REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Tentativa de homicidio y otros Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia absolutoria Revocar parcialmente Aprobado mediante acta Nº 149/2021 Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021, mediante la cual el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Oneida Rayo Molano como autora de los delitos de tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo, a su vez en concuros heterogéneo con secuestro simple y hurto calificado agravado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 21 de enero de 2012, Oneida Rayo Molano y Angie Katherine Cubillos abordaron en la calle 93 de Bogotá a los señores Luis Fernando Pulido Martínez y Mauricio Antonio Montoya y los pusieron en estado de inconciencia, por eso resultan en la residencia del primero de los nombrados, ubicada en un conjunto de la Calle 135C No. 9ª-93, barrio Lisboa de esta ciudad donde les suministran Lorazepam, una benzodiacepina que sirve para llevar a un estado mayor de inconciencia en el que la persona es manipulable.
Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 2 A las 3:30 de la madrugada de ese día, las mujeres nombradas intentaron salir del conjunto residencial, pero el vigilante de turno lo impidió, pues previamente una de las víctimas le había advertido que sin su autorización no podrían salir las mujeres; al impedirse su egreso, entraron a un baño en el que dejaron un computador portátil marca Macbook con cables, dos DVD’s portátil marca SONY, un Black Berry, un Ipad, un Iphone, dos relojes marca Guess y una cadena de oro de propiedad de Luis Fernando Pulido y Mauricio Antonio Montoya, que fueron encontrados por la Policía cuando arribó al sitio a las 8:30 am.
Luis Fernando Pulido Martínez recuperó la conciencia cuando lo atendió la policía y aseguró que no fueron recuperados $400.000 en efectivo, un black Berry, los díges de una cadena y un reloj Guess suyos, tampoco un reloj Guess, un celular Black Berry y $400.000 en efectivo de su amigo Mauricio. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 9 de julio de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de captura, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Oneida Rayo Molano como autora del delito de tentativa de homicidio agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con secuestro simple (verbo rector retener), en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado agravado, conforme a lo previsto en los artículos 27, 103, 104 numeral 2º, 168, 239, 240 numeral 2º (colocando a la víctima en condiciones de indefensión) y 241numeral 10º del C.P.1, cargos no aceptados por la imputada.
Acto seguido, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de domicilio. Empero, la procesada recobró la libertad por vencimiento de términos el 11 de diciembre de 2018. 1 Folios 31 expediente virtual. Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 3 Al proceso contra Angie Katherina Cubillos se asignó otro CUI porque, pese a tener orden de captura, la misma no se materializó. 3.2 El 6 de septiembre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación efectuó el 9 de marzo del 2018 ante el Juez 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad enrostrando a la procesada las conductas de tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo sucesivo con secuestro simple (verbo rector retener), en concurso heterogéneo sucesivo con hurto calificado agravado en calidad de coautora, conforme los artículos 27, 103, 104 numeral 2º y 7º, 168, 239, 240 numeral 2º y 241 numeral 10º del CP.
En esa audiencia la Fiscalía aclaró algunos de los hechos jurídicamente relevantes por petición de la agente del Ministerio Público y la juez. 3.3 La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 28 de mayo de 2019, día en el que el juzgado decretó las pruebas pedidas por las partes. 3.4 El juicio oral se realizó el 26 de agosto y 19 de noviembre de 2019, 22 de enero, 12 de marzo y 10 de junio de 2021.
En esa última sesión anunció sentido de fallo absolutorio, se profirió la correspondiente sentencia y la misma fue apelada por la Fiscalía; el recurso lo sustentó oralmente en la diligencia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 El Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Oneida Rayo Molano de los cargos formulados por la Fiscalía, para fundamentar su decisión expuso lo siguiente: 4.2 Empezó por recordar que un acusado no puede ser condenado por hechos que no consten en la acusación, de ahí que los hechos 2 Folio 55 a 60 expediente electrónico.
Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 4 jurídicamente relevantes deban estar claramente circunstanciados, lo que en este caso no ocurrió. Tras citar textualmente el contenido de los hechos presentes en el escrito de cargos, precisó que son completamente incomprensibles al no haberse especificado, pese a las demandas de aclaración que al respecto realizaron en la audiencia de acusación tanto el Ministerio Público como la juez de conocimiento que presidio esa diligencia. Resaltó que, la Fiscalía no logró adecuar los delitos de tentativa de homicidio agravado y secuestro simple, se limitó a decir que la procesada y otra persona suministraron Lorazepam a las víctimas para colocarlas en estado de indefensión, enunciado que repitió hasta la saciedad como si de allí se derivara la comisión de esos punibles.
Para el juez, no dijo el ente acusador que con el suministro de esa sustancia se haya intentado cegar la vida de los afectados, tampoco que los retuvieron en su apartamento para quitarle sus pertenencias, defectos que impidieron a la procesada comprender la hipótesis incriminatoria. 4.3 Incluso de superarse tales yerros, advirtió el a quo una deficiencia probatoria para acreditar la materialización de los punibles, pues a juicio acudieron los peritos Omar Enrique Ocampo Ariza y Ana Georgina González quienes se refirieron a la presencia de Lorazepam en la orina de las víctimas, pero advirtieron que era poco probable que por sí sola esa sustancia represente un peligro para la vida de un paciente, puesto que es necesario que se conjugue con otros químicos depresores del sistema nervioso para ese fin.
Esto último no fue probado. Agregó que a parte de no estar demostrada la potencialidad del Lorazepam de causar la muerte, tampoco lo está el dolo de la procesada de quitar la vida a las víctimas. Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 5 Frente al delito de secuestro, no encontró soporte probatorio la primera instancia, en tanto dijo que se desconoce en qué momento fueron retenidas los hombres víctimas, pues ambos afirmaron que ellos abordaron a las mujeres y no al contrario, a parte llegaron con ellas a la residencia de Luis Fernando Pulido quien advirtió al vigilante que no dejara salir a nadie si él no lo autorizaba; de manera que si estaba retenido contra su voluntad debió expresarlo en ese momento.
En cuanto al delito de hurto destacó que las víctimas dijeron haber perdido la memoria desde que abordaron a las mujeres fuera de un bar, sin que hayan dado cuenta acerca del momento en que la procesada y su acompañante les dieron las benzodiacepinas. Además, sus descripciones de los sucesos son vagas y contaminadas por la exposición mediática de la procesada en un caso de homicidio contra un médico en el que está involucrada.
Si bien las la procesada y su amiga estaban en la residencia de una de las víctimas cuando se les capturó nada indica, según la sentencia de primer grado, el propósito de haber ingresado ese día a ese lugar con la finalidad de apoderarse de unos bienes. Mencionó que no acudió al juicio el vigilante que vio ingresar a las mujeres y que después impidió su salida, y que el primer respondiente no entrevistó al celador que presenció los hechos sino al siguiente en turno y no fue él quien requisó a las mujeres en el baño de la portería ni quien incautó los bienes allí hallados, a lo que añadió que no fue aportada el acta de aprehensión de los elementos.
Aunque las víctimas dijeron que hubo bienes hallados en el parqueadero, en criterio del juzgador nada sugiere que esa sea una ruta a transitar entre el apartamento de uno de los afectados y la salida del edificio. Entonces, ante la falta de prueba de cargo, dio relevancia a la de descargo, es decir, el testimonio de la procesada, según el cual ingresaron ella y su amiga al apartamento junto con los señores Luis Fernando Pulido Martínez y Mauricio Antonio Montoya, se recostó un Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 6 rato y se quedó dormida, después fue despertada por su compañera y al intentar salir del edificio el vigilante no se los permitió. Así concluyó que los hechos por los que fue acusada Oneida Rayo no sucedieron.
Finalmente, reiteró que no hubo un marco fáctico claro y precisó que de ninguna manera se demostraron los presupuestos y requisitos de ley que permitirían emitir condena. 4.3 De ese modo indicó que según el artículo 7º del CPP quien tiene la carga de la prueba es la Fiscalía en punto de acreditar la responsabilidad penal de una persona, lo que en este caso no se cumplió, razón por la que en aplicación del principio in dubio pro reo absolvió a la procesada de todos los delitos imputados y consecuentemente dispuso cancelar cualquier orden de captura contra aquella por cuenta de este proceso.
5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión atrás referida, la Fiscalía la apeló para que se revoque la sentencia absolutoria. 5.1.1 Empezó por aclarar que si bien es cierto las víctimas dijeron que abordaron a dos mujeres para que les regala “candela” y luego fueron al apartamento del señor Pulido donde siguieron consumiendo alcohol hasta perder la memoria de los hechos, los peritos declarantes manifestaron que a Luis Fernando Pulido le aparece en muestra de orina Lorazepam, sustancia que uno de aquellos expertos dijo es utilizada con fines delictivos para inducir estado de indefensión. También aludió a que un médico declarante dijo que mezclada esa sustancia con alcohol puede producir la muerte.
Agregó que en los noticieros se ve que hay personas especializadas en suministrar esa sustancia para poder manejar a la víctima y cuando aquella es excesiva produce la muerte o un estado de coma. Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 7 De manera que se trasgredió el artículo 103 del CP, porque en diferentes medios se ha visto que aquel fármaco puede producir la muerte. 5.1.2 De otro lado, recordó que Luis Fernando Pulido Martínez manifestó que estaban ingiriendo bebidas alcohólicas en su apartamento y que le dijo al celador que nadie podía salir, luego, intentaron irse dos mujeres con unos objetos, razón por la cual fueron retenidas, hurto de objetos personales avaluado en 2 millones porque no se recuperaron unos relojes ni $400.000; el celador llamó a la policía y capturaron a aquellas en flagrancia. 5.1.3 Adujo que hubo retención porque las víctimas fueron puestas en estado de indefensión es decir que no podían valerse por sus medios al punto que cuando llegó la policía fueron trasladados a una clínica.
Afirmó finalmente que el escrito de acusación fue realizado por otra fiscal y allí se dan los elementos materiales probatorios que soportan los delitos enrostrados. Por lo que solicitó revocar el fallo impugnado y condenar a la acusada. 5.2 Los no recurrentes La defensa solicitó mantener la sentencia absolutoria, porque hubo falta de sustentación de los hechos jurídicamente relevantes.
Acerca de la tentativa de homicidio refirió que de ninguna manera la Fiscalía encuadró el actuar de la procesada a que haya querido matar a las víctimas. Así mismo, tampoco se plasmó hecho jurídicamente relevante alguno que indique una retención constitutiva del secuestro; además hay contradicción entre medios de prueba, porque las víctimas dijeron que una vez abordaron a las mujeres perdieron el conocimiento, pero la perito que acudió a juicio dijo que el Lorazepam solo puede darse por vía oral y Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 8 los afectados no dijeron que al acercarse a las mujeres hubiesen ingerido alguna bebida, de manera que no tiene sentido que hayan perdido el conocimiento con el solo hecho de contactar a sus supuestas victimarias.
Frente al hurto dijo que hay duda porque no es explicable que si la procesada y su acompañante no lograron salir del edificio se hayan apropiado de algo, es decir que no se sabe dónde se perdieron los supuestos elementos hurtados. Extrañó el testimonio de las policial que efectuó el registro personal a las demás que iban saliendo del apartamento; también el acta de incautación de elementos.
Retomó lo dicho por la procesada acerca de que en el apartamento se quedó dormida y que su amiga y las dos víctimas son quienes deben saber qué ocurrió, para indicar que es creíble su relato. Finalmente, criticó que el fiscal culpara a otra fiscal por la forma como quedó confeccionado el escrito de acusación y que haya intentado con el recurso de apelación suplir las falencias de la imputación y la acusación.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si están dados los presupuestos para emitir condena contra Oneida Rayo Molano por los delitos atribuidos por la Fiscalía. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 Los delitos por los que se procede Fueron atribuidos a la procesada los delitos de tentativa de homicidio Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 9 agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con secuestro simple (verbo rector retener), en concurso heterogéneo sucesivo con hurto calificado agravado en calidad de coautora.
Conforme los artículos 27, 103, 104 numeral 2º y 7º, 168, 239, 240 numeral 2º y 241 numeral 10º del CP (por dos o más personas). Tentativa de homicidio agravado En cuanto al homicidio agravado por las causales 2 y 7 del artículo 104 del CP, que contempla una pena entre 400 y 600 meses de prisión, tenemos que requiere que la muerte se cause para preparar, facilitar, ocultar, consumar otra conducta punible o para asegurar su impunidad y aprovechándose de quien se encuentre en situación de indefensión o inferioridad, o colocando al sujeto pasivo en esas circunstancias.
Aquella conducta será tentada cuando se iniciare su ejecución mediante actos idóneos inequívocamente dirigidos a su consumación y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto agente, de acuerdo con la definición de tentativa del artículo 27 del CP. En ese evento, la norma señala que la pena será no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del maximo de la consagrada para el publible en su modalidad de consumada.
Acerca de los requisitos para que se configure un delito tentado tiene dicho la jurisprudencia penal lo siguiente: De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización. (CSJ.
SP 1175 de 2020). El secuestro simple Por su parte, en cuanto a los elementos que configuran del secuestro simple consagrado en el artículo 168 del CP con una pena de 192 a 360 meses de prisión y multa de 800 a 1.500 s.m.l.m.v, ha señalado la Corte Suprema de Justicia: Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 10 “…el hecho punible de secuestro simple tipificado en el artículo 168 del Código Penal se consuma con la privación de la libertad de la persona, mediante la ejecución de alguna de las conductas alternativas que lo configuran, con propósitos distintos a las previstos para el extorsivo; basta el acto de coartar la autonomía de locomoción que asiste a la persona sin necesidad de alcanzar el fin que orienta el comportamiento de su autor o partícipe.” (CSJ.
SP 15944 de 2016). El hurto calificado agravado El hurto calificado por el numeral 2º del artículo 240º y agravado por el numeral 10º requiere que el sujeto agente se apodere de cosa mueble ajena par aobtener provecho, colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esas circunstancias y que se ejecute por dos o más personas. 6.3.2.
El conocimiento necesario para condenar Conforme los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. En ese sentido, la decisión tomada debe encontrar fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento.
También debe tenerse en cuenta que el artículo 7 inciso 2º ídem dispone que la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.4 El caso concreto En los términos en que ha sido planteada la apelación, tenemos que la Fiscalía pretende la condena de la acusada por los delitos enrostrados puesto que considera están configurados. 6.4.1 Para abordar el asunto por la Sala, interesa recordar que según el artículo 448 del CPP “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 11 se ha solicitado condena.” Por eso es imperativo que la Fiscalía determine de forma clara suscinta y comprensible los hechos jurídicamente relevantes en la acusación y la atribución jurídica que hace a partir de ellos (artículo 337 del CPP).
Acerca del concepto de hechos jurídicamente relevantes, tiene dicho la jurisprudencia que son “aquellos presupuestos fácticos que encajan o pueden subsumirse en el supuesto jurídico previsto por el legislador en el estatuto sancionador. Dicho de otra manera, la relevancia jurídica del hecho se supedita a su correspondencia con la norma penal.” (CSJ.
SP 372 de 2021). La ausencia de hechos que delimiten la connotación delictuosa del comportamiento perseguido por el ente acusador, implica que el marco fáctico por el que se acusada carece de trascendencia penal (ibídem). Con esa claridad, como es presupuesto para declarar la responsabilidad penal de la procesada y también para preservar el principio de congruencia entre imputación acusación y sentencia, que las atribuciones jurídicas estén soportadas en hechos jurídicamente relevantes debidamente precisados, primero analizará la Sala la satisfacción de esa exigencia para cada conducta punible, pues fue la principal razón para que el a quo dispensara absolución por los cargos formulados contra Rayo Molano. 6.4.2.
Frente al delito de tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo, encuentra la Sala que en efecto la acusación no contiene ningún hecho jurídicamente relevante de esa conducta, puesto que simplemente se alude a que la procesada junto con otra mujer, pusieron en estado de inconsciencia a sus víctimas suministrando Lorazepam, sin que se indique que querían quitarles la vida o por lo menos que la dosis administrada conduciría a ese probable resultado de no haber sido, por ejemplo, por la atención médica recibida oportunamente.
Es más, sobre el estado de salud de los afectados solo se dijo que Luis Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 12 Fernando Pulido Martínez recuperó la consciencia cuando fue atendido por la Policía, sin que acerca del riesgo vital que ese estado de inconciencia habría aparejado para aquel, se hiciera acotación alguna en la acusación. Frente a la otra víctima, Mauricio Antonio Montoya Bermúdez nada afirmó, ni siquiera se mencionó qué pasó con él tras la llegada de la Policía al inmueble donde ocurrieron los hechos que motivaron la captura de la procesada.
De todos modos, sí se trascribió el contenido de un medio de prueba (“Informe Técnico Legal del 17 de diciembre de 2012”), en contra de las enseñanzas de la jurisprudencia en relación con la inconveniencia de mezclar en el escrito de acusación el contenido de los elementos materiales probatorios con los hechos jurídicamente relevante, pero allí, en cualquier caso, solo consta que se encontró Lorazepam en la orina de Montoya Bermúdez y Pulido Martínez sin que se extracte la manera como esa sustancia fue suministrada y cómo comprometió la vida de esos dos hombres y la forma como el curso causal del desenlace fatal se interrumpió por circunstancias ajenas a la voluntad de la acusada.
Por supuesto el Fiscal ahora alude a que según las pruebas practicadas en juicio el Lorazepam mezclado con un alto grado de alcohol o el administrar altas dosis de esa benzodiacepina pueden causar la muerte, pero en la acusación no se consignó como hipótesis factual ni que la procesada haya suministrado esa medicina junto con una buena cantidad de alcohol, ni mucho menos, dice qué cantidad de sustancia le dio a las víctimas, como para admitir que esas circunstancias sean los hechos jurídicamente relevantes para configurar el delito de tentativa de homicidio agravado.
Tampoco que en diferentes medios de comunicación se registre que esa sustancia puede producir la muerte, como dice el fiscal, constituye un hecho jurídicamente relevante atribuido en la acusación del homicidio agravado tentado, porque ese enunciado abstracto, no concreta de ninguna manera una acción de la procesada subsumible en Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 13 ese tipo penal, además de que eso tampoco fue consignado en el escrito de acusación. Bajo ese panorama, dado que no hay hechos jurídicamente relevantes en la acusación para el delito de homicidio agravado tentado en concurso homogéneo, corresponde a la Sala mantener la absolución declarada por la primera instancia por esos reatos en concurso homogéneo, pues aunque tal defecto conculca el derecho constitucional fundamental al debido proceso y a la defensa por despojar a la procesada del marco factual a derruir o desvirtuar, lo que constituye una causal de nulidad insubsanable en este punto de la actuación, ha de preferirse la absolución a la anulación, ya que la carga incumplida pertenece a la Fiscalía y no haberla satisfecho cuando debía solo puede conspirar en su contra, esto es, llevando al fracaso de su pretensión punitiva, en cambio de implicar el reinicio del proceso para el acusado, con el desgaste correspondiente que ello apareja.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia: Esta determinación –de absolución y no de anulación- tiene sustento en que, si no se imputan hechos jurídicamente relevantes que satisfagan los elementos de cada uno de los tipos aducidos, es un error atribuible al titular de la acción penal, y los llamados a propender por su oportuna adición -o invalidación de la audiencia para la eficaz formulación de la imputación- son el ente investigador y los intervienes interesados –la víctima o el Ministerio Público-, no los imputados o acusados, toda vez que a éstos no les fue jurídicamente asignada la carga de actuar en el proceso con el fin de lograr que -en su perjuicio- se surtan o constituyan los cargos en su contra, como tampoco esa exigencia sería constitucionalmente admisible, entre otros motivos, porque, contrariamente, es a la Fiscalía a la que le corresponde investigar “los hechos que revistan las características de un delito (…) siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución Política), norma esta reiterada en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004.
(CSJ. SP 073 de 2018) Entonces, la absolución por el homicidio agravado tentado en concurso homogéneo se confirmará. 6.4.3 En cuanto a la hipótesis factual en la que se soporta el delito de secuestro simple, encuentra la Sala que sí hay un hecho jurídicamente relevante, por cuanto según la Fiscalía la procesada y otra persona Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 14 pusieron en estado de inconsciencia a las víctimas para dirigirlas al apartamento de uno de ellos, lo cual encajaría en la tipificación de un secuestro en tanto que doblegar la conciencia para dirigir a alguien a un determinado lugar implica coartar la autonomía de locomoción. En cambio, el suministro de Lorazepam ya en el apartamento de una de las víctimas para “reforzar” en ellas un estado de inconciencia, no puede ser considerado hecho jurídicamente relevante de un secuestro, puesto que poner en esa situación a alguien no implica per se que se le está reteniendo (verbo rector atribuido); de manera que tal como está descrito ese suceso en la acusación, sin ningún detalle, no puede considerarse como un elemento estructural de un atentado contra la libertad personal y por tanto, no es un hecho jurídicamente relevante de secuestro. 6.4.4.
Frente al atentado contra el patrimonio económico también fueron consignados hechos jurídicamente relevantes, como lo fue la extracción de bienes de las víctimas del apartamento donde estaban, los cuales las procesadas aprovecharon para sustraer una vez les administraron Lorazepam a los afectados para ponerlos en estado de inconciencia. Por tanto, lo atinente a la configuración y responsabilidad de la acusada en el delito de secuestro (por el primer hecho que considera la Sala jurídicamente relevante al respecto) y el hurto calificado agravado será analizada de fondo por la Sala. 6.4.5 Análisis probatorio sobre el secuestro simple Resáltese en primer lugar que está probado con los testimonios de las víctimas quienes convergieron al respecto, que en la madrugada del 21 de enero de 2012 salieron de un bar en el sector de la calle 93 con carrera 15 de Bogotá llamado KukaramaKara y abordaron a dos mujeres que se encontraban fuera del establecimiento, para pedirles fuego para encender un cigarro.
Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 15 Las dos mujeres son Angie Katherine Cubillos y Oneida Rayo Molano (la procesada), pues así lo reconoció esta última en juicio al afirmar que en efecto ese día ella y su amiga fueron abordadas por los dos hombres acá víctimas, quienes pidieron les regalaran “candela”.
También está acreditado que los afectados, Luis Fernando Pulido Martínez y Mauricio Antonio Montoya Benavides esa madrugada se dirigieron junto con las mujeres al apartamento del primero, pues así lo afirmó la procesada; además en efecto horas más tarde ese día aquella fue capturada allí junto con su amiga Angie, más exactamente en la portería del edificio en el que estaba ubicado el inmueble, luego de que el vigilante no las dejara salir por no tener autorización del propietario de la vivienda, que no respondía los llamados del celador porque estaba inconciente al igual que su amigo Mauricio al interior de la residencia, como lo dijo el patrullero captor Olithzer Campo Escalante, primer respondiente.
Sin embargo, que la acusada y su acompañante hayan puesto en estado de inconciencia a los señores Luis Fernando Pulido y Mauricio Antonio Montoya para dirigirlos en ese estado al apartamento del primero, con lo cual los retuvieron, en tanto que impidieron de esa manera su libre locomoción para condicionar su movimiento hacia donde ellas querían, no hay prueba.
En efecto, sobre la forma como se gestó la ida a la residencia de Luis Fernando Pulido Martínez, Oneida Rayo Molano dijo que fueron los señores que las abordaron por fuego los que, tras una conversación y preguntarles qué iban a hacer las convidaron al apartamento de uno de ellos, ante lo cual ella inicialmente no quería ir porque eran extraños, pero su amiga le insistió para que fueran y así ocurrió; ya en el lugar, consumieron un licor oscuro servido con hielo, no recuerda si whisky o ron y escucharon música.
Sobre ese mismo punto Luis Fernando Pulido dijo no recordar Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 16 exactamente lo que pasó, puesto que una vez les preguntó a las mujeres por “candela” para un cigarro perdió la memoria de lo sucedido hasta cuando despertó y vio a la policía en su domicilio.
Por suparte, Mauricio Antonio Montoya dijo que junto con Fernando salieron del bar Kukaramakara en estado de embriaguez, aclaró que ni siquiera prendidos, término utilizado normalmente para describir un estado de alicoramiento moderado, sino embriagados y que tras pedir fuego, a las mujeres que se encontraron en la calle (la procesada y una amiga) iniciaron una conversación con ellas acerca de qué hacían.
También aseveró no recordar bien si tomaron o no algo en ese instante, pues indicó creer que las damas estaban bebiendo cerveza o no sabe si ellos compraron, pero en cualquier caso, no descartó que su amigo Fernando las haya invitado a “seguirla” en su casa y por eso terminaron allá consumiento más licor. Añadió tener presente una escena en el apartamento en la que estaban escuchando música, después de eso solo recuerda que en la mañana estaba la Policía en la vivienda y unos paramédicos le atendían.
Ahora bien, según los informes BOG-2012-001716 y el BOG-2012 001714 Luis Fernando Pulido Martínez y Mauricio Antonio Montoya dieron positivo para Lorazepam en el examen toxicológico de su orina realizado tras el día de los hechos. Ese compuesto es un medicamento hipnótico, sedante y ansiolítico depresor del sistema nervioso que produce sueño, amnesia anterógrada (“no recordar las cosas”) y un estado en el que se pueden recibir órdenes, según explicó Ana Georgina González, química farmaceútica del Instituo de Medicina Legal; también del dicho de esa deponente se extracta que su presentación es en tabletas que se adquieren con fórmula médica, es decir, que su vía de entrada al organismo es oral.
Sobre la amnesia anterógrada causada por consumo del Lorazepam, el químico de Medicina Legal Omar Enrique explicó un poco más y precisó que implica que la persona no recuerda lo sucedido mientras estuvo bajo el efecto de ese hipnótico. Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 17 De esa manera se establece a no dudarlo que en la madrugada del 21 de enero de 2012, ese medicamento fue injerido por las víctimas, aunque no voluntariamente porque nada lo indica así, mas bien no tendría sentido que justo los dos tomaran ese sedante, luego de haber estado bebiendo, sin que sufrieran de alguna enfermedad que lo ameritara.
Sin embargo, frente a la posibilidad de que al momento de abordar las referidas mujeres en la calle, éstas les hayan suimistrado allí el fármaco, refirió Mauricio Montoya que creía eso había ocurrido, más bien, una vez en el apartamento de Fernando y no en la calle, pero aclaró que no estaba seguro. Pues bien, bajo ese panorama no hay claridad en relación con que la procesada y su amiga hayan puesto en estado de inconciencia a los hombres víctimas cuando estos las contactaron en la calle, para que, contra su voluntad o con supresión de ésta, las llevaran al apartamento de uno de ellos, puesto que la única sustancia extraña hallada en su cuerpo que pudo haber causado ese efecto es el Lorazepam, medicamento que a partir de lo probado en juicio no pudo ser proporcionado a los afectados en el instante del contacto verbal que sostuvieron en la calle con las mujeres que abordaron.
Y es que, la presentación de ese fármaco es en tabletas lo que indica que su administración es oral, luego no se ve de qué manera puedan ser suminstradas con un simple intercambio de palabras o de fuego para encender un cigarrillo que es lo único que está probado sucedió cuando Luis Fernando y Mauricio hicieron contacto con la procesada y su amiga Angie fuera de Kukaramakara en la calle 93 con carrera 15, sobre todo porque no se estableció en el proceso que el fármaco pueda ser inhalado o absorvido de forma cutánea conservando sus propiedades químicas.
Por supuesto, se puede especular acerca de la ingesta de alguna bebida Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 18 ofrecida por las mujeres a los agraviados antes de emprender camino hacia el departamento de Fernando, a través de la cual el hipnótico diluido haya sido ingerido, pero, cierto es que probada no está esa circunstancia y una de las víctimas no descartó que voluntariamente pudieron haberlas invitado a irse con ellos al apartamento.
Impera aclarar aquí, que no se desconoce que Luis Fernando Pulido aseveró haber perdido la memoria tan pronto contactó a las mujeres para encender un cigarrillo, sin embargo, de asumir que ello obedeció a la amnesia anterógrada causada por Lorazepam, tendría que admitirse que fue mínimo en ese momento que se produjo la administración del medicamento, pues la perturbación de los recuerdos que ocasiona se ciñe a los sucesos ocurridos mientras duran sus efectos y no a eventos anteriores a su consumo, pero como vimos, dada la presentación del compuesto en tabletas no es posible que se haya administrado en medio de un simple intercambio de palabras.
Además, se destaca que Mauricio Montoya también ingirió el medicamento pero él sí recordó momentos posteriores al contacto para prender un cigarrillo, como la conversación con las mujeres o un instante en el apartamento en el que escuchaban música a partir del cual se sintió mal y perdió definitivamente la memoria de lo ocurrido hasta que en la mañana despertó y vio a la Policía y paramédicos atendiéndolo en el apartamento de Fernando.
Por manera que los solos problemas de memoria, junto con el hecho cierto de que Luis Fernando y Mauricio Antonio tenían Lorazepam en el cuerpo, no bastan para inferir que fue precisamente antes de dirigirse al apartamento del primero, cuando se les suministró el fármaco. Además, adviértase que estaban bajo el efecto del alcohol, sustancia también depresora del sistema nervioso central, es decir que la pérdida de recuerdos entorno a aquel momento también la explicaría el alto grado de embriaguez en el que estaban, del cual dio cuenta uno de los afectados.
A ello se suma la incertidumbre acerca de la forma como pudo habéseles dado el Lorazepam en aquel instante, pues solo Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 19 está probado que víctimas y presuntas victimarias sostuvieron una conversión, de donde se sigue que siendo el medicamento de administración oral no había en esas circunstancias algún medio eficiente a través del cual se haya introducido la sustancia al cuerpo sin que perdiera sus propiedades.
Por si fuera poco, Mauricio Antonio informó en la audiencia que al llegar todos el día de los hechos al edificio Luis Fernando instruyó a quien custodiaba la portería que nadie podía salir sin su autorización, lo cual es una decisión bastante racional para alguien manipulado en un supuesto estado de sedación. En ese orden, no puede tenerse por acreditado que antes de dirigirse al apartamento de Fernando estaban éste y su amigo bajo el influjo de Lorazepam suministrado por la procesada y su acompañante, y por tanto, separados del ejercicio de su autonomía de locomoción como para configurar un secuestro.
En cambio, debido a que en el apartamento de Fernando, según Mauricio y la propia procesada sí consumieron licor, se establece que fue ahí, en algún descuido, a través de la bebida, cuando las víctimas ingirieron las benzodiazepinas que los condujeron a un estado de inconciencia profundo hasta que en la mañana los despertó la intervención de la Policía y de personal médico, momento para el cual las mujeres que los acompañaron estaban retenidas en la portería del edificio con unos objetos en su poder.
Por supuesto, como ya se dijo, esa ingesta no fue voluntaria, sino por la acción de las mujeres o de una de ellas (aspecto que se dilucidará más adelante) porque a parte de los afectados nadie más estaba con ellos en el apartamento. Empero, en abstracto eso no configura un secuestro poque de los hechos expuestos por la Fiscalía no se aprecia que con esa medicación se quisiera retener ahí a los hombres para privarlos de su libertad, sino vencer su capacidad de que se opusieran a la extracción de varios elementos de su propiedad del apartamento.
Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 20 Por tanto, ese punto se abordará en el acápite del hurto. Consecuentemente con lo expuesto, será confirmada también la absolución por el delito de secuestro simple delcarada por la primera instancia. 6.4.6 Análisis sobre el hurto calificado agravado 6.4.6.1 Sobre este tópico, empieza la Sala por insistir en que está claro que las víctimas no consumieron por sí solos el Lorazepam sino que alguien se los suministró y eso ocurrió precisamente en el apartamento de Fernando lugar en el que no había nadie más que Oneida Rayo y Angie Katherine Cubillos, por lo que se concluye que fueron ellas quienes se lo suministraron con la finalidad de paropiarse de pertenencias de sus víctimas, así lo sugiere el examen de lo ocurrido cuando ambas intentaron abandonar el edificio al que llegaron con las víctimas.
Veamos: 6.4.6.2 Luis Fernando Pulido dijo que las mujeres se llevaron de su apartamento el día de los hechos un computador, DVD, celulares, relojes plata y díges de una cadena (por valor de $400.000), pero que fueron recuperados los siguientes: “tal vez un Iphone”, el computador y el DVD en el parqueadero del edificio, objetos que después de la captura de la procesada fueron trasladados nuevamente a su apartamento, sin recordar quién los regresó de vuelta a la residencia tras los hechos, lo demás se perdió, la cuantía de lo extraviado la fijó en 2 millones de pesos; así mismo, aseveró que el vigilante impidió la salida de la procesada y su amiga con los objetos, pues él, la noche anterior, le había dado esa recomendación. Esto último la cofirmó la propia acusada quien dijo que en efecto el vigilante no las dejó salir.
En ese mismo sentido, Mauricio Antonio Montoya dijo que perdió en manos de la procesada y Angie un reloj, dos celulares ( black Berry y Iphone4), dinero, las tarjetas, su billetera y una cadena, de lo cual se recuperó el Black Berry y no recuerda si el Iphone, lo extraviado Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 21 ascendió a 4 millones de peseso según estimó. Esos testimonios de las víctimas, contrario a lo dicho por el a quo y la defensa, no se advierten influidos por lo dicho sobre de la procesada en diversos medios de comunicación donde se le denomina alias “La Yayita” y se le vincula con algunos sucesos delictivos similares a este, puesto que cuando los declarantes se refirieron a eso lo hicieron para explicar por qué recordaban especialmente el nombre de Oneida Rayo y para responder una pregunta del fiscal acerca de si, acaecidos los hechos, habían investigado sobre Angie y Oneida.
Eso tendría relevancia si acá se discutiera que la procesada Oneida Rayo no fue quien estuvo en la fecha de los sucesos con los afectados y que ellos decidieron escoger su nombre para incriminarla gratuitamente por haberla visto en medios de comunicación relacionada con un caso similar, pero no es así, porque la misma procesada reconoció su presencia en el lugar de los acontecimientos, luego las atribuciones que los afectados le hacen parten de esa situación y no de estar contaminados por los medios de comunicación. De otro lado, el policía (Olithzer Campo Escalante) que capturó a la procesada y su amiga en la portería del edificio donde estaba ubicado el apartamento de Luis Fernando Pulido, sobre la presencia de objetos en poder de las detenidas, señaló que la requisa a aquellas la hizo una patrullera de nombre Violeta en el baño de la portería, lugar en el que se encontró un computador, una cadena y unos celulares, los cuales fueron reconocidos por Luis Fernando como suyos cuando uno de los médicos que lo atendían logró “restablecerlo”, razón por la cual capturó por hurto a las involucradas en el suceso. 6.4.6.3 Bajo ese espectro, con el testimonio de Policía se encuentra probado que en el baño de la portería había un computador, unos celulares y una cadena de propiedad de Luis Fernando Pulido, como éste lo reconoció ante ese agente del orden, para el momento en que las procesadas fueron requisadas en la entrada del edificio del cual se Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 22 les impidió salir, sin que interese que no haya acudido a juicio la patrullera que hizo la requisa ni haya sido introducida el acta de incautación de elementos, puesto que el policía deponente presenció lo ocurrido, él estaba en el procedimiento, no obtuvo esa información porque le fuera trasmitida por nadie más. Tampoco es relevante que no hayan coincidido exactemente los elementos que dijo el policía encontraron y el lugar del edificio en el que se hallaron, con lo descrito sobre el particular por Luis Fernando Pulido en juicio, pues recuérdese que para cuando éste hizo el reconocimiento de ellos, es decir el día de los hechos antes de ser trasladado a una clínica y luego a Medicina Legal, todavía estaba bajo los efectos del Lorazepam que causa amnesia anterógrada, circunstacia bajo las cual no es esperable que ahora recuerde con exactitud los objetos recuperados o el sitio en el que se hallaron, información que le fue revelada cuando aún estaba bajo el efecto sedante de la benzodiacepina; lo relevante para el caso es que la localización de esas cosas se produjo fuera de su apartamento. 6.4.6.4.
Así, dado que esos objetos pertenecientes a Luis Fernando estaban fuera de su apartamento y las únicas personas, a parte de él y su amigo Mauricio que habían entrado ese día a esa vivienda eran Oneida Rayo y Angie, se concluye que solo ellas pudieron sacarlos, por eso no hay por qué extrañar el testimonio del vigilante para que dijera que las vio entrar al baño de la portería, puesto que con lo referido por el policía basta para acreditar que allí se encontraron las cosas reconocidas por Fernando como suyas, las cuales solo pudieron haber sido trasladados hasta ahí por las mujeres cuando se les impidió salir del edificio, ya que las víctimas estaban inconcientes en el apartamento. 6.4.6.5 Desde luego la procesada intentó exculparse responsabilizando a su amiga de todo, por eso dijo que tras llegar al apartamento de Fernando pusieron música y el anfitrión sirvió un trago oscuro con hielo, ron o whisky, luego de tomarse medio vaso, ella pidió que la Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 23 dejaran recostar y así sucedió, pues estaba cansada y mareada, dado que antes de conocer al dueño del apartamento y su amigo, había estado tomando botella y media de aguardiente junto con Angie y otros dos hombres que las invitaron, en el establecimiento Galería Café Libro en el parque de la 93, pero el encuentro terminó porque uno de ellos era casado y la esposa regresó a la ciudad sorpresivamente.
Retomando el relato de la inculpada sobre lo sucedido en el apartmento, dijo que se acostó en la recámara ubicada al respaldo de la Sala junto con el propietario de la vivienda (o sea Fernando) y se quedó dormida sin saber más, hasta que ya en la mañana como a las 7:00 o 7:30 am su amiga la despertó de un pellizco afanada para que salieran de allí; para entonces Luis Fernando ya no estaba dormido junto a ella sino en otra parte y Mauricio no estaba a la vista; las mujeres salieron sin despedirse por el afán de Angie y porque ésta dijo a la acusada que pese a llamarles ellos no se quisieron levantar.
Luego de salir del la vivienda con su amiga Angie, el vigilante del edificio les impidió irse, por lo que ésta última se puso nerviosa e ingresó a un baño de la portería, después cuando llegó a Policía las requisaron en el baño y a ella nada le encontraron, pero a su amiga le hallaron dos celulares una cadena y dinero, ésto último lo escuchó cuando la patrullera que las requisó se lo dijo a otro de los patrulleros presentes. 6.4.6.6 Pero esa versión no es creíble primero porque si la procesada inicialmente dudó en ir al apartamento de uno de los hombres que acababa de conocer en la calle, precisamente por ser unos extraños como vimos al trtar el tema del secuestro, no es comprensible que una vez en el sitio haya decidio recostarse tranquilamente en la morada de quien momentos antes le había generado desconfianza.
Segundo, porque no es una conducta propia de quien ha sido objeto de hospitalidad, como lo fue la procesada, aceptar salir corriendo de una vivienda ajena sin explicación razonable alguna y sin despedirse de Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 24 quien la acogió; más bien haber secundado a su amiga en tal prisa por abandonar el sitio, indica que compartían el ánimo de no ser detectadas por sus anfitriones.
Tercero, porque acerca de los objetos encontrados fuera del apartamento de Fernando y la forma como se localizaron, contrasta su dicho con el vertido por el policía, quien no tenía razones para mentir en su relato. Obsérvese que en ningún momento el policía declarante aseveró que se encontraron específicamente a Angie los objetos, es más, fue claro en que ninguna de las capturadas tenía nada en sus manos o guardado en su ropa cuando ellos llegaron a la portería y las vieron; los objetos se hallaron al interior del baño de la portería, cuando la patrullera ingresó para requisar allí a las procesada y su amiga, en busca de privacidad.
Además, la procesada tampoco dio cuenta de que dentro de lo recuperado estaba un computador, que no es un objeto que pase inadvertido, como sí lo dijeron el policía y la víctima. Todo ello revela el ánimo de mentir y por eso su versión no es acogible. Y es que, precisamente la presencia de ese elemento tecnológico descarta su total desconocimiento de la conducta punible que se estaba perpetrando, en atención aque de ser cierto que su amiga sustrajo a sus espaldas cosas del apartamento, un computador no es un objeto fácilmente ocultable, luego es inexplicable que no se diera cuenta de lo que ocurría. Por tanto se concluye que, el comportamiento de la procesada obedeció a que junto con su amiga quiso apropiarse de los señalados objetos, para lo cual suminiestraron Lorazepam a sus víctimas con el fin de dejarlos en estado de inconciencia como efectivamente ocurrió y así suprimir la posibilidad de emprender la defensa de su patrimonio económico, no obstante no lograron hacerse a la propiedad de los elementos por causas ajenas a su voluntad, debido a la intervención del vigilante del edificio que impidió su salida del conjunto residencial.
Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 25 Ese comportamiento es constitutivo del delito de tentativa de hurto calificado (por haber puesto en condiciones de indefención al administrar Lorazepam – artículo 240 numeral 2º del CP) agravado (por comterse por dos personas – atículo 241 numeral 10º ejusdem).
Aunque se imputó ese delito consumado, cierto es que no está probado que la procesadas se haya apoderado efectivamente de los objetos que las víctimas dicen no fueron recuperados, pues una vez ingresaron al edifico ya no volvieron a salir hasta que llegó la policía, además, fueron requisadas y se desconoce que antes de ir al apartamento de Fernando hayan ido a algún otro lugar, es decir, que no se ve cuándo hayan tenido la oportunidad de apoderarse efectivamente de los demás elementos señalados por las víctimas.
Por tanto, no puede condenarse por el delito de hurto calificado agravado consumado, pero sí variarse la calificación jurídica a la modalidad tentada, pues se trata de una conducta de igual género, no se alteran los hechos (en tanto la Fiscalía en la acusación dijo que se frustró la sustracción de unos elementos del apartamento de Fernando) y no se agrava la situación de la inculpada ya que punitivamente es más benigno el delito tentado.
De ese modo se revocará parcialmente la sentencia para condenar por tentativa de hurto calificado agravado a Oneida Rayo Molano en calidad de coautora. Pese a que las víctimas son dos, lo elementos recuperados fueron reconocidos por Luis Fernando como suyos y además en todo caso la Fiscalía no imputó el hurto en concurso homogéneo, por lo que solo se sentenciará por uno solo reato. 6.4.6.7 En cuanto la dosificación punitva, tenemos que los extremos del delito de hurto calificado agravado (artúculo 240 numeral 2º y 241 numeral 10º) son 9 y 24, 5 años de prisión (108 y 294 meses);
En virtud de la tentativa (artículo 27 del CP) los límites varían a 54 y 220, 5 meses: Dividido el ámbito punitivo de movilidad en cuartos se obtienen los Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 26 siguientes: 1er cuarto 2do cuarto 3er cuarto 4to cuarto De 54 a 95,6 meses De 95, 6 a137,25 meses De 137,25 a 178,87 meses De 178, 875 a 220,5 meses Como no fueron imputadas circunstancia de mayor y menor punibilidad la Sala seleccionará el primer cuarto y dentro de él impondrá como pena el límite inferior en atención a que ninguno de los criterios del artículo 61 inciso 3º del CP amerita hacer un incremento, puesto que las circunstancias reprochables ya se tuvieron en cuenta para adecuar la conducta al tipo penal de hurto calificado agravado.
De modo que se impondrá una pena de 54 meses de prisión, y en virtud del artículo 52 del CP por ese mismo término quedrá inhabilitada la procesada para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El tiempo que haya cumplido en detención preventiva se le computará como parte cumplida de la pena acá inflingida (artículo 37 numeral 3º del CP). 6.4.6.8 En cuanto a los subrogados penales, primero se puntualiza que por la fecha de los hechos (enero de 2012) no es aplicable la Ley 1709 de 2014 que además es desfavorable a la procesada porque con la modificación que hizo al artículo 68A del CP quedan descartados automáticamente los beneficios y subrogados para el delito de hurto calificado por el que se lleva este proceso.
Así, al analizar la suspensión condicional de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 63 original del CP se verifica que no se cumple el requisito objetivo, pues la pena impuesta excede de 3 años de prisión. Por lo que se negará ese intituto. Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 27 En cuanto a la prisión domiciliaria resulta aplicable el artículo 38 del CP con la modificación de la Ley 1453 de 2011 que disponía los siguientes requisitos para acceder a ese beneficio:
ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2.
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. <Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1453 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará mecanismos de vigilancia electrónica o de visitas periódicas a la residencia del penado, según su competencia legal, entre otros, y que serán indicados por la autoridad judicial, para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.
Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción. Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 28 PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1453 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional, mediante un sistema único de información de conformidad con los parámetros que para tal efecto establezca el Ministerio del Interior y de Justicia en coordinación con estas entidades, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley.
Además para el momento de los hechos también regía el artículo 68A del CP modificado por la Ley 1474 de 2011 que excluía de subrogados o mecanismos sustitutivos cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional… Pues bien, en este caso se satisfacen las exigencias objetivas porque la pena mínima de la tentativa de hurto calificado agravado es inferior a 5 años, no se procede por uno de los delitos enlistados en el artículo 68A del CP vigente para el momento de los hechos y tampoco se reportan condenas en el expediente por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores, solo se informó de actuaciones penales que vienen en curso.
Frente al los requisitos subjetivos no hay mayores elementos de juicio porque el sentido de fallo emitido por la primera instancia fue absolutorio y no hubo traslado del artículo 447 del CPP, por lo que en esos casos “el ad quem decidirá lo concerniente a la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso” (CSJ.
SP del 14 de agosto de 2012. Rad.38467) Siendo así, de su intervención en el juicio oral se advierte que la procesada vive desde el año 2000 en Bogotá únicamente en compañía de sus dos hijas y trabaja como mesera en un restaurante, es decir, tiene arraigo en la ciudad y no hay peligro que se evada del cumplimiento de la sanción, incluso ha asistido a varias de las Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 29 audiencias del proceso como la acusación, la preparatoria, una de las sesiones del juicio y a la de anuncio del sentido de fallo.
Adicionalmente no hay evidencia de que desde su domicilio pueda continuar ejecutando la conducta por la que se le enjuició y de esa manera ponga en peligro a la comunidad, pues de todas formas estará restringida su libertad. Tampoco se infiere que vaya a trasgredir la obligación de permanecer en su sitio de reclusión, pues ya había sido cobijada con medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria que apareja igual deber (artículo 314 inciso 2º del CPP) y no lo trasgredió. En ese orden de ideas se le concederá la prisión domiciliaria a Oneida Rayo Molano que deberá cumplir en el útimo domicilio que registró en la audiencia de juicio: carrera 80D Sur No.17-05 de Bogotá. Previamente, dentro de los 5 días siguientes deberá la procesada suscribir acta en la que se comprometa a observar las obligaciones enlistadas en el artículo 38 del CP modificado por la ley 1453 de 2011, cuyo cumplimiento garantizará mediante caución de un (1) s.m.l.m.v que ha de consignar en el Banco Agrario – cuenta de depósito judiciales.
Los perjuicios causados con la conducta deberá pagarlos en el término de un año contado desde la ejecutoria de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR parcialmente el fallo apelado, para condenar a Oneida Rayo Molano como coautora del delito de tentativa de hurto calificado agravado a la pena de 54 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 30 SEGUNDO: NEGAR la suspension condicional de la ejecución de la pena.
TERCERO: CONCEDER a la acusada la prisión domiciliaria bajo los parámetros señalados en precedencia.
CUARTO: ORDENAR la captura de Oneida Rayo Molano para que cumpla la pena impuesta en su lugar de domicilio.
QUINTO. CONFIRMAR en lo demás la decisión recurrida.
SEXTO: En firme esta sentencia comúnquese a las autoridades señaladas en el artículo 166 del CPP. SÉPTIMO ANUNCIAR que contra esta providencia procede para la defensa el recurso de impugnación especial como garantía de doble conformidad respecto del ordinal primero, para todos los sujetos procesales procede el recurso extraordinario de casación contra las demás determinaciones.
Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado