TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41001 60 00 676 2017 00034 01 Procedencia Juzgado Primero Penal Municipal de Neiva Contra Francescoli Gómez Perdomo Delito Extorsión en el grado de tentativa Asunto Apelación sentencia ordinaria Decisión Revoca Aprobación Acta No. 1289 Neiva, quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la Fiscalía y el representante de víctima, contra la sentencia del veinticinco de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Neiva, que absolvió a Francescoli Gómez Perdomo de la conducta punible de tentativa de extorsión. SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA Cristhian Camilo Acosta Cortés, a través de la red social Facebook, conoció al señor Francescoli Gómez Perdomo y por ese medio cibernético dialogaron sobre sus inclinaciones sexuales.
Así, por whatsapp sostuvieron conversaciones comprometedoras, intercambiaron fotos donde mostraban su desnudez. Además, Acosta Cortés en forma voluntaria le dio dinero en dos oportunidades. Sin embargo, poco tiempo después Gómez Perdomo amenaza con revelar el contenido de los Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 2 | 23 sexting o mensajes eróticos enviados y exige la suma de $40.000 para impedir su divulgación a sus compañeros de trabajo.
El 9 de abril de 2017 accede a la “sextorsión” y conviene en entregar el dinero exigido en la carrera 8A con calle 7A esquina de la “Concha Acústica” de esta ciudad, donde es capturado en flagrancia Francescoli Gómez Perdomo con el botín exigido. El diez de abril de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías es legalizada la captura de Francescoli Gómez Perdomo.
El once del mencionado mes y año, la Fiscalía comunica al indiciado que lo investigaría como autor de la conducta punible de extorsión en la modalidad de tentativa, luego de lo cual es dejado en libertad1. Presentado el escrito de acusación, que verbaliza la Fiscalía el veintinueve de septiembre de 2017 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Neiva2.
El tres de abril de 2018 evacuan la audiencia preparatoria3. El Juicio oral inicia el once de septiembre de ese mismo año4 y finaliza el veinticinco de septiembre de 20205, data en la que es proferida la decisión que ahora es objeto de alzada6. SENTENCIA IMPUGNADA Aduce que de la prueba de cargo determina que entre Christian Camilo Acosta Cortés y Francescoli Gómez Perdomo existía una relación sentimental en la que la víctima solía entregarle dinero al acusado durante sus encuentros.
Así mismo, aparece demostrado que para el día de la captura, Sthephany Julieth Cachaya Amorocho transportó en su motocicleta al acusado hasta la “Concha Acústica”, donde aquel es capturado luego de recibir $50.000.oo de manos del denunciante. Como elemento de corroboración Camilo Alberto Alarcón Morales, funcionario de Policía Judicial, atestó que el denunciante reveló en la Fiscalía que era víctima de 1 Archivo audiencias control de garantías. 2 Archivo audiencia de acusación. 3 Archivo audiencia preparatoria. 4 Archivo audiencia de juicio oral. 5 Archivo audiencia de juicio oral. 6 Audiencia lectura de fallo.
Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 3 | 23 sextorsión7. Para ello, aportó “pantallazos” que el quejoso tomó de su red social, contentivas de las exigencias de dinero. Esa declaración y los aludidos impresos fue suficiente para adelantar el procedimiento de captura en flagrancia. Empero, cuestiona que lo hicieran sin verificar la veracidad de la información suministrada: si el sujeto que por Facebook realizaba las exacciones era la misma persona que aprehendieron.
De lo anterior, advierte que, en el ámbito de la tecnología, existen diferentes aplicaciones que permiten suplantar y duplicar las redes sociales. Por ello, considera que existe incertidumbre sobre el nexo de responsabilidad penal del acusado pues cualquier individuo pudo escribir las notas con el ánimo de obtener provecho ilícito. Refiere que Camilo Alberto Alarcón y Julián Eduardo Meneses Losada, agentes de Policía, observaron que el acusado descendió de una motocicleta.
Luego ven que llega hasta donde estaba la víctima, recibe un billete y lo capturan. Sin embargo, confuta que esas atestaciones muestren en concreto que el constreñimiento proviniera del acusado, sólo acredita que aceptó plata del quejoso, erogación que pudo ser voluntaria. Así mismo, aunque Sthephany Julieth Cachaya Amorocho acepta que transportó al acusado hasta la “Concha Acústica” y que él le comentó que allí recogería un numerario, de ningún modo aclara si el desembolso fue voluntario o realizado con coacción. Resalta que el ofendido depuso, conforme a los “pantallazos” del chat de Facebook, que la primera exigencia fue por $ 20.000,oo para que en su lugar omitiera difundir en su sitio de trabajo las conversaciones relacionadas con la intimidad que sostuvieron los dos.
Empero, luego la víctima accede a darle $ 40.000,oo y, por último, entrega un billete de $ 50.000,oo. Esta disparidad de valores, que encuentra inadmisible, le generó duda sobre la exigencia arbitraria. Si la coacción era determinada y concretada, y de ningún modo estaba dispuesto a la exacción, lo lógico era que desembolsara el menor valor, pero en absoluto más allá de lo exigido. 7 Es la amenaza de diseminación de imágenes explícitas, íntimas o embarazosas de naturaleza sexual sin consentimiento.
Usualmente es con el propósito de obtener imágenes, actos sexuales, dinero u otra cosa. Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 4 | 23 Destaca de nuevo que, el denunciante, adujo que en los pocos encuentros íntimos le dio dinero por su mera liberalidad. Empero, nunca tuvo inconveniente para desembolsarlo hasta que exigió más y, como estaba ilíquido y se rehusó, amenazó con dispersar el contenido de sus arcanas interlocuciones.
Francescoli Gómez Perdomo aclara que su denunciante solía darle dinero para pagar el servicio de taxis, erogación que confirma que lo hacía en forma voluntaria. Esa misma generosidad se dio el día de la captura en la “Concha Acústica”, suma que aquel solventó a voluntad. Además, alegó que carecía de celular y que aquel solía llamarlo a un teléfono fijo, situación que nunca controvirtió la Fiscalía. Este aspecto fortalece la hipótesis de las dudas sobre la uniprocedencia de los “pantallazos” arrimadas y de la autoría de la exigencia dineraria.
Destaca que, conforme con lo depuesto por el denunciante y el procesado, la víctima insistió en que Francescoli acudiera a recibir lo acordado. Esa circunstancia denota desinterés del acusado y genera duda que lo reclamara por medio de coacción. Este aserto se evidencia con mayor fortaleza antes de la entrega, pues es el ofendido el que llama al acusado a inquirir por la razón de su demora.
Esa insistencia de la víctima para entregarle el botín, la ausencia de actos de verificación de lo denunciado y la amenaza del ofendido con “destruirle la vida”, según reveló el acusado, confirman las dudas sobre la veracidad de la incriminación. Es factible que existieran desavenencias de pareja y que arremetiera por ojeriza, sin medir consecuencias e instrumentalizar la fuerza coercitiva del Estado.
Por esto niega que esté desvirtuada la presunción de inocencia de Francescoli Gómez Perdomo, reitera dudas probatorias de la ocurrencia de los hechos y lo absuelve. SUSTENTACIÓN RECURSO DE APELACIÓN a- El representante del ente acusador8 alega que Cristhian Camilo Acosta de manera clara reveló que fue “amenazado” por Francescoli Gómez Perdomo.
Esa incriminación la corroboró con los “pantallazos” de las intimidaciones enviadas 8 Archivo expediente. Fls. 141 a 143 Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 5 | 23 para doblegar su voluntad y aceptar entregarle lo pedido para evitar diseminar las imágenes y conversaciones intimas.
Asevera que el deponente señala con claridad al acusado como la persona que lo citó a la “Concha Acústica”, lugar donde debía satisfacer la exigencia ilícita reclamada. Acepta que Acosta Cortés entregó más de lo exigido, pero esa circunstancia jamás mengua credibilidad a la incriminación ni resulta relevante para concluir la inexistencia de la exacción o para descartarla.
Asevera que el monto de lo exigido y entregado en absoluto desdibuja la tipicidad de la conducta. Niega entonces que esté estructurada la duda racional pregonada pues la prueba precisa que el encartado constriñó al denunciante y doblegó su voluntad. Pide revocar la decisión objeto de alzada y emitir sentencia de condena. b- El representante de la víctima9 explica que los “pantallazos” de las comunicaciones constituyen prueba indiciaria que debe valorarse con los demás medios suasorios, como lo atestado por los agentes captores Camilo Alberto Alarcón y Julián Eduardo Meneses, que reportan las circunstancias previas y posteriores a la aprehensión de Gómez Perdomo.
Resalta que ellos arguyen que al arribar el incriminado recibió “dinero” del quejoso, que luego es hallado en el bolsillo del pantalón del capturado y correspondía a los $50.000.oo que desembolsó. Asimismo, Sthephany Julieth Cachaya Amorocho, motociclista que acompañó al acusado, atesta que Francescoli solicitó llevarlo a la “Concha Acústica” donde lo esperaba un “amigo” que le entregaría un dinero.
Destaca que el contenido de los “pantallazos” coincide con las circunstancias de “tiempo, modo y lugar” de lo que ocurrió en el sitio de captura. El nombre del titular del perfil de la cuenta de donde proviene la conversación es el de Francescoli Gómez Perdomo, ciudadano identificado por los agentes del Gaula. La hora de arribo es la misma que está descrita en los chats de Facebook, lo 9 Archivo expediente.
Fls. 148 a 150 Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 6 | 23 solicitado es $40.000.oo, el lugar de entrega era la “Concha Acústica”, sitio al cual llegaría acompañado, como en efecto acaeció. Confuta en esos términos la falta de certeza de la persona que envió los mensajes por Facebook y concluye que Gómez Perdomo mediante presión o amenazas pretendió sacar provecho patrimonial a cambio de evitar hacer pública los sexting que intercambiaron, que podrían exponerlo al escarnio de sus compañeros de trabajo al enterarlos de sus inclinaciones o preferencias sexuales, elementos que configuran la conducta punible de extorsión. c- No recurrente.
La defensa10 exige confirmar la decisión porque existe una adecuada valoración probatoria, conforme a la sana crítica, sin que fuera posible desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a su agenciado. Destaca que entre el denunciante y su pupilo existió una relación “física o intima” y que luego de algunos encuentros sexuales la víctima entregaba por su propia voluntad dinero al procesado.
Esto según lo depuesto por Cristhian Camilo Acosta Cortés, Sthephany Julieth Cachaya Amorocho, el acusado y los agentes captores. Recuerda que los gendarmes capturaron a su agenciado sin verificar la información del querellante con respecto a “los “pantallazos” de Facebook, el origen de la conversación y el perfil, para descartar una eventual suplantación o prueba falseada.
Asimismo, los agentes solo atestiguan que el denunciante entregó un “billete” a su prohijado sin que ese acto sea por sí constreñimiento. Tampoco acredita exacción lo depuesto por Cachaya Amorocho pues solo da fe que lo trasladó a recibir un dinero. Califica poco creíble el testimonio del denunciante por las discrepancias en la cuantía exigida y la entregada al aprehendido.
Resalta que el a quo valoró las “desavenencias” entre el acusado y el denunciante que originaron los “mendaces 10 Archivo expediente. Fls. 154-155. Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 7 | 23 señalamientos”, que en absoluto pueden ser el fundamento de una condena.
Pide confirmar la decisión absolutoria. CONSIDERACIONES Competencia: - Lo es esta Corporación para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y representante de víctima contra la sentencia de primera instancia, por haberla proferido un juez penal municipal de este distrito judicial11. La Colegiatura atenderá el asunto planteado dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación12 y los asuntos inescindibles.
Problema jurídico planteado: ¿Existe duda razonable o certeza de la responsabilidad penal de Francescoli Gómez Perdomo en el delito de extorsión en grado de tentativa imputado? Antes de entrar en honduras resáltese que ninguna de las partes deja en entredicho varios eventos, por lo que se tendrán como válidos y ciertos por ausencia de cuestionamientos, dado el límite de la competencia funcional que fija la alzada.
Tales episodios son: i) Francescoli Gómez Perdomo y Cristhian Camilo Acosta Cortés se conocieron a través de redes sociales e iniciaron relaciones “intimas” conforme a sus preferencias sexuales ii) el denunciante solía entregarle al ciberamigo, por mera liberalidad, dinero en algunos de sus encuentros personales, y iii) el nueve de abril de 2017 Sthephany Julieth Cachaya Amorocho trasladó y acompañó a Gómez Perdomo hasta la “Concha Acústica” donde fue aprehendido por agentes del Gaula, luego de que Acosta Cortés entregara $50.000.oo.
Dilucidado los eventos excluidos del debate, a partir de tales verdades históricas podrá determinarse si el análisis probatorio del fallo es consecuente con lo documentado y sustentado en el juicio oral. Para ello, es necesario examinar en conjunto los elementos cognoscitivos aportados13 y responder los argumentos de los 11 De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04 12 En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, Modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10 13 conforme a lo normado en el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 8 | 23 apelantes que estima acreditada la responsabilidad penal del encausado en el hecho investigado.
El busilis girará en torno a determinar si Francescoli Gómez Perdomo constriñó por Facebook a Cristhian Camilo Acosta Cortés, para obtener provecho económico ilícito. Adviértase que el punible de extorsión en modalidad de tentativa está consagrado en el artículo 244 y 27 del Código Penal, de la siguiente manera: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad o beneficio ilícitos, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión …” (…) “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.” Ahora bien, sobre esta materia, la jurisprudencia indica que la extorsión es un tipo penal que atenta contra el patrimonio económico, con incidencia en otros bienes jurídicos como la autonomía de la voluntad, pero en especial de connotación patrimonial, así el valor de lo exigido sea en apariencia de poca monta.
Lo ha establecido como aquella acción ejercida por un sujeto agente para buscar beneficios económicos ilegítimos a costa de ejercer actos arbitrarios que doblegan la voluntad de su víctima y obtener el botín que pretende. La Corte Constitucional en la Sentencia C – 284 de 1996 manifiesta que: “La extorsión es un delito pluriofensivo, ya que menoscaba principalmente dos bienes jurídicos, la libertad de autodeterminación y el patrimonio económico.
Es más, a nivel de la dogmática penal, se considera que la única diferencia específica entre la extorsión y el constreñimiento ilegal, clásico delito contra la libertad personal y la autonomía individual; es la búsqueda de obtención de provecho económico, a tal punto que la extorsión puede ser definida como un constreñimiento ilegal con finalidad económica”.
Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 9 | 23 Este tipo de delito es determinado por la doctrina como un delito de encuentro, considerado como tal una concurrencia forzada donde la víctima es obligada mediante la amenaza de un mal futuro a facilitar la entrega de un bien que incorpora un valor económico y donde, como consecuencia, se refleja en un perjuicio de carácter patrimonial para el extorsionado.
Por ende, puede decirse que se trata de un acuerdo de voluntades viciado, ya que una de ellas tiene un interés claro de obtener un provecho ilícito a costa de otro que, movido por el miedo, temor, desesperación de perder la vida, honra o bienes, pone a disposición bienes personales que afectan o ponen en riesgo su patrimonio económico.
El constreñimiento se define, según el diccionario de la Real Academia Española como “obligar, precisar, compeler por fuerza a uno a que haga o ejecute alguna cosa” esto implica violencia y requiere entonces de fuerza física o moral sobre el sujeto pasivo para que su voluntad se vea encaminada a realizar ese acto que forzosamente se sugiere.
Valga recordar que Cristhian Camilo Acosta Cortés14, víctima, sostuvo que para marzo de 2017 “distinguió” a Francescoli Gómez Perdomo a través de Facebook, red social en la que pactaron “dos” encuentros de carácter “sexual”. Asegura que Gómez Perdomo le comentó que estaba en una difícil situación económica y por eso le entregó $30.000.oo y $20.000.oo. de manera voluntaria.
Sin embargo, luego aquella persona manifestó que necesitaba más dinero y le solicitó colaboración, requerimiento al que se negó. Afirma que procedió a amenazarle indicándole “que si yo no le daba una plata, (…) [que] inicialmente (…)era de $30.000.oo, (…) iba a (…) imprimir los pantallazos de las conversaciones que habíamos tenido por Facebook y las iba a publicar en mi restaurante (…) conversaciones en que cuadrábamos la cita para el encuentro sexual, pues hablamos cosas referentes a la situación sexual homosexual”.
Refiere que luego de negarse a continuar con los encuentros sexuales, “empezó las amenazas, todo fue vía Facebook”. Aduce el denunciante que su familia ignoraba sobre su orientación sexual, noticia que le generó angustia y desespero porque en el aludido restaurante trabajaba con su 14 Audiencia de juicio oral, sesión del 25 de noviembre de 2018.
Minuto 26:10 y siguientes. Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 10 | 23 progenitora. Afirma que le previno que esa exigencia era delictiva, “en medio de la desesperación le decía eso para que me dejara en paz, no lo bloquié (sic) por temor a que (…) cumpliera la amenaza”.
Empero, ante la insistencia de su victimario acudió al Gaula y le aconsejaron “que le siguiera el juego, que accediera a darle $50.000.oo”, razón por la cual pactaron un encuentro en la esquina de la “Concha Acústica”, lugar al que llegó “con su acompañante” y fue capturado después de recibir lo exigido. Por su parte, Camilo Alberto Alarcón Morales15, agente del Gaula, revela que el nueve de abril de 2017 Cristian Camilo Acosta arribó a las instalaciones del Gaula y dijo ser víctima de extorsión por parte de Francescoli Gómez Perdomo.
Agrega que el quejoso informó que lo conoció a través de una “red social” y salieron en varias oportunidades, encuentros en los que entregó plata. Refirió que dejó de escribirle y es allí donde inició Gómez Perdomo a exigirle dinero so pena de exhibir las “conversaciones”, que dan “cuenta de su orientación sexual”, a sus compañeros de trabajo.
Es así como acuerdan una entrega a las cinco de la tarde en la “Concha Acústica”, sitio y hora en la que llega el procesado, recibe el dinero y es capturado. Con su testimonio es incorporado el informe ejecutivo fpj-3- y sus anexos que corresponde a los “pantallazos de las conversaciones del chat de Facebook entre Francescoli Gómez Perdomo y Cristhian Camilo Acosta Cortés que rezan: Cristhian Camilo Acosta Cortés: “yo solo fiel a mi mujer loco eso pasa” Francescoli Gómez: “pues voy a ir a su restaurante con todos los pantallazos y se los voto (sic) hay (sic) ese datico todo lo q (sic) hemos hblado (sic) vale” Cristhian Camilo Acosta Cortés: “sabe que lo puedo demandar por que eso se llama soborno y es delito mijo déjeme en paz” 15 Audiencia de juicio oral.
Minuto 24:26 a hora 01:04. Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 11 | 23 Francescoli Gómez: “noo (sic) me asusta lo voy hacer mijo demandeme (sic) normal papa (sic)” Cristhian Camilo: “jejeje” Francescoli Gómez: “eso no tiene carcel (sic) como usted me pagaba por culiar con usted y me pedia (sic) fotos desnudo se acuerda” Cristhian Camilo: “que le he hecho para que me salga con esas” Francescoli Gómez: “necesito 30 mil pesos para ahora en media hora” Cristhian Camilo: “no sea asi (sic) mk (sic)” Francescoli Gómez: “a donde (sic) paso por ellos” Cristhian Camilo: “no los tengo” Francescoli Gómez: “yo tengo los pantallazos cogidos no me interesa a donde (sic) paso por eso” Cristhian Camilo: “haga lo que quiera” Francescoli Gómez: “30 mil 20 mil usted decide listo tranquilo chaooo (sic) voy a sacarle copia a los pantallazos” Cristhian Camilo: “Francisco yo no tengo plata ahora” Francescoli Gómez: “no me importa son 20 mil y los necesito ya y no me bloquie (sic) q nada ganas (sic) con eso porq (sic) me termino (sic) de arreglar y cojo para su restaurante” Cristhian Camilo: “yo se los puedo conseguir para mañana” Francescoli Gómez: “nooo (sic) necesito es ahora, tengo donde (sic) me dice eso mijo” Cristhian Camilo: “hermano mañana por amor de Dios hoy no tenfo (sic) y no puedo” Francescoli Gómez: “consígaselos mijo ya voy saliendo de mi casa” Cristhian Camilo: “yo he sido bien con usted” Francescoli Gómez: “noo (sic) palias vemos Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 12 | 23 y asi (sic) me eche la policía hay pedasos (sic) de donde me pide fotos de mi verga bueno vemos ya voy de salida para yap (sic) cuanto me va a dar diga cuanto me va a dar porq (sic) llego a yap (sic) es haciendo escandalo si me dice cuanto (sic) llego calmado” Cristhian Camilo: “mañana le doy 40 mil por favor colabóreme” Francescoli Gómez: “bueno a q (sic) horas me da esos 40 mil pero me los da hay (sic) en el restaurante y acuérdese dodne (sic) no me los de usted abre el lunes martes cualquier dia (sic) mijo” Cristhian Camilo: “si se los doy pero con la condición de que borre todas esa conversaciones y me deje en paz de una vez por todas yo se los doy pero no en el restaurante” Francescoli Gómez: “si en el restaurante yo llego normal y usted me los pasa y si yo borro eso soy muy serio a q (sic) horas paso por eso mañana ?” Cristhian Camilo: “pero al restaurante nooo (sic) Veámonos por la tarde” Francescoli Gómez: “bueno en la tarde Donde (sic) parcero y digame (sic) lugar y hora” Cristhian Camilo: “mañana en la mañana le digo” Francescoli Gómez: “de una vez mijo porq (sic) mañana en la mañana no me puedo conectar eso es de una digame (sic) la hora y lugar Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 13 | 23 usted no dice nada arranco para su restaurante ya mano” Cristhian Camilo: “mañana en la concha acústica a las 5 de la tarde” Francescoli Gómez: “bueno yo no voy solo voy acompañado por si se atreve hacer algo ya un amigo sabe de esas copias o yop (sic) acuérdese 40 mil a las 5 de la tarde en la concha” Cristhian Camilo: “esto es entre usted y yo no incluya más gente que soy serio y se lo he demostrado” Francescoli Gómez: “bueno entonces voy solo pero si algo ya sabe no” Cristhian Camilo: “hay valla (sic) con quien quiera yo no soy un niño le voy a dar su plata para que me deje en paz yo no soy de su clase” Francescoli Gómez: “bueno hábleme (sic) suave y chao mañana a las 5” Cristhian Camilo: “ok en la concha frente a la vaina esa de turs” Francescoli Gómez: “ok papa bueno no se le vaya a olvidar a las 5 no mijo”.
Por su parte, Julián Eduardo Meneses Losada, agente del Gaula, participó en el procedimiento antiextorsión donde capturaron a Francescoli Gómez Perdomo. Afirma que el operativo lo hacen en la “Concha Acústica”, donde llega una motocicleta conducida por una mujer y el acusado como parrillero. Allí desciende y toma contacto con la víctima, de quien recibe un billete, motivo por el cual es aprehendido en flagrancia. Sthephany Julieth Cachaya Amorocho16, amiga del procesado, sostuvo que ese día departía con su excompañero sentimental y con Francescoli Gómez Perdomo.
Asegura que él le solicitó a eso de las 05:00 de la tarde que lo trasportara a la “Concha Acústica” para reclamar “como $40.000.oo” que le entregaría un amigo 16 Audiencia de juicio oral, sesión del 10 de mayo de 2019. Minuto 05:37 y siguientes. Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 14 | 23 que contactaba por Facebook.
Refiere que allí lo esperaba “el señor” y luego llegan “los de la Fiscalía” e informan que lo capturaban por extorsión. Aduce que desconocía la exigencia económica y que rindió entrevista en la Sijin. Por su parte, Francescoli Gómez Perdomo17 acepta que conoció a Cristhian Camilo Acosta Cortés por una de las redes sociales y formalizaron “encuentros sexuales” por espacio de “seis meses”.
Asegura que “por lo regular él siempre que nos veíamos (…) me daba dinero” a voluntad para regresar a casa, “relación” que termina porque lo hizo capturar. Asegura que Acosta Cortés “me escribió” para proponerle que “si nos podíamos ver (…) me dijo que nos viéramos y que él me colaboraba con algo, o sea con ayuda económica”, propuesta que rechazó. Empero, accedió a encontrarse con él el domingo a las cuatro de la tarde frente a la “Concha Acústica”, día en el que le solicita a su amiga Sthephany Julieth “que me llevara, que iba a ir a verme con un amigo”.
Refiere que allí “yo vi a Camilo y me acerqué [y](…) llegó un poco de gente”, le preguntó qué sucedida sin obtener respuesta sólo “me dijo tome, tome y me pasó la plata, yo la recibí, me pasó un billete de $50.000,oo”. Asegura que el “sábado yo le había dicho que estaba mal, él me había dicho que si quiere me ayudaba con $30.000,oo, que era lo único que tenía en el bolsillo, que contaba, como el dicho, y yo bueno, si me sirven”, recibe el dinero y es aprehendido.
Agrega que Cristhian Camilo le vociferó que “! yo le dije a usted que le iba a dañar la vida¡”, cuestionándolo por esa actitud pero “nunca me contestó (…) no sé por qué”. Refiere que el denunciante “no me gustaba”, asegura que fue “como una relación de amigos”, él “siempre que nos veíamos él me colaboraba”. Agrega que “si estaba mal lo llamaba o él me llamaba y nos poníamos una cita pues era algo que sabía, que tenía una ayuda ahí, económica, (…) pero no como tal de que yo sintiera algo por él”.
Niega que lo hubiese chantajeado con las interlocuciones que sostuvieron a través de la red digital. Escuchados los testigos ofrecidos por las partes, es evidente que ofrecen dos versiones antagónicas sobre los hechos materia de investigación. De un lado, la 17 Audiencia de juicio oral, sesión del 14 de febrero de 2020. Minuto 05:56 y siguientes.
Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 15 | 23 esgrimida por los agentes del Gaula y el denunciante que afirman que el acusado constriñó a Cristhian Camilo Acosta Cortés para que le diera dinero por guardar la información que tenía de su vida privada; y, la narrada por Francescoli Gómez Perdomo, que precisa que el denunciante le facilitó dinero por su propia voluntad.
Destáquese que Francescoli Gómez Perdomo atestó que con Cristhian Camilo Acosta Cortés “nos conocimos a través de las redes sociales, (…) nos pasamos el número, nos colocamos una cita y ya después nos llamábamos”18. Por su parte, Sthephany Julieth Cachaya Amorocho aduce que el acusado le comentó que pretendía encontrarse con el amigo en la “Concha Acústica (…) se comunicaron con él por medio del face, era que él se comunicaba con el señor(…)”19.
Es decir, confirma que entre denunciante y victimario solían tener contacto por el chat de Facebook. Así mismo, los “pantallazos” que allegó el denunciante dan cuenta sobre el contenido de las conversaciones amenazantes. Esa concatenación de la información allegada en absoluto genera la duda que pregonada el a quo, en especial sobre las aplicaciones que permiten suplantar las redes sociales y sobre la incertidumbre del verdadero titular del perfil de donde provenían, que el capturado fuese la misma persona autora de las exacciones, bajo el supuesto que cualquier individuo pudo escribirle a la víctima para obtener provecho ilícito.
Sin embargo, nótese que en los “pantallazos” del chat de Facebook con el perfil identificado con el usuario de Francescoli Gómez aparece que pactaron encontrarse en la “Concha Acústica”, como ocurrió. En ese lugar adelantaron el operativo de captura una vez el indiciado recibe los $50.000.oo. En este punto, el juez de instancia precisa que la víctima accedió a suministrarle $40.000.oo pero da el aludido billete de mayor valor, lo que a su juicio genera duda.
Afirma que las reglas de la experiencia indican que si una persona es constreñida a entregar una suma exacta nunca pagará de más, sin embargo desembolsa más allá de lo pedido porque los agentes del Gaula aconsejaron “que le siguiera el juego, que accediera a darle $50.000.oo”. 18 Minuto 7:18, archivo 14. auidiencia de juicio oral – 14 de febrero de 2020, expediente digital 19 Minuto 11:22, archivo 12. audiencia juicio ral – 10 de mayo de 2019, expediente digital Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 16 | 23 Lo anterior significa que el ofendido explica por qué entrega una suma mayor a la pedida, sin que esa circunstancia pueda menguar valor suasorio a su deposición. Además, de la transcripción atrás señalada emerge que la solicitud inicial fue por $30.000,oo pero para entregarlos el sábado.
Sin embargo, como la víctima estaba sin dinero, ofreció darle $40.000,oo para pagarlos al siguiente día y de esa forma ganó tiempo para denunciarlo y evitar que cumpliera la amenaza. En ese intersticio los uniformados prepararan el operativo, fijan el señuelo y logran la captura del chapero. De otro lado, el togado aduce que el denunciante vociferó que iba a “destruir la vida” del aprehendido, amenaza generadora de dudas porque el anuncio se ajusta a “desavenencias de la pareja”, a un momento de “ira”.
Empero, esa apreciación carece de sustento porque los involucrados negaron que existiese tal relación sentimental. Nótese que Cristhian Camilo aduce que sólo fueron dos encuentros sexuales mientras que Gómez Perdomo precisa que la relación fue de simples amigos sin que “como tal sintiera algo por él”; además, subraya que todo se acabó el día del operativo policial.
Ahora bien, la providencia recurrida descarta que Francescoli Gómez Perdomo tuviera teléfono celular y que ese detalle le generaba dudas sobre la veracidad de los “pantallazos”. Empero, destáquese que lo atestado por Cristhian Camilo es que fue constreñido por el chat de Facebook, aplicación que puede accederse con un computador de mesa, portátil o Tablet, aparatos electrónicos que están al alcance de cualquier ciudadano. Incluso la motociclista que transportó al acusado hasta la “Concha Acústica” aseveró que él le reveló que pretendía encontrarse con el amigo en (…) [ese sitio y que] se comunicaron con él por medio del feis, era que él se comunicaba con el señor(…).
Bajo tal panorama, de ningún modo tenía cabida ignorar todas estas manifestaciones como lo hiciera el juzgador de instancia, dada su relevancia por aludir a hechos concretos de la estructuración del reato y su autoría. Baste referir lo concerniente a tales pantallazos, avizorándose en ellos los componentes que estructuran el tipo penal endilgado, que contienen valor probatorio indiciario, como alega el Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 17 | 23 representante de víctimas, contenido que corrobora el agraviado, persona que presentó el elemento material probatorio.
Conforme a lo expuesto, la Corte Constitucional en sentencia T – 043 de 2020, indicó: “Las capturas de pantalla impresas, no son prueba electrónica, sino una mera representación física materializada en soporte papel de un hecho acaecido en el mundo virtual. (…) Reiteramos, esa copia no es el documento electrónico original generado a través de la plataforma de mensajería, sino una simple reproducción del mismo (carente de metadatos), que por más que permite entrever la ocurrencia de aquellos sucesos invocados, no causa per se la necesaria convicción como para tener a estos por ocurridos.
Tampoco se podrá establecer la integridad del documento (es decir, que el mismo no fue alterado por la parte o por terceros), o asegurar su necesaria preservación a los efectos de ser peritado con posterioridad”. Sobre el tema de la autenticidad, los escritos especializados realzan que no puede desconocerse la posibilidad de que, mediante un software de edición, un archivo digital impreso que contenga texto pueda ser objeto de alteraciones o supresiones, de ahí el valor suasorio atenuado que el juzgador debe reconocerle a estos elementos, de tal manera que tomándolos como indicios los analice de forma conjunta con los demás medios de prueba” Conforme a lo expuesto, aquí los “pantallazos” de las conversaciones del chat de Facebook tienen corroboración con lo atestado por Cristhian Camilo Acosta Cortés, la captura en el lugar acordado por los internautas, el día y hora del arribo, el llegar acompañado, las situaciones que describía el diálogo digital concordaban con la fugaz relación de los protagonistas, etc. y lo atestado por Sthephany Julieth Cachaya Amorocho respecto a que el acusado le solicitó que lo trasladara a la “Concha Acústica”, que el amigo le entregaría la suma de $40.000,oo, etc.
Esta última confirma que el acusado y la víctima tenían comunicación a través de la mencionada red social, incluso menciona que realiza una antes de su captura. Dígase entonces que la verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 18 | 23 aprehendido por aquel, que, tratándose del proceso penal, apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal.
En procura de dicha verdad, la Ley 906 de 2004 establece estas reglas en su artículo 7º, refundiendo tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo, íntimamente relacionados con el concepto de verdad20. En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda” corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional21 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible en la teoría del conocimiento humano22.
Sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, al generar el acervo probatorio tal certidumbre, lo aconsejable es revocar la decisión objeto de alzada, como se hará, para en su lugar condenar a Francescoli Gómez Perdomo como autor de la conducta punible de extorsión en el grado de tentativa. PUNIBILIDAD 20 “Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”. 21 En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. 22 en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 19 | 23 La conducta punible de extorsión –artículo 244 del Código Penal– tiene una sanción de 192 a 288 meses de prisión; multa de 800 a 1.800 smlmv.
Sin embargo, como la conducta fue realizada en el grado de tentativa, inciso primero del artículo 27 ibídem, arroja una sanción de 96 a 216 meses de prisión, multa de 400 a 1.350 smlmv. A su vez, como el monto de lo exigido es inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, conforme con el artículo 268 de la Ley 599 de 200023 la sanción debe disminuirse de una tercera parte a la mitad.
De esa forma la pena oscilará entre 48 y 144 meses de prisión, y la multa entre 200 a 900 smlmv. Así, la diferencia de aquellos extremos que es de 96 meses de prisión y 700 smlmv. Ahora, para determinar la extensión de cada cuarto sería: 96 / 4 = 24 meses de prisión, 700 / 4 = 175 smlmv. CUARTOS PENA MÍNIMO PRIMER MEDIO SEGUNDO MEDIO MÁXIMO PRISIÓN 48 a 72 meses 72 a 96 meses 96 a 120 Meses 120 a 144 meses MULTA 200 a 375 smlmv 375 a 550 smlmv 550 a 725 Smlmv 725 a 900 smlmv Una vez fijados los límites mínimos y máximos en que se ha de mover la sanción y, dividido el ámbito de movilidad en cuartos, para establecer en cual de ellos se procede a individualizar la pena, destáquese que al implicado ninguna circunstancia de mayor punibilidad le fue imputada y que carece de antecedentes penales (art. 55- 23 Circunstancia de atenuación punitiva.
Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica. Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 20 | 23 1 y 58 del C.P.), es evidente entonces que la sanción estará ubicada en el cuarto mínimo.
Es decir, entre cuarenta y ocho (48) y setenta y dos (72) meses de prisión y entre doscientos (200) y trescientos setenta y cinco (375) smlmv. Ahora, atendiendo la modalidad de la exigencia, dado el trato entre ellos y que antecedieron episodios de liberalidad del denunciante en suministrarle dinero luego de los favores sexuales obtenidos; el valor reducido de la exacción, que inicia como ruego a esa generosidad que luego muta ante la negativa de la súplica y se trasforma en coacción; además, la situación económica del encartado, que da cuenta el mismo agraviado, permite establecer que lo razonable es fijar la pena en el menor guarismo.
La sanción servirá para preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados, por su poder disuasivo e intimidatorio que tiene como propósito evitar la comisión de nuevas conductas delictuales, o por lo menos que disminuya. Por supuesto, para reafirmar la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y permitir la reincorporación del penado a la sociedad.
La sanción escogida se aviene a la conducta ejecutada y responde a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (artículos 3 y 4 C.P.). De esa manera el acusado purgará cuarenta y ocho (48) meses de prisión y pagará una multa de doscientos (200) smlmv. Además, estará inhabilitado para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo que dure la privativa de la libertad.
SUBROGADOS PENALES Por prohibición del inciso segundo del artículo 68A24 del Código Penal para las conductas punibles de extorsión, de ningún modo podrá suspenderse la ejecución de la pena25 o concederse la prisión domiciliaria26. Por tanto, por secretaría se remitirá la correspondiente orden de captura contra el señor Francescoli Gómez Perdomo. 24 Exclusión de los beneficios y subrogados penales.
No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra (…) extorsión. 25 artículo 63 del Código Penal 26 artículo 38 ibídem Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 21 | 23 Administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de ley, R E S U E L V E Primero. – Revocar la sentencia del veinticinco de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Neiva, por las razones expuestas en procedencia. Segundo. - Condenar a Francescoli Gómez Perdomo de condiciones civiles y sociales conocidas, a la pena principal cuarenta y ocho (48) meses de prisión, y multa de doscientos (200) smlmv, como autor material penalmente responsable de la conducta punible de extorsión en el grado de tentativa, contenido en los artículos 244 y 27, del Código Penal; además sufrirá inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la sanción principal.
Tercero. - Negar a Francescoli Gómez Perdomo la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63 Código Penal) y la prisión domiciliaria (artículo 38 Código Penal), en consecuencia, emítase por secretaria la correspondiente orden de captura. Cuarto. - Dese cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley 906 de 2004.
Quinto. - Declarar que contra este fallo procede el recurso de casación que podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación, conforme lo establece el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la ley 906 de 2004. Sexto. - Advertir a las partes la procedencia de la impugnación especial para garantizar la doble conformidad en los términos consagrados en el acto Legislativo 01 de 2018 y conforme a las reglas trazadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP1263-2019, rad. 54.215, por ser primera condena.
Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 22 | 23 La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe27.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado 27 Art. 164 Ley 906 de 2004. Francescoli Gómez Perdomo Extorsión en el grado de tentativa Rad: 41001 60 00 676 2017 00034 01 Página 23 | 23 LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria