REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000201600452 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros Procedencia: Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirmar Aprobado mediante acta Nº 117/2021 Bogotá D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 13 de julio de 2021, mediante la cual el Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Yorvin Alcides Rojas Ortiz como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con fraude procesal y cohecho por dar u ofrecer en calidad de autor.
2. SITUACIÓN FÁCTICA En Bogotá, el 16 de febrero de 2012, la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil de Colombia le otorgó a Yovin Alcides Rojas Ortiz la licencia de piloto comercial de aviación No.10245, por convalidación de estudios adelantados en el extranjero con lo que lo habilitó a volar Monomotores tierra aire hasta los 5.700 KGS/instrumentos, de acuerdo al Reglamento Aeronáutico de Colombia.
Para obtener esa licencia de forma expedita el prenombrado pagó Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 2 $8.000.000 al capitán de la Aerocivil Alfonso Cervera Mendoza y allegó el 15 de febrero de 2012 una serie de documentos públicos, dentro de los cuales, varios contenían información falsa, como el Reporte de Examen de Instrumentos para Alumnos de Centros de Instrucción Básica formato SESA OP 032 del 4 de febrero de 2012, el Reporte de Chequeo de Vuelos para Pilotos de Aviones Monomotores formato SESA OP del 4 de febrero de 2012, el Examen para expedición de Licencia PCA del 9 de febrero de 2012, Sabana de Estudio de Personal de Vuelo del 15 de febrero de 2012 y Sabana de Estudio de Registro Bitácora del 15 de febrero de 2012, todos públicos, mediante los cuales se hizo fraudulentamente a la licencia antes mencionada.
Esas irregularidades fueron detectadas por la Aeronáutica Civil, que el 16 de agosto de 2012 decidió suspender la licencia otorgada a Yorvin Alcides Rojas Ortiz. El 24 de septiembre de 2012 esa entidad denunció ante la Fiscalía las inconsistencias encontradas en la documentación presentada por aquel. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 11 de diciembre de 20191, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Yorvin Alcides Rojas Ortiz como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público agravada en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez, en concurso heterogéneo con fraude procesal y cohecho por dar u ofrecer verbo rector dar en calidad de autor, conforme los artículos 289, 290, 453, 407, 30 y 31 del CP).
Cargos no aceptados por el imputado. No se impuso medida de aseguramiento, por lo que el procesado continuó el libertad. 3.2. El 01 de julio de 2020 la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo como 1 Folio 7 del expediente virtual. Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 3 acusación2 que correspondió por reparto al Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento, consistente en que el procesado aceptaba los hechos imputados y su responsabilidad en los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada, en calidad de determinador, en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con los delitos de fraude procesal y cohecho por dar u ofrecer, verbo rector dar, como autor.
A cambio, para efectos de la punibilidad, el procesado sería considerado cómplice, como único beneficio. También acordaron que la pena de prisión a imponer debía ser de 48 meses, resultado de partir del mínimo del quatum contemplado para cada conducta y seleccionar como la más grave la del fraude procesal (72 meses) a la que se le aumentó 12 meses por el concurso homogéneo de falsedades ideológicas en documento público agravadas y 12 más por el cohecho por dar u ofrecer para u total de 96 meses.
A ese monto le aplicó la rebaja por la complicidad, por lo que pactaron una pena de prisión definitiva de 48 meses. Para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que es pena principal en los delitos enrostrados, se efectuó el mismo ejercicio. Tomando como la sanción más grave, los 80 meses de la falsedad ideológica en documento público agravada y se aumentó 6 meses por el concurso homogéneo de esa conducta, 5 meses por el cohecho por dar u ofrecer y otros 5 por el fraude procesal, par aun total de 96 meses al que le restó la mitad en virtud de la complicidad preacordada, para un total de 48 meses de esa sanción. En cuanto a la multa, se sumaron las extremos mínimos establecidos para el fraude procesal (200 s.m.l.m.v) y el cohecho por dar u ofrecer (66.66 s.m.l.m.v), para un total del 266.66 al que se le aplicó el descuento por la complicidad y se obtuvo 133.33 s.m.l.m.v 3.3.
El 8 de abril de 2021, se celebró la audiencia en la que se verbalizó el preacuerdo ante el Juzgado 50 Penal del Circuito. 2 Archivo pdf “reparto”. Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 4 3.4. El 28 de mayo de 2021, el juez de conocimiento avaló la asunción de responsabilidad del acusado.
En consecuencia, anunció sentido de fallo condeantorio y corrió el traslado del artículo 447 del CPP del que hicieron uso las partes. 3.5. El 13 de julio de 2021, se profirió la respectiva sentencia condenatoria contra la cual la defensa y la Fiscalía interpusieron recurso de apelación. No obstante, este último sujeto procesal, el 14 de julio de 2021, desistió del recurso impetrado.
Por lo que solo fue concedido el de la defensa al haberse sustentado dentro del término legal.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En providencia de la referida fecha, el Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Yorvin Alcides Rojas Ortiz a la pena principal de 48 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como determinador responsable del delito de falsedad ideológica en documento público agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con fraude procesal y cohecho por dar u ofrecer en calidad de autor. 4.2.
La materialidad de las conductas y la responsabilidad del acusado en ellas las encontró probadas con: (i) el informe de investigador de campo FPJ11 del 21 de diciembre de 2012, que da cuenta del documento mediante el cual el secretario de la Aeronáutica Civil pone en conocimiento irregularidades en procesos de otorgamiento de licencias PCA, (ii) acta de inspección a lugares del 12 de octubre de 2012, (iii) entrevista del 3 de diciembre de 2012 al procesado, (iv) Resolución 4490 del 16 de agosto de 2012 en la que suspendió la licencia PCA expedida a nombre de Yorvin Alcides Rojas Ortiz, (v) Auto 336 del 2 de agosto de 2013 proferido por la Secretaría de Seguridad Aérea, (vi) trascripción de la llamada del procesado al Capitán Cervera Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 5 en la que éste último le dijo que sostuviera ante la Fiscalía que sí recibió las horas de vuelo en la escuela PROTECNICA, (vii) informe de investigador FPJ13 del 30 de septiembre de 2014 donde consta cotejo manuescritural de grafías del acusado y otros funcionarios de la Aerocivil con las obrantes en los documentos cuestionados, (viii) Informe de investigador de laboratorio FPJ13 del 4 de marzo de 2014 en el que se plasmó que los sellos en la bitácora de vuelo de Yorvin Alcides Rojas no coinciden con los patrones aportados por la escuela PROTECNICA, (ix) informe de investigador FPJ11 del 27 de septiembre de 2017 en el que se individualizó e identificó plenamente al acusado, (x) declaración jurada del procesado sobre los hechos, (xi) declaración jurada del 6 de junio de 2014 del capitán Alfonso José Cervera sobre los hechos (xii) la asunción de responsabilidad del procesado.
Afirmó, a partir de esos medios de convicción, en primer término, acreditada la falsedad ideológica en documento público agravado por el uso en concurso homogéneo, pues el documento de PROTECTICA en el que se certificaba la experiencia de vuelo del procesado era falso y a partir de éste varios funcionarios públicos expidieron los documentos públicos: (i) reporte de chequeo;
(ii) sábanas de estudio; (iii) registros de bitácora y (iv) la licencia PCA 10245, cuyos contenidos no correspondían a la realidad. De igual modo, sostuvo materializado el fraude procesal porque el procesado indujo en error a funcionarios de la Aerocivil para obtener la licencia de piloto comercial PCA-10245 sin tener los requisitos para ello.
Además, el encausado pagó una suma de dinero al capitán Cervera Méndez para adelantar con éxito el trámite irregular de la licencia, lo que configuró el cohecho por dar u ofrecer. Acerca de la tipicidad subjetiva, dijo el juez que para el momento de efectuar los comportamientos enrostrados por la Fiscalía, Yorvin Alcides Rojas tenía pleno conocimiento de su ilicitud y quiso Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 6 ejecutarlas, como se colige de la forma clandestina en que diligenció las bitácoras y demás documentos que entregó a su intermediario, también de la manera como recibió su licencia, esto es, al interior de un carro en un parqueadero.
Destacó antijurídicas las acciones del encartado porque lesionaron bienes jurídicos como la recta y eficaz administración de justicia, la fe pública y la administración pública. También aseveró la presencia de culpabilidad en su ejecución por cuanto al procesado le era exigible comportarse conforme a derecho y no lo hizo. De otro lado, aclaró que los términos del preacuerdo no lesionan garantías fundamentales porque está en línea con los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con radicado 52227 del 24 de junio de 2020 y por la Corte Constitucional en la SU 419 e 2019. 4.3.
Para dosificar la pena, recordó que ese aspecto fue consensuado por las partes, quienes acordaron 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 133, 33 s.m.l.m.v. Aunque advirtió que en el proceso de tasación plasmado en el acuerdo se incurrió en errores, los mismos no afectaron la legalidad de lo negociado, pues en cualquier caso, el resultado matemático sería el mismo que el convenido, de haberse efectuado correctamente la dosificación. Al respecto citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 47675 de 2019.
En consecuencia, impuso las penas acordadas. 4.4. En cuanto a los subrogados penales, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al tenor del artículo 63 original del CP vigente para la época de los hechos porque la sanción impuesta (48 meses) supera el límite de 3 años que esa norma exigía. También descartó la procedencia de tal instituto bajo las previsiones del artículo 63 del CP con la modificación introducida por la Ley 1790 de 2014, porque el Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 7 artículo 68A del CP modificado también por esa ley, excluye el cohecho por dar u ofrecer de esa posibilidad.
Acerca de la prisión domiciliaria empezó por desechar su otorgamiento a partir del artículo 38 original del CP porque el requisito objetivo no lo satisface en atención a que la falsedad ideológica en documento público agravada y el fraude procesal tienen penas mínimas superiores a 5 años si se tiene en cuenta que el procesado fue condenado como determinador y autor de las mismas, respectivamente y la imposición de la pena del cómplice solo fue para efectos de punibilidad.
Al respecto precisó que aunque en algún momento se dijo por la jurisprudencia que los extremos a tener en cuenta para estudiar los subrogados penales eran los obtenidos como resultado del preacuerdo, conforme a los institutos preconvenidos, no es esa la tesis imperante en la actualidad, en tanto, ello fue revaluado en providencias SP17024 de 2016 y AP3211 de 2020, jurisprudencias que son de imperativo acatamiento, porque en su sentir el mandato del artículo 352 numeral 2º del CPP es expreso en indicar que el cambio favorable en la pena es la única rebaja compensatoria por el acuerdo y además porque los requisitos del 38B del CP no pueden soslayarse en virtud de preacuerdos.
En todo caso, recordó que para la fecha de los hechos el artículo 68A modificado por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 excluía de subrogados y beneficios los delitos contra la administración pública, como lo es el cohecho por dar u ofrecer, incluso en materia de preacuerdos, como lo consideró la Corte Suprema de Justicia en el radicado 39633 del 26 de febrero de 2014, razón de más para negar la prisión domiciliaria.
Igualmente desestimó que al amparo del artículo 38B del Código Penal con la modificación de la Ley 1709 de 2014 proceda la prisión domiciliaria porque lo prohíbe el artículo 68A modificado por esa Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 8 misma ley, sin que pueda conformarse una lex tercia entre el artículo 38B y el artículo 68A sin la modificación. Finalmente, también negó la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria contenida en el Decreto 546 de 2020 al verificar que el procesado no está en ninguno de los supuestos que dan lugar a ella.
Por tanto, ordenó librar orden de captura una vez ejecutoriada la providencia.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión atrás referida, el defensa la apeló. Señaló que el recurso se encamina únicamente a que se excepcione por inconstitucionalidad la aplicación del artículo 68A del CP respecto del tipo penal de cohecho por dar u ofrecer y se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria al procesado.
Alternativamente a la tesis de la inconstitucionalidad solicitó considerar una interpretación según la cual el artículo 68A del CP no prohíbe el otorgamiento de subrogados de forma automática sino que deben estudiarse las exigencias subjetivas. 5.2. En punto de su pretensión de lograr la inaplicación de la mencionada norma, comenzó por aclarar que no hay al momento pronunciamiento alguno de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad el artículo 68A del CP para aducir que puede reclamarse su inaplicación. A continuación, se refirió a los numerosos cambios sufridos por el artículo 68A del CP desde que en el 2007, fecha en que fue introducido a esa codificación y destacó que de la lectura de esa norma con la modificación de la Ley 1474 de 2011se extracta que no están excluidos los subrogados para todos los delitos contra la administración, sino solo para los que recaigan sobre bienes del Estado, supuesto en el que Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 9 no encaja el cohecho por dar u ofrecer.
Afirmó que todos los cambios legislativos del artículo 68A vulneran garantías constitucionales fundamentales y principios tales como el de legalidad y prohomine. Frente a la vulneración de derechos que produce la aplicación de esta norma, reclamó la aplicación de una interpretación prohomine, es decir, que se busque el mayor beneficio para el ser humano. Precisó que la resocialización real y efectiva del procesado sufre menoscabo al aplicar la norma en comento porque ningún provecho le hace el sistema penitenciario a aquel.
En ese sentido destacó la situación social y familiar de Rojas Ortiz, como que está casado, que solo tenía 18 años cuando cometió el punible influenciado por el sueño de volar, que no ha evadido su responsabilidad y que está arrepentido de lo que hizo, por lo que privarlo de la libertad después de 10 años de los hechos no es útil, proporcional ni necesario y más bien es una respuesta agresiva y desproporcionada.
A ello sumó que su prohijado no reviste ningún tipo de peligro social. Sostuvo que, la prohibición del artículo 68A modificado por la Ley 1709 de 2014 para la concesión de beneficios y subrogados penales por delitos dolosos contra la administración pública no cobija al cohecho por dar u ofrecer porque va encaminada a censurar la mala conducta de los servidores públicos característica que no acompaña a aquel reato, de manera que debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad para entenderlo del modo como propone.
Se refirió al artículo 38G del CP para destacar que al completar 24 meses de prisión el procesado podrá pedir la prisión domiciliaria en virtud de esa norma, por lo que se preguntó sobre el sentido de privarlo de la libertad, lo que también torna procedente la excepción que reclama. 5.3. En caso de fracasar la perseguida excepción de inconstitucionalidad Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 10 señaló que debe aplicarse el principio de favorabilidad para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y aludió a un fallo de una Sala del Tribunal Superior de Bogotá proferido el dos de mayo de 2014; allí se concluyó que cuando se procede por uno de los delitos enlistados en el artículo 68A no está prohibida la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues debe estudiarse la exigencia subjetiva, conforme el inciso 3º del artículo 63 del CP: “En efecto, el ordinal tercero comprende a las personas que carecen de antecedentes penales, que si no son juzgadas por alguno de los delitos indicados en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, se suspende la ejecución de la pena, mientras que el ordinal tercero hace alusión al que tiene antecedentes penales por ilícito doloso dentro de los cinco años anteriores y procede el subrogado cuando al analizarse los antecedentes personales, familiares y sociales se concluye que no existe la necesidad de la ejecución de la sanción. De ahí que quienes cuentan con antecedentes penales, con anticipación a los cinco años a que hace referencia la norma, no están incluidos en ninguno de los dos ordinales.
Con relación al segundo porque tienen antecedentes penales y respecto del tercero por no contar con ellos dentro del lapso fijado por el legislador. Lo indicado en el párrafo precedente no significa que ese grupo intermedio quede excluido del beneficio, por lo que debe armonizarse el contenido de los mencionados ordinales para concluir que la carencia de antecedentes penales indicados en el ordinal segundo no es absoluta sino relativa por estar limitada a los cinco años anteriores y no a todo el lapso previo.
Otra inconsistencia que se presenta desde la propuesta gubernamental es no haberse consagrado expresamente cuáles son los requisitos para la suspensión de la ejecución de la pena frente a quien carece de antecedentes penales, pero se trata de uno de los ilícitos “contenidos en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000”, pues esta situación no encaja en los ordinales segundo y tercero del artículo 29 de la Ley 1709 de 2914.” Bajo esa interpretación, para el defensor deben considerarse las exigencias subjetivas de los subrogados antes de negárselos a Yorvin Alcides Rojas Ortiz, las cuales cumple, pues no ha estado nunca privado de la libertad, está casado, tiene una familia, no tiene antecedentes penales ni contravencionales, no representa peligro para la sociedad, tiene arraigo en Villavicencio y cuenta con un trabajo.
Finalmente, advirtió que los subrogados obedecen a una política criminal orientada a la humanización de la sanción punitiva y que teniendo en cuenta que la pena debe responder a la necesidad, en este caso debe propenderse por la ejecución de una condena en una Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 11 modalidad que comporte la menor aflicción posible.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si es procedente otorgar al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1.
De los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el procesado: En punto de la disertación jurídica planteada, tenemos que el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, dispone que los preacuerdos tienen como finalidad humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la solución de su caso.
Frente a lo que puede ser objeto de preacuerdo, el artículo 350 del CPP señala que el fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán llegar a un acuerdo en el cual este acepta su responsabilidad, a cambio de que la Fiscalía i) elimine alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o ii) tipifique la conducta de una forma concreta con miras a disminuir la pena.
Por su parte, el inciso 2º del artículo 351 ejusdem igualmente prevé que el fiscal y el imputado también podrán llegar a un preacuerdo “sobre los hechos imputados y sus consecuencias”. Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 12 En el mismo sentido, la Ley 906 de 2004 contempla dos momentos en los que pueden celebrarse preacuerdos.
(i) desde la audiencia de formulación de imputación hasta antes de ser presentado el escrito de acusación (art. 351 ejusdem); (ii) desde que se presenta la acusación hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352 ejsudem). 6.3.2 Del control judicial de los preacuerdos En cuanto al discutido tema de la legalidad de los acuerdos, cabe destacar que, conforme a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
Acerca de esa temática, en la Corte Suprema de Justicia se han suscitado tres posturas diversas sobre la intensidad de la intervención del juez en los preacuerdos: (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como la tipicidad, la legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales.
(C.C. Sentencia SU. 479 de 2019). Según la Corte Constitucional, la segunda de ellas es la que más se aviene a los postulados de esa Corporación y por tanto a la Constitución; sin embargo, aclaró que el control material de los jueces a los preacuerdos se refiere exclusivamente a los límites constitucionales y legales, “no [es] un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano.” (C.C. SU. 479 de 2019).
Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 13 Por eso, en aquella sentencia, esa alta Corporación con el fin de dar claridad acerca de lo que puede y debe ser objeto de control por parte de los jueces en materia de preacuerdos fijó las siguientes reglas: Los jueces penales son también jueces constitucionales, por lo que están llamados a proteger los derechos fundamentales y los principios constitucionales al solucionar las controversias que se les presenten.
Por esta razón, su intervención al realizar el control de un preacuerdo celebrado por la fiscalía no se limita a la verificación de aspectos formales, sino que se extiende a la verificación de que el mismo cumple los fines que el legislador previó para el empleo de este mecanismo (artículo 348 del C.P.P.); respeta las garantías fundamentales (inciso 4 del artículo 351 y artículo 368 del C.P.P) y otros límites previstos por el legislador y, en general, garantiza los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal.
(ibídem) Es decir, el juez debe verificar que en el marco de la celebración de un preacuerdo se respeten: (i) las finalidades del artículo 348 del CPP de 2004; (ii) lo dispuesto en el artículo 368 ejusdem; (iii) las garantías constitucionales fundamentales de las partes del proceso; (iv) los principios constitucionales y legales; y (iv) los límites impuestos por el legislador para negociar.
También ha de aclararse que está proscrito al juez intervenir la calificación jurídica con base en la cual las partes celebran las negociaciones, salvo que se vulneren garantías fundamentales por la imposibilidad absoluta de que los hechos encuentren adecuación en algún tipo penal: la Sala encuentra que el Tribunal quebrantó el debido proceso en su estructura -abreviada- y afectó la garantía de imparcialidad.
Sin que de ninguna manera hubiera acreditado la vulneración de garantías fundamentales, en tanto condición necesaria para pronunciarse sobre aspectos distintos a los planteados en la impugnación, el ad quem hizo abstracción del objeto de la apelación -cifrado en el cuestionamiento a la individualización de la pena- y por iniciativa propia realizó un nuevo juicio de adecuación típica, pese a que tal aspecto no fue cuestionado por ninguna de las partes.
Bajo el pretexto de dictar una sentencia “con respeto del principio de congruencia”, el Tribunal se entendió facultado para aplicar un control material sobre la acusación -en el componente de imputación jurídica- y, en consecuencia, modificó la calificación de la conducta fijada por la Fiscalía y aceptada por el acusado. Tal actuación no sólo desborda el objeto de control que, en punto del respeto de garantías fundamentales, puede ejercer el juez de segunda instancia, en el Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 14 marco de sentencias dictadas en virtud de aceptación negociada de culpabilidad, sino que constituye una censurable afectación del principio acusatorio, por asunción por parte del funcionario judicial de roles asignados constitucional y legalmente a la Fiscalía, a saber, las prerrogativas de acusar y de llegar a acuerdos sobre los términos de la imputación. Efectivamente, el Tribunal no acreditó de ninguna manera que el preacuerdo es violatorio de garantías fundamentales, debido a la existencia de una imposibilidad absoluta de que los hechos imputados encuentren adecuación en algún tipo penal.
Sin embargo, convencido de que desarrollaba un aspecto apenas “preliminar” al planteado por la apelante, lo que hizo fue imponer su interpretación dogmática, en punto de la comprensión de los elementos típicos del art. 229 del C.P., fijando por iniciativa propia una nueva calificación jurídica. Y tal imposición es censurable tanto desde la perspectiva de la estructura procesal como del respeto a las garantías de las partes e intervinientes, por ser el resultado de un indebido control material de la acusación. El fiscal contaba con discrecionalidad para adecuar típicamente los hechos, salvo que el comportamiento atribuido al acusado objetivamente careciera de toda aptitud para encontrar adecuación típica o estuviera en imposibilidad vulnerar efectivamente bienes jurídicos.
Empero, el ad quem, sobrepasando los límites del control para el cual está facultado legalmente, sobrepuso su lectura normativa sobre el punto, sin poner de manifiesto una incuestionable eventualidad de atipicidad o de ausencia de antijuridicidad material de la conducta atribuida al acusado. (CSJ. SP 8666 de 2017. Postura reiterada en CSJ.
SP 1288 de 2021) 6.3.3 El principio de favorabilidad Pertinente es acudir al principio previsto en el inciso 3º del artículo 29 de la Constitución Nacional, según el cual, en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Del mismo modo el artículo 6º de la Ley 906 de 2004 dispone que la ley procesal de “efectos sustanciales” permisiva o favorable, “aun cuando sea posterior a la actuación”, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Al punto, la Corte Constitucional en la sentencia C-200 de 2002 explicó que “independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 15 aplicación de la más benéfica, sin que en materia penal pueda hacerse distinción entre normas sustantivas y normas procesales que resulten más benéficas al procesado”.
Esa misma Corporación ha puntualizado que la favorabilidad constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, según la cual es dable aplicar una norma posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o su inéxequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado.
(C.C. Sentencia T-019 de 2017). 6.4 Aclaración previa Tal como quedó expuesto en la sentencia de primera instancia, la tasación de la pena de prisión acordada por las partes contiene un yerro, pues el descuento por la complicidad se aplicó a la pena total después de hacer el procedimiento para establecer la pena total por el concurso de conductas punibles, cuando lo correcto era aplicar el descuento a los extremos punitivos de cada conducta antes de individualizar cada una, porque esa forma de intervención modifica la tipicidad.
Empero, al hacer correctamente ese proceso y aplicar las alzas por el concurso de manera proporcional a como se fijó en el acuerdo, el resultado que se obtiene ese el mismo. Igual ocurre con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por consiguiente no se hará ninguna modificación al respecto. 6.5 El caso concreto En los términos en que fue planteada la apelación se advierte que lo pretendido es la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria.
Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 16 6.5.1 La suspensión condicional de la ejecución de la pena 6.5.1.1 Para la época de los hechos (febrero de 2012) la norma que regula ese instituto contenía los siguientes requisitos:
ARTÍCULO
63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento. Confrontada esa disposición con el caso que nos ocupa fácil se aprecia la insatisfacción de los presupuestos que habilitan su otorgamiento por cuanto la pena impuesta al procesado en este caso es de 48 meses de prisión (4 años), quantum que supera la barrera objetiva de 3 años señalada por la norma en el numeral 1º, norma vigente para el momento de los hechos.
No se desconoce que con la modificación que la Ley 1709 de 2014 hizo al artículo 63 original del Código Penal, la cual amplió el requisito objetivo para hacer procedente ese instituto en condenas impuestas de hasta 4 años de prisión, se supera el impedimento antes anotado, pero a la par aparece uno nuevo: que el delito no debe aparecer enlistado dentro del artículo 68A del CP3 modificado también por aquella ley, 3 (…) Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 17 disposición dentro de la que se consignan los “delitos dolosos contra la Administración Pública” como lo es el cohecho por dar u ofrecer por el que fue procesado Rojas Ortiz, lo que descarta la posibilidad de conceder la suspensión condicional.
Aunque el apelante respecto de esa prohibición propone dos interpretaciones alternas, una según la cual los delitos del artículo 68A del CP no comportan exclusión automática de beneficios, pues hay que evaluar el aspecto subjetivo y determinar la necesidad de la pena, postura cimentada en una decisión adoptada por otra sala de esta Corporación en el año 2014 y otra en la que la mención a la categoría de delitos contra la administración solo consagra aquellos que cometen los servidores públicos, ninguna de las dos es admisible.
La primera porque las decisiones de los pares no son vinculantes, en cambio sí lo es la jurisprudencia de las altas Cortes4 y la Corte Suprema de Justicia de forma reiterada ha sostenido que la interpretación del artículo 63 y su relación con el 68 A del CP no es otra que la siguiente: Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.
(CSJ.AP 3358 de 2015) Dentro de esa hermenéutica, si se trata de los delitos excluidos, la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena es automática e indiscutible, sin que haya que entrar a analizar aspectos subjetivos (situación familiar, social o personal del encartado) cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
(…) 4 Esta Corporación debe advertir que, aunque el accionante invoca el amparo al derecho a la igualdad, los jueces inferiores, aquellos distintos a las Altas Cortes, no están obligados a aplicar el precedente judicial horizontal, es decir, decisiones de sus pares, pues estos, en realidad, tienen que analizar la vinculatoriedad del precedente vertical.
(CSJ. STP 4644 de 2020) Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 18 como equivocadamente propone el apelante, pues tal ejercicio solo se justifica cuando la persona ha sido condenada por delitos dolosos dentro de los cinco años anteriores, diferentes de los enlistados en el artículo 68A.
La segunda tesis tampoco prospera, puesto que si la intención del legislados hubiese sido excluir solo algunas de las conductas contra la administración pública, particularmente aquellas realizadas por un servidor público como refiere el defensor, no es entendible por qué no las enlistó de forma individual, como hizo, por ejemplo, en la Ley 1453 de 2011 que con anterioridad a la Ley 1709 del 2014 también había modificado el artículo 68A, allí se ocupó de pormenorizar qué conductas contra la administración pública quedaban excluidas de beneficios, nombrándolas una por una.
Por el contrario, en la modificación normativa que ahora nos ocupa (Ley 1709 de 2014) aparece simplemente el género: delitos dolosos contra la administración pública, lo que denota que quiso englobar a todos esos comportamientos y no solo algunos, conclusión que se refuerza por el hecho de que en el listado para describir las prohibiciones la ley adoptó tanto la modalidad de referirse al bien jurídico, como la de mentar conductas en particular, es decir, que cuando el Congreso consideró que debía puntualizar la exclusión de una conducta específica así lo hizo y cuando no, aludió genéricamente un determinado bien jurídico para abarcar de esa manera a todas las infracciones que lo lesionen o amenacen, es el caso de los delitos contra la administración pública y contra la libertad, integridad y formación sexual.
Por demás, ya la Corte Suprema de Justicia ha dicho también que la redacción de la norma incluye todos los delitos contra la administración sin que encuentre este Tribunal ninguna razón para apartarse de ese precedente: En efecto, desde el auto AP3358-2015, jun. 17, rad. 46031, en posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias de casación SP11235-2015, ago.
Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 19 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718; se advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el segundo inciso del artículo 68A.
Las razones expuestas desde el AP3358-2015 para sostener esa postura, que mantiene su vigencia, fueron: a. Dicho precepto excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentran las dolosas contra la administración pública… (CSJ.
AP 5189 de 2018) Entonces se descartan las interpretaciones aducidas por la defensa, con la claridad de que no acogerlas no vulnera en ninguna forma el principio pro – homine, cuyo alcance no es el de avalar cualquier tipo de interpretación a una norma solo porque de esa manera resulta benéfica: “… es necesario recordar al demandante que el principio en cuestión [pro homine] tiene una naturaleza y alcances diferentes a los pretendidos por él aquí, dado que remite a la confrontación de normas nacionales e internacionales (contenidas en tratados y convenciones), a cuyo amparo se reclama aplicar, de las dos en confrontación, aquella que con mayor acento protege los derechos de las personas.
Desde luego que el principio en cuestión no aplica a los casos en los que, simplemente, parece existir duda acerca del alcance o efectos de una norma, o cuando respecto de ella se plantean dos soluciones, pues, huelga sostener, aquí lo esperado del intérprete es que aplique la que considera más adecuada. (AP 5651 de 2015) Siendo así, como acá no existe una divergencia interpretativa ocasionada por la tensión entre una norma nacional y una internacional, y tampoco se le está dando a las exclusiones del 68A un alcance extendido, esto es, más allá de su literalidad, no se advierte quebrantado tal principio. 6.5.2 De la excepción de inconstitucionalidad planteada.
Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 20 De otra parte, para sacar avante su pretensión, también refiere el opugnador la inconstitucionalidad del artículo 68A por violentar principios como la necesidad de pena, la legalidad y la interpretación pro – homine, a fin de que se omita considerarlo y de esa manera se abra paso a la concesión de subrogados.
Como no se ha producido, en ejercicio de control abstracto de constitucionalidad un pronunciamiento sobre la exequibilidad de esa norma por parte de la Corte Constitucional, está habilitada la Sala para estudiar si en el caso concreto esa disposición contraviene los cánones superiores referidos por el recurrente y por eso debe prescindirse de su aplicación, como lo tiene dicho la jurisprudencia (C.C. Sentencia SU- 599 de 2019).
Referente a la supuesta trasgresión del principio de necesidad de la pena se trae a colación el artículo 3º del CP en el cual se encuentra consagrado así: ARTICULO 3o. PRINCIPIOS DE LAS SANCIONES PENALES. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.
Partiendo de ese postulado, no se ve de qué manera se oponga la prohibición del artículo 68A del CP de otorgar subrogados y beneficios penales cuando se procede por delitos contra la administración pública al principio de necesidad de la pena, al contrario, lo afianza, pues lo que persigue al ordenarse por el legislador que la sanción deba ejecutarse intramuros es prevenir la nueva comisión de delitos de esa naturaleza que perturban el cabal cumplimiento de la función pública y por esa vía, entorpecen la realización de los fines del Estado5. 5 “En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.” (C.C. Sentencia C-593 de 1998) Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 21 En este caso el acusado dio dinero a un servidor público de la Aerocivil para agilizar la obtención de una licencia de piloto comercial, además adjuntó soportes documentales falsos y en efecto, consiguió lo perseguido, con lo que afectó de esa manera el funcionamiento de la administración que tiene a cargo el otorgamiento de licencias para transporte aéreo (artículo 1801 del C.CO), el cual es un servicio público esencial (artículo 68 de la Ley 336 de 1996) cuya prestación segura, eficiente y de calidad debe preservar el Estado (C.C. Sentencia T-987 de 2013) y bajo tales circunstancias no puede hacerlo.
Entonces, no hay duda que, la exclusión de subrogados en el caso concreto se aviene al principio de necesidad, aunque la sanción se imponga tardíamente respecto a la fecha de la comisión del delito por parte del procesado Rojas Ortiz como sostiene la defensa o al margen de que éste lo haya ejecutado cuando era joven soñando con ser piloto, pues tal prohibición opera en el marco de la prevención, a fin de evitar la comisión de nuevos atentados de esa magnitud contra bienes jurídicos como los acá involucrados.
De manera que la prohibición de beneficios preceptuada en el artículo 68A del CP y aplicada al sub lite no contraviene el principio constitucional de necesidad de la pena, cuando lo que hace es, dentro de una política criminal, prevenir la repetición de una conducta grave, a través de la reclusión intramural de quien la ejecutó. Lo cual, además, resulta ser una respuesta estatal proporcional dada la seria afectación a la administración pública y al cumplimiento de los antes mencionados deberes del Estado.
Ahora bien, no se desconoce que el sistema penitenciario y carcelario se encuentra en un estado de cosas inconstitucional lo que dificulta la resocialización del condenado privado de la libertad que es el fin perseguido por el sistema penitenciario intramural: Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 22 “El sistema penitenciario y carcelario de Colombia se encuentra, nuevamente, en un estado de cosas que es contrario a la Constitución vigente.
Los establecimientos penitenciarios y carcelarios en el País se encuentran en una situación de crisis estructural. No se trata de ausencia de avances o de acciones por parte de las autoridades, puesto que éstas han realizado acciones encaminadas a solventar el estado de cosas inconstitucional evidenciado por la jurisprudencia constitucional en 1998.
De hecho, es en gran parte gracias a tales acciones de política pública que la Corte Constitucional entendió superado tal estado de cosas vivido al final del siglo XX. Sin embargo, la evidencia fáctica, así como la información que es de público conocimiento, evidencia que, nuevamente, el sistema penitenciario y carcelario colombiano se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente de manera grosera, que conlleva un desconocimiento de la dignidad humana, principio fundante de un estado social de derecho.
En otras palabras, el sistema penitenciario y carcelario actual es incompatible con un estado social y democrático de derecho”6. Empero, la Alta Corporación ha ordenado al Gobierno Nacional tomar las medidas adecuadas con el propósito de superar dicha situación, sin que ninguna de ellas consista en dejar de aplicar, en eventos como el del presente estudio, las consecuencias punitivas contempladas por el legislador ante la comisión de conductas delictivas que ameriten la sanción de prisión intramural.
Es decir que, la dificultad actual del sistema penitenciario para garantizar una efectiva prevención especial no torna por sí misma innecesaria la ejecución de la pena intramuros, de ahí que las exclusiones de subrogados, sustitutos y beneficios cuando se ejecutan ciertos delitos sea aplicable. Así mismo, no puede pregonarse la inconstitucionalidad de la disposición examinada por violentar el principio de legalidad, mandato que tiene el siguiente alcance: La consagración constitucional del principio de legalidad se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de derecho: con el principio de división de poderes en el que el legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como foro político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y definición de las leyes que han de regir a la comunidad.
Y de otro lado, define la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. (C.C. Sentencia C-710 de 2001) 6 Corte Constitucional. Sentencia T 388 de 28 de junio de 2013.
M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 23 Siendo así, como el artículo 68A del CP y sus modificaciones son producto de reformas legales adoptada por el Congreso de la República, entidad autorizada para ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 C.N no puede sostenerse que contravenga la legalidad, en razón precisamente a que tal limitación cuenta con reserva legal.
Mucho menos puede solicitarse la excepción de inconstitucionalidad de una norma como el artículo 68A del CP invocando divergencias interpretativas al amparo del principio pro – homine, por cuanto este último no opera en eventos en los que se sostiene que una norma resulta inconstitucional para un determinado caso a fin de enervar sus efectos; ya se dijo antes para qué aplica.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia: De esta manera, el medio idóneo para apartarse de un contenido normativo contrario a la Constitución no es la interpretación pro homine, como equivocadamente consideró el Tribunal, sino la excepción de inconstitucionalidad, por ser una herramienta de control difuso que permite a cualquier juez de la República inaplicar una norma manifiestamente incompatible con la Constitución a efectos de mantener su integridad, siempre que la Corte Constitucional no haya realizado el juicio correspondiente, por vía de la acción pública de inconstitucionalidad o la extraordinaria de control oficioso que procede, entre otros, contra los Decretos Legislativos.
En el evento bajo examen, dicho sistema de control constitucional resulta improcedente porque no existe una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6º del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política, puesto que el régimen de exclusiones establecido en esa disposición no se muestra arbitrario, caprichoso o violatorio de alguna garantía fundamental.
(CSJ. AP 1248 de 2020) Por tanto, no hay duda que la mencionada norma no resulta inconstitucional en este caso, por cuanto respeta los preceptos constitucionales que adujo la defensa vulnerados. Por consiguiente, no prospera el control difuso de constitucionalidad alegado por el impugnante en aplicación del artículo 4º de la Carta Política.
Bastan las anteriores disertaciones para no acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena reclamada por el apelante y la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad invocadas. Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 24 6.5.3 La prisión domiciliaria 6.5.2.1 Empieza la Sala por apuntar que para la fecha de los hechos (12 de febrero de 2012), la regulación de la prisión domiciliaria vigente era la del artículo 38 del CP con las modificaciones introducidas por la Ley 1453 de 2011(entró a regir el 24 de junio de 2011):
ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2.
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. <Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1453 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará mecanismos de vigilancia electrónica o de visitas periódicas a la residencia del penado, según su competencia legal, entre otros, y que serán indicados por la autoridad judicial, para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.
Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 25 Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional, mediante un sistema único de información de conformidad con los parámetros que para tal efecto establezca el Ministerio del Interior y de Justicia en coordinación con estas entidades, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley.
No se ignora que también estaba vigente para entonces la prohibición del artículo 68A del CP modificada por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011(que entró a regir el 12 julio de 2011) relacionada con delitos contra la administración pública como el cohecho por dar u ofrecer:
ARTÍCULO 68A. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.
Empero como se advierte del inciso 3º de esa norma, esa exclusión no es aplicable cuando se trata de preacuerdos como el acá preconvenido. También en ese sentido lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia: Cabe precisar que, de acuerdo con el art. 135 de la Ley 1474 de 2011, ésta ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias.
Bien se ve, entonces, que el a quo no sólo efectuó un incorrecto análisis de la vigencia de la ley en el tiempo al aplicar el art. 28 de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, cuando tenía que aplicar el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 13 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, sino que, en todo caso, cercenó el contenido del precepto prohibitivo -restricción de la suspensión de la ejecución de la pena para el prevaricato por omisión, en tanto delito contra la administración pública- al omitir que en ese aspecto regía una excepción, Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 26 cifrada en la inaplicación de tal proscripción respecto de, entre otras figuras, el allanamiento a cargos (inc. 3º).
( CSJ. SP 13989 de 2017) Así, contrario a lo dicho por el juez de primera instancia el artículo 68A modificado por la ley 1474 de 2011 era inaplicable a efectos de estudiar la prisión domiciliaria. Esa misma inaplicación permite concluir la favorabilidad de la regulación que de la prisión domiciliaria hacía el artículo 38 del CP arriba citado para este caso concreto, porque en las posteriores reformas legales a ese instituto, la prohibición general de subrogados y beneficios del artículo 68A del CP (que ya se concluyó no es inconstitucional para el caso concreto y resulta aplicable) no está exceptuada, cuando se procede por delitos contra la administración pública, para los eventos de preacuerdos y allanamiento a cargos, como lo estaba en la Ley 1474 de 2011.
Por tanto, se estudiará si se satisfacen los requisitos del artículo 38 del CP que ya se dijo aplicable al caso por favorabilidad, como pasa a exponerse. 6.5.2.2 En cualquier caso, al hacer el análisis de los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria contemplados en el artículo 38 del CP vigente para el momento de los hechos la Sala los encuentra insatisfechos.
Adviértase que el numeral primero de esa norma dispone que la pena mínima prevista en la ley para el delito por el cual se impone la sentencia debe ser de 5 años o menos y en este caso dos de los delitos superan ese límite: (i) La falsedad ideológica en documento público agravada por el uso: 5.33 años (artículo 286 y 290 del CP). (ii) El fraude procesal: 6 años (artículo 453 del CP).
Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 27 Esa constatación descarta de plano la concesión de la prisión domiciliaria al margen de las consideraciones de tipo subjetivo que propone el defensor. 6.5.2.3 Desde luego, podría pensarse que al haberse preacordado la complicidad – dispositivo modificador de la tipicidad- deberían tenerse en cuenta los extremos mínimos de cada delito con la rebaja que cabe (la mitad) a esa forma de participación, con lo cual el requisito mencionado resultaría superado para todos los reatos.
No obstante, como lo advirtió el juez de primera instancia, cuando se presenta un preacuerdo como el que nos ocupa, el examen de los subrogados se hace de acuerdo con la calificación jurídica aceptada - si ese tema no fue objeto de negociación – por la que se emite condena, no con la que se utiliza solo para disminuir pena, como ha decantado la última jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sobre este tema, interesa recordar que según la Corte Constitucional a la Fiscalía no le es permitido en el marco de la justicia premial efectuar como concesión una calificación jurídica benéfica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, porque de esa manera desconoce el principio de legalidad, conforme C.C. SU. 479 de 2019, jurisprudencia vigente para el momento de suscripción del preacuerdo e incluso mentada por la Fiscalía al verbalizarlo.
Naturalmente ello aplica cuando el beneficio consiste precisamente en mutar la calificación jurídica, no cuando solo se incluye o deja de incluir alguna circunstancia con incidencia punitiva exclusivamente para influir la punibilidad, como ha sido entendido por la Corte Suprema de Justicia en providencia SP 2073 de 2020, sentencia cuya existencia también reconocieron las partes al verbalizar el acuerdo.
Pues bien, en el caso que nos ocupa la Fiscalía fue clara en que el preacuerdo consistía en que el procesado aceptaba la responsabilidad por los cargos atribuidos y solamente para efectos de la punibilidad se entendería que el grado de participación era el de cómplice. Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 28 Cuando se trata de ese tipo de preacuerdos en los que la calificación jurídica no muta, la jurisprudencia tiene dicho que para analizar los subrogados, si nada se pactó sobre ellos, ha de tenerse en cuenta la conducta por la cual se asumió la responsabilidad penal: Recientemente, la misma Corte Constitucional en SU-479 de 2019 ratificó y amplió su postura en cuanto al mínimo de prueba que debe mediar en los preacuerdos en el entendido que el fiscal en el proceso de adecuación típica, si bien tiene cierto margen para hacer una imputación menos gravosa, debe obrar con base en los hechos del proceso sin que pueda seleccionar libremente el tipo penal debiendo atender los fundamentos fácticos y probatorios obrantes, al tiempo que los jueces de conocimiento pueden realizar un control material de tales preacuerdos.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227 con el sentido de unificar la jurisprudencia hizo énfasis en que, tratándose de los preacuerdos, los fiscales no están facultados para conceder a los procesados beneficios ilimitados. (…) La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.
En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la sentencia incluya el precepto acordado y cambie la calificación jurídica dada a los hechos, de ahí que el debate no se suscita en sede de tipicidad a fin de establecer si el aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma aplicada, sino en el ámbito de la punibilidad para establecer el monto de rebaja o beneficio acordado.
También en esa decisión la Corte abordó los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.
(…) Como aquí no se cambió la calificación jurídica, pues el acuerdo fue celebrado por el prurito de disminuir la pena, pero su forma de ejecución o suspensión de la misma no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores estaban facultados para analizar en relación con el delito aceptado la concesión o no del subrogado penal. (CSJ.SP4225 de 2020) Al amparo de ese derrotero, se advierte que en este caso habiéndose condenado al procesado como determinador de la falsedad ideológica en documento público agravada y autor de cohecho por dar u ofrecer y Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 29 fraude procesal, pues precisamente el preacuerdo consistió en que aceptaría tal calificación jurídica, el estudio de la prisión domiciliaria debía contemplar las penas estatuidas para esos cargos por los cuales se emitió condena, ello en consonancia con lo mandado por el artículo 38 numeral 1º del CP, que exige que sean las conductas punibles por las que se dicte sentencia, la base para analizar las penas mínimas: Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. Ahora bien, tal como lo señaló el juez a quo hay pronunciamientos en los que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo contrario a lo que acaba de exponerse, pero la jurisprudencia actualmente aplicable es la anotada7, fundada en una interpretación de los preacuerdos ya vigente para cuando se presentó ante el juez la negociación que nos ocupa, pues se hizo alusión a que al convenirla se había respetado tanto a la SU 479 de 2019 como a la sentencia 52227 de la Corte Suprema de Justicia. De todas formas, vale agregar que en la jurisprudencia no opera el principio de favorabilidad por lo que una vez recogida una postura y establecida una nueva ésta rige inmediatamente para el caso que suscita la modificación y los que deban resolverse en adelante: Por otra parte, la Sala en la decisión CSJ AP4523-2016, Rad. 48257 - reiterada en CSJ SP8468-2017, rad. 49467;
CSJ SP16731-2017, Rad. 45964; CSJ AP841- 2018, Rad. 50427, entre otras-, analizó sí respecto del precedente jurisprudencial, resulta o no aplicable el principio de favorabilidad oportunidad en la que se indicó lo siguiente: (…) El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso.
Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro8. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas pueden haber sido útiles y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento 7 Con base en el ella, el ponente ha cambiado el criterio que en otras ocasiones adoptó sobre la pena para determinar la procedencia de subrogados en tratándose de negociaciones y preacuerdos. 8 Negrillas fuera del texto original.
Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 30 resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.
(SU-047/99, reiterada en C-836 de 2001). En esa misma línea de pensamiento, la Sala de manera reciente en la decisión CSJ SP953-2020, Rad. 56957, indicó lo siguiente: «La Corte Constitucional ha señalado que la jurisprudencia «fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical.
A partir de ello, la lectura de la normatividad debe hacerse a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el tribunal de cierre, sin perjuicio de las reglas establecidas para efectos de que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse del precedente judicial» (SU-406/16). También ha precisado que es posible que los órganos de cierre cambien el precedente, siempre y cuando cumplan con la carga argumentativa de demostrar las razones de peso que justifican dicha modificación, y que «el cambio de una determinada posición jurisprudencial por el respectivo órgano de cierre, implica una modificación en la interpretación jurídica, es decir, del contenido normativo de determinada disposición y que, en atención al carácter vinculante general e inmediato del precedente, determina la aplicación judicial -en el orden horizontal y vertical- del derecho sustancial o procesal, según sea el caso».
Lo anterior es suficiente para desechar el argumento de la demandante, porque el precedente por medio del cual la Corte varía su postura, produce efectos inmediatos y obligatorios no solo para el caso que dio lugar a la modificación, sino también sobre los que deban resolverse hacia el futuro, a partir de ese momento (CSJ AP4523-2016, Rad. 48257 - reiterada en CSJ SP8468-2017, rad. 49467;
CSJ SP16731-2017, Rad. 45964; CSJ AP841-2018, Rad. 50427, entre otras). (CSJ. SP 1575 de 2020) Así las cosa, no es procedente tampoco la concesión de la prisión domiciliaria, por incumplimiento del requisito objetivo del artículo 38 numeral 1º del Código Penal vigente para cuando sucedieron los hechos, se reitera, que 5 años o menos de prisión sea la pena mínima prevista en la ley, aspecto que como ya se dijo, no concurre para el fraude procesal y la falsedad ideológica agravada por el uso, cuyas penas mínimas previstas en la ley superan esa cuantía. 6.5.2.4.
De otro lado, el apelante alude al artículo 38G del CP adicionado por la Ley 1709 de 2014 para destacar que cuando el procesado cumpla 24 meses de prisión ( la mitad de la pena impuesta) deberá concedérsela la reclusión domiciliaria en virtud de esa norma y por ello no es razonable negarle en este momento ese instituto, lo cual deja de lado Radicado: 110016000028201903862 01 Procesado: Yorvin Alcides Rojas Ortiz Delito: Falsedad ideológica en documento público y otros 31 que el fundamento de ese beneficio es muy distinto al de la prisión domiciliaria del artículo 38 del CP sin la modificación de la Ley 1709 de 2014 o a la del 38B ejusdem, pues radica en haber cumplido ya buena parte de la condena impuesta, lo que acá ni siquiera ha ocurrido, de manera que no se entiende la asimilación que intenta hacer el apelante sobre esas regulaciones para destacar algún tipo de injusticia. 6.7 En resumen como los argumentos expuestos por el recurrente no tienen vocación de prosperar se impone confirmar la decisión de primera instancia en los aspectos apelados.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación la decisión recurrida. SEGUNDO.– ANUNCIAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado