no son suministrados�. 4.
No sobra advertir que, para efectos de imputar el resultado da�ino a la persona llamada en juicio, resulta indispensable la acreditaci�n de los elementos estructurales de la responsabilidad, esto es, el incumplimiento de una obligaci�n legal o convencional, el da�o, y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo, por manera que, cuando se trata de endilgarle a otro los perjuicios provocados por la inexactitud de la informaci�n que estaba obligado a suministrar en forma veraz y completa, no basta con que se acredite la infracci�n al deber de conducta, sino que ser� menester, en todos los casos, que el demandante acredite la existencia de un da�o directo, personal, cierto, antijur�dico, y subsistente y, adem�s, que este fue directamente provocado por el actuar del demandado. 5.
Descendiendo al caso que ocupa la atenci�n del Tribunal se destaca que los demandantes reclaman de Urbanizadora Santa Fe de Bogot� Urbansa S.A, Inversiones Alcabama S.A e Ingeurbe S.A., la indemnizaci�n de los perjuicios derivados de la responsabilidad extracontractual en la que aquellos incurrieron por haber promocionado y publicitado el proyecto inmobiliario Montecarlo II Parque Residencial, anunciando la venta de casas de 178 metros cuadrados, cuando en realidad ellos vendieron inmuebles con �reas que oscilan entre 128 Mts2 y 154.24 Mts2, solicitando, consecuencia de ello, se les condene al pago del da�o emergente irrogado, que se manifiesta en el valor total de los metros cuadrados que fueron ofrecidos pero no entregados por parte de la constructora.
Expuso el a quo que, no obstante encontrarse acreditado que los demandados incurrieron en publicidad enga�osa, por cuanto en los proyectos inmobiliarios se ofrecieron casas de 178 mts2 y que en las promesas de compraventa como en las escrituras p�blicas las �reas privadas resultaron ser menores, debido a que dentro del espacio publicitado se tuvieron en cuenta los metros correspondientes a las �reas comunes de uso exclusivo como las terrazas o los parqueaderos, no hay lugar a condenar a las demandadas en los t�rminos solicitados habida cuenta que brillaba por su ausencia medio de convicci�n mediante el cual se acreditara el proceder de mala fe de las sociedades demandadas, requisito sine qua non de la responsabilidad precontractual en los t�rminos del art�culo 863 del C�digo de Comercio.
Son hechos incontrovertidos que durante el proceso de comercializaci�n de las casas se ofrecieron para la venta inmuebles de 178 y 179 Mts2; as� mismo, que para ello se utilizaron los avisos que fueron allegados con la demanda y que al momento de firmar las promesas de compraventa se enter� a los compradores que las �reas de car�cter privado, y por tanto, las que iban a ser objeto de transferencia de dominio, en virtud del contrato de compraventa, oscilaban entre de 144.53 y 168.39 Mts2, teniendo en cuenta que el restante espacio ofrecido detentaba la calidad de bien com�n, pero de uso exclusivo de los adquirientes.
Sobre el t�pico advierte el Tribunal que no fue afortunado el Juez de primera instancia al colegir que por no haberse probado actuar de mala fe ello equivale a haberlo hecho bajo la �gida de la buena fe exenta de culpa en los t�rminos del art�culo 863 del C�digo de Comercio, pues contrario a lo afirmado en la providencia impugnada, la norma lo que exige en esta etapa previa al contrato, es un comportamiento signado por la buena fe y no la prueba de la mala fe, muchas veces dif�cil, al extremo, de demostrar.
En efecto, no puede dejarse en el olvido que aun cuando no se acredite que se act�o con alevos�a en el prop�sito de enga�ar a los consumidores, esto no conduce a liberar la responsabilidad del comerciante en la fase precontractual, que exige omisiones � acciones positivas y concretas que emergen del axioma en comento, para imprimirle correcci�n y lealtad a la relaciones del comercio, m�xime, cuando hay un denotado inter�s del ordenamiento en proteger a quien puede resultar afectado por la potencia con la que suelen imponerse los comerciantes en el mercado.
En ese orden, comporta memorar que la buena fe exenta de culpa se revela como un principio �con sujeci�n al cual deben actuar las personas -sin distingo alguno- en el �mbito de las relaciones jur�dicas e interpersonales en las que participan, bien a trav�s del cumplimiento de deberes de �ndole positiva que se traducen en una determinada actuaci�n, bien mediante la observancia de una conducta de car�cter negativo (t�pica abstenci�n), entre otras formas de manifestaci�n. Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jur�dico �constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable n�mero de instituciones, grosso modo, presupone que se act�e con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces.
Identificase entonces, en sentido muy lato, la bona FIDES con la confianza, la leg�tima creencia, la honestidad, la lealtad, la correcci�n (�) La buena fe, someramente esbozada en lo que a su alcance concierne, se torna bifronte, en atenci�n a que se desdobla, preponderantemente para efectos metodol�gicos, en la apellidada buena fe subjetiva� (creencia o confianza), al igual que en la objetiva� (probidad, correci�n o lealtad), sin que por ello se lesione su concepci�n unitaria que, con un car�cter m�s panor�mico, luce un�voca de cara al ordenamiento jur�dico.
Al fin y al cabo, se anticip�, es un principio general -e informador- del derecho, am�n que un est�ndar o patr�n jur�dicos, sobre todo en el campo de la hermen�utica negocial y de la responsabilidad civil. La buena fe, se identifica, con el actuar real, honesto, probo, correcto, apreciado objetivamente, o sea, �con determinado est�ndar de usos sociales y buenas costumbres�, no �hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de enga�o, de reserva mental, astucia o viveza, en fin de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en la colectividad, es �realidad actuante y no simple intenci�n de legalidad y carencia de legitimidad y se equipara �a la conducta de quien obra con esp�ritu de justicia y equidad al proceder razonable del comerciante honesto y cumplidor. De ello se puede colegir que el concepto de buena fe exenta de culpa al que alude el art�culo 863 del C�digo de Comercio supera con creces la mera creencia o conciencia de estar actuando con honestidad, en tanto que, su objetividad impone a cada una de las partes del negocio en ciernes �cumplir de manera efectiva los deberes que del principio emanan; se requiere no solo creer, sino obrar de conformidad con sus reglas, cumplir de manera precisa y eficiente con los postulados de la buena fe; no creer que se ha sido diligente, sino serlo realmente; no creer que se ha sido transparente o suministrado la informaci�n requerida conforme a buena fe, sino haberlo sido en realidad; no estimar que se ha respetado el equilibrio, sino haberlo hecho de manera que el contrato en un todo lo refleje, en fin, no basta creer que se obra conforme a buena fe, sino obrar en un todo seg�n los mandatos de la buena fe.
As� las cosas, como se viene expresando, no puede el ordenamiento respaldar que un profesional, de quien se espera acorde con los postulados de la buena fe exenta de culpa, en sus negocios omita especificar la real naturaleza del contrato que promueve, ni la de los bienes objeto del mismo, pues, sin duda, ese actuar lo deja inmerso en el incumplimiento de los deberes que le son exigibles acatar, juicio introspectivo que no puede quedarse en la creencia que se estaban obedeciendo y, por el contrario, lo expone al juicio de reproche por desatender el cuidado que le era menester desplegar para informar suficientemente a su contraparte, particularmente cuando el receptor es el ciudadano promedio, a quien no es plausible exigirle que descubra situaciones ocultas propias del normal conocimiento de su contraparte, por lo que no le es reprochable confiar en aquello que le fue informado por quien detenta un conocimiento y experiencia tal que le exigen no defraudar la leg�tima confianza de los futuros compradores.
No se puede, entonces, considerar que haber publicitado la venta de casas de 178 y 179 Mts2, haciendo uso de los avisos cuestionados, sin especificar la real composici�n del �rea ofrecida, y haber transferido, en verdad, el dominio sobre un espacio considerablemente menor al que se hizo p�blico, se compadezca con las exigencias derivadas de la buena fe exenta de culpa, en tanto que, dolosa o culposamente, lo cierto es que su conducta se encuentra lejos de estimarse acorde con la diligencia, probidad y correcci�n que se espera de los profesionales en el comercio, a quienes les es reclamable ofrecer tal informaci�n. En este orden dest�case que no es lo mismo invitar a que se adquiera la propiedad de inmuebles con �reas de 178 y 179 Mts2, cuando los constructores, candidatos a vendedores de los mismos, saben a ciencia cierta que de esa �rea solo se va a trasmitir la propiedad de un segmento de la misma, en cuanto, hay otro espacio que, a pesar de ser de uso exclusivo de cada inmueble, sin embargo, este no se va a sentar en el patrimonio de los compradores, pues, de acuerdo al r�gimen de propiedad horizontal, pertenecen a la copropiedad y est� sujeto a las restricciones previstas en el art�culo 23 de la ley 675 de 2003.
De ello relieva el Tribunal que si, simple y llanamente, se anunciaba en venta 178 Mts2, nada diferente a hacerse al dominio del �rea publicitada pod�a esperar el consumidor en la celebraci�n de los contratos compraventa, lo cual no ocurri� pues, como se vio, al momento de consolidar los negocios, tanto el de promesa como el de compraventa s�lo era posible la transferencia del dominio de 144.53, 146.06, 168.39, 154.55 MTs2 seg�n el caso, aspecto este de capital importancia, habida cuenta de que, finalmente lo que se quiere con la celebraci�n de este tipo de acuerdos, y que resulta cardinal en la determinaci�n de contratar es, a fin de cuentas, el �rea de la que se adquiere el derecho de dominio.
Adicionalmente, debe resaltarse que dentro del proceso no se encuentra acreditado que de tales precisiones hayan conocido los compradores al momento de la cotizaci�n particular de los inmuebles, pues, en sentido contrario, de las documentales obrantes a folios, y de los interrogatorios de los demandados recabados dentro del proceso, se extrae que tales pormenores solo se pusieron en conocimiento de los actores al momento en que iban a firmar las promesas de compraventa, esto es, en una etapa ya avanzada de las conversaciones.
Esa percepci�n, se insiste, de que la publicidad no estuvo informada por la franqueza y la transparencia que recae sobre un aspecto de suma relevancia referido a la verdadera composici�n de las �reas que eran ofrecidas a los futuros compradores, de las que era dable esperar se extendiera a todo lo ofrecido, los llama en responsabilidad, pues, en verdad, en la publicaci�n nada se dijo de la bifronte conformaci�n del �rea gen�ricamente descrita. 6.
No obstante las motivaciones precedentes, ha de relievar el Tribunal que no basta para imputar responsabilidad con que se acredite, como al efecto lo est�, la existencia de la infracci�n de los deberes de correcci�n y lealtad que se deben entre contratantes, pues ello configura apenas un eslab�n de la cadena que es necesario recorrer para deducir la obligaci�n de indemnizar en cabeza de los demandados, raz�n por la que superado el an�lisis sobre el desconocimiento de los deberes secundarios derivados de la buena fe, proceder� la Sala a enjuiciar la acreditaci�n de los restantes elementos de la responsabilidad: 6.1 De anta�o se ha reconocido que en todo juicio de responsabilidad emerge indispensable, para efectos de endilgarle a la parte demandada el deber de reparar los perjuicios causados, que se demuestre la existencia de una estrecha relaci�n causal con el comportamiento transgresor del ordenamiento, el cual debe ser �nico, exclusivo, y por sobre todo, determinante de la lesi�n base de la condena peticionada.
En torno del da�o ha sido la jurisprudencia patria un�nime en reconocer que este es la piedra angular sobre la que se soporta todo el juicio de responsabilidad civil, en tanto y en cuanto, si no se encuentra probado hasta all� ha de llegarse en el estudio de la obligaci�n de reparar, pues si no existe o simplemente brilla por su ausencia prueba que lo acredite con grado de certeza, poco o nada importa, para efectos del an�lisis de la responsabilidad, que se haya demostrado una actitud contraria a derecho de la llamada a responder, pues aun en este escenario, la condena no se puede soportar sobre hip�tesis, inferencias, o especulaciones, por muy justo que parezca vindicar el derecho de los demandantes, o deseable punir la conducta del demandado para efectos de garantizar la no repetici�n del comportamiento lesivo.
As� las cosas, debe tenerse presente que, tal y como lo ense�a la decantada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, �uno de los presupuestos infaltables en orden a estructurar la responsabilidad civil por los delitos y las culpas es, justamente, la relaci�n de causalidad, tambi�n llamada �relaci�n causal� o �nexo causal�; para decirlo con mayor precisi�n, conforme a las disposiciones legales contenidas en el t�tulo 34 del Libro 4� del C�digo Civil y con arreglo a la reiterada orientaci�n jurisprudencial de la Sala sobre la materia, el sujeto de derecho que al amparo de ese supuesto normativo demande la reparaci�n de los perjuicios que el demandado, por s� mismo o por medio de sus agentes, le haya causado u originado en una culpa o un hecho suyo, debe asumir la carga de probar, por lo menos en principio, el da�o sufrido, el hecho intencional o culposo de �ste, y la relaci�n de causalidad entre ese proceder y el perjuicio padecido por la v�ctima�. 6.2 Reclaman los demandantes como perjuicio derivado de la publicidad enga�osa el valor de los metros ofrecidos pero de cuya �rea no se transmiti� la propiedad, da�o del que no se advierte guarde una relaci�n causal con el hecho base de responsabilidad, carga que debe soportar el extremo demandante bajo el tenor del axioma procesal que ense�a que a las partes le corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jur�dico perseguido por ellas, de modo que, en casos como el que ahora ocupa la atenci�n de la Sala, no podr� salir avante la pretensi�n condenatoria cuando, no obstante haberse acreditado un obrar contrario a los postulados de la buena fe exenta de culpa, no se puede establecer directamente c�mo la publicidad enga�osa incidi� causal y determinantemente en el espec�fico da�o que se reclama.
En este orden, debe relievarse que si los actores al momento de firmar las promesas de compraventa de los inmuebles promocionados conocieron a ciencia cierta la verdadera composici�n de los inmuebles, esto es, que las terrazas y los parqueaderos no iban a ser transferidos como bienes de car�cter privado, se impone como conclusi�n que el valor de cada uno de los metros cuadrados que se dejaron de entregar como consecuencia de los contratos de compraventa celebrados con las demandadas, no tiene como fuente u origen en la infracci�n de los deberes emanados de la buena fe, pues, en verdad, no se ve c�mo esa publicidad incidi� exclusiva y determinante en la aminoraci�n patrimonial que es propia del da�o emergente que puntualmente reclaman, en tanto que, se insiste, si la diferencia en las �reas fue un aspecto conocido en el preciso instante de la celebraci�n de los contratos preparatorios, ello impide inferir la existencia del nexo entre la reticencia de las demandadas y el perjuicio estimado sobre el valor de los metros cuadrados que fueron entregados como �reas comunes de uso exclusivo.
Con la misma orientaci�n, ha de resaltarse que el da�o no se puede radicar en el menor valor que los inmuebles tuvieran �cuando deseen vender deben hacerlo por el �rea real es decir por �reas de 125 a 150 Mts2� en tanto que este representa un perjuicio eventual hu�rfano de prueba que impide el triunfo de las pretensiones, ya que no hay elemento de juicio del cual se pueda extraer que los predios tuvieran menor valor por esa circunstancia, pues lo cierto es que, a pesar de que no es lo mismo que toda el �rea sea entregada como privada, tampoco es indiferente que se tenga o no la exclusividad en el uso de una porci�n de terreno, ya que aunque no pueda reputarse propietario, la ventaja que ello representa inocultablemente interfiere positivamente en el valor de los inmuebles, tal y como fue reconocido en el dictamen pericial rendido en el tr�mite de la primera instancia. Es decir, para la Sala es claro que las demandantes fueron defraudadas en la confianza que les era l�cita depositar en los constructores, pero los pedimentos elevados padecen de una falencia demostrativa insalvable en el entendido de que no se pudo establecer c�mo esa infracci�n repercuti� negativamente en sus patrimonios con el fin de acreditar la existencia del da�o emergente, o, si en verdad, los inmuebles padec�an, por el s�lo hecho de que se haya entregado parte del �rea como de uso exclusivo, de una depreciaci�n tal que tornara procedente la condena reclamada, lo cual, de suyo, frustra el �xito de sus pretensiones, en tanto que, como se dijo, en los procesos de responsabilidad civil, sin prueba del da�o o de su nexo causal, de nada sirve haber acreditado la infracci�n de los deberes que emanan de la buena fe por parte de las demandadas, por cuanto �quien reclama a su vez indemnizaci�n por igual concepto, tendr� que demostrar� el perjuicio padecido, el hecho intencional o culposo atribuible al demandado y la existencia de un nexo adecuado de causalidad entre ambos factores�� razones que justifican la confirmaci�n de la decisi�n cuestionada. 7.
En lo que toca con el alegato elevado por la demandante en punto de la inepta contestaci�n de la demanda, baste se�alar que los eventuales defectos que pudieran serle enrostrados al acto de riposta, no se pueden equiparar, como se pretende, con la guarda de silencio que torne procedente juzgar su conducta como un indicio grave en contra, entre otras razones, porque de encontrarse acreditada la conjunci�n de hechos que no se individualizaron como sustento de cada excepci�n o la existencia de apartes oscuros y de dif�cil comprensi�n, emerge como deber del juez interpretar su contenido con el fin de superar la incertidumbre que pudiera irrumpir de all�, tal y como se actuar�a cuando tales vacilaciones provengan de la demanda lo cual, a m�s de juzgarse conveniente, fungir�a garantista del derecho constitucional a la igualdad, en tanto, que demandante y demandado recibir�an id�ntico tratamiento. 8.
Finalmente, como en la sentencia de primera instancia se reconoci� que existi� publicidad enga�osa, aunque no la mala fe de los demandados y en la presente providencia se declar�, en esencia, que hay responsabilidad precontractual, y que se absuelve de condena pecuniaria porque el perjuicio cobrado no guarda una relaci�n causal con el hecho imputado, para el Tribunal es claro que tanto las pretensiones como las excepciones prosperaron parcialmente, raz�n por la cual no puede predicarse que, en rigor, exista una parte vencida que a la luz del numeral 1 del art�culo 392 del CPC justifique imposici�n en costas para ninguna de la partes, raz�n por la cual se revocar� el numeral 2 de la sentencia emitida por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Descongesti�n y habr� abstenci�n sobre el punto en esta instancia. Por lo expuesto, la Sala de Decisi�n Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, V.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia emitida el diecisiete de julio de dos mil doce, por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Descongesti�n de Bogot�, dentro del presente proceso ordinario.
SEGUNDO: Revocar el numeral 2 de la sentencia. En su lugar, se dispone que en el tr�mite de la primera y de la segunda instancia no hay condena en costas. Notif�quese. LU�S ROBERTO SU�REZ GONZ�LEZ Magistrado Ponente Rad. 110013103005200102810 - 02 ANA LUCIA PULGAR�N DELGADO Magistrada Rad. 110013103005200102810 - 02 HILDA GONZ�LEZ NEIRA Magistrada Rad. 110013103005200102810 - 02 Mosset, Iturraspe, Jorge.
Piedecasas Miguel, Responsabilidad Civl y Contratos, Responsabilidad Precontractual. P�gina. 108 Emilio Betti. Teor�a General de las obligaciones, Trad. Jos� Luis de los Mozos Monsalve Caballero, Consideraciones actuales sobre la obligaci�n precontractual de informaci�n, una perspectiva europea. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 12 de agosto de 2002, M.P, Jos� Fernando Ram�rez G�mez. ART�CULO 847..�Las ofertas de mercader�as, con indicaci�n del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no ser�n obligatorias para el que las haga.
Dirigidas a personas determinadas y acompa�adas de una nota que no tenga las caracter�sticas de una circular, ser�n obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna. Solarte, Rodr�guez, Arturo, la Buena Fe y los Deberes Secundarios de Conducta �el car�cter org�nico de la relaci�n tambi�n se manifiesta en que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jur�dicos, que se denominan �deberes secundarios de conducta�, �deberes colaterales�, �deberes complementarios� o �deberes contiguos�, tales como los de informaci�n, protecci�n, consejo, fidelidad o secreto, entre los m�s relevantes, que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del principio de buena fe.
Se se�ala que su origen est� en planteamientos realizados por juristas alemanes, como STAUB y STOLL, a comienzos del siglo XX60, as� como a la labor de doctrinantes de la talla de DEMOGUE en Francia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci�n Civil, sentencia de 19 de octubre de 2009, Magistradoponente: William Nam�n Vargas, p. 25. Literal �d� art�culo 1 Decreto 3466 de 1982 Art. 14 Decretp 3466 de 1982 Ob.
Cit, pag. 30 Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 04 de 16 de febrero de 2009. Jaeckel Kovacs, Jorge. Publicidad Enga�osa. An�lisis Comparativo. Revista Jurisconsulto. C�mara de Comercio de Bogot�. N�mero 8. 2004. P�g. 16. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de diciembre de 2001. Mp. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Rengifo Garc�a, Ernesto, el Deber Precontractual de Informaci�n, p�gina 5 �LORENZETTI, Ricardo Luis.
Consumidores. Rubinzal - Culzoni Editores. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Civil, civ., 2 de julio de 2001, exp. 6146). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Civil, sentencias de 23 de junio de 1958, LXXXVIII, 234; 20 de mayo de 1936; XLIII, 46 y ss., 2 de abril de 1941, LI, 172; 24 de marzo de 1954, LXXXVIII, 129; 3 de junio de 1954, LXXXVII, 767 y ss.). Neme Villareal, Martha Luc�a. Buena Fe Subjetiva y Buena Fe Objetiva.
Equ�vocos a los que conduce la falta de claridad en la distinci�n de tales conceptos. Revista de Derecho Privado, 17-2009 Universidad Externado de Colombia. P�g, 58 ART�CULO 23. R�GIMEN ESPECIAL DE LOS BIENES COMUNES DE USO EXCLUSIVO.�Los propietarios de los bienes privados a los que asigne el uso exclusivo de un determinado bien com�n, seg�n lo previsto en el art�culo anterior, quedar�n obligados a: 1.
No efectuar alteraciones ni realizar construcciones sobre o bajo el bien. 2. No cambiar su destinaci�n. 3. Hacerse cargo de las reparaciones a que haya lugar, como consecuencia de aquellos deterioros que se produzcan por culpa del tenedor o de las reparaciones locativas que se requieran por el desgaste ocasionado aun bajo uso leg�timo, por paso del tiempo. 4.
Pagar las compensaciones econ�micas por el uso exclusivo, seg�n lo aprobado en la asamblea general. Corte Suprema de Justicia, 24 de septiembre de 2009. Fl. 298 Cdno 1 Fl. 831 y 832 del Cdno 1 Tomo 2. Corte Suprema de Justicia sentencia de 14 de marzo de 2000, exp.5177). PAGE PAGE 51 PAGE PAGE 51 LRSG. Exp. 2008 - 282 EQ|}�������� D E I d e f u ��������¶���~�m_QCQm�h�M�CJOJQJ^JaJh-O�CJOJQJ^JaJh7CJOJQJ^JaJ h8�h�C�CJOJQJ^JaJ#h8�h�C�CJ OJQJ\�^JaJ &h8�h�C�5�CJ OJQJ\�^JaJ #h8�h�C�5�CJ OJQJ^JaJ h8�h�C�5�^JaJ h8�h�C�CJ OJQJ^JaJ h7CJOJQJ^JaJ h8�h�C�CJOJQJ^JaJh�C�CJOJQJ^JaJF}������� f g � � � � � � ������������������� & Fdhgd�C�$ �0�dh*$a$gd�C�dhgd�C�gd�C� $dha$gd�C� $dha$gd�C�dhgd�C�$a$gd�C�u � # 4 @ L ] � �.
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