REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 015 2019 05403 01 Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Acusado: BRAYAN STUWAR SANCHEZ ORTEGA Delitos: Feminicidio agravado tentado Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca Acta No. 118 Bogotá D.C. Octubre seis (6) de dos mil veinte (2020). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado BRAYAN STUWAR SANCHEZ ORTEGA, contra la sentencia emitida el 15 de mayo de 2020, por la cual el Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad lo halló penalmente responsable, a título de autor, del delito de feminicidio agravado, en la modalidad de tentativa. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así: “Brayan Stuwar Sánchez Ortega y D.K.O.S, convivieron por espacio de dos años, relación caracterizada por los malos tratos, escenas de celos, amenazas y agresiones físicas y psicológicas por parte del joven, razón por la cual, la niña a mediados de 2019, decidió separarse y volver con sus padres, pero el 7 de Julio de ese año, el aquí procesado la llamó, dialogaron por un tiempo y luego se dirigieron a su residencia ubicada en Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 2 la calle 26B Sur No. 12L-35 Sur Barrio Olaya al ingresar el procesado aseguró la puerta, le exige le abriera las redes sociales para cerciorarse si ella tenía otra relación, como la víctima no logra recordar la contraseña del Facebook, la golpea al punto de dejarla inconsciente, la niña es trasladada al policlínico del Olaya, ingresándola como N.N., donde determinan que presentaba trauma contundente múltiple, con herida palpebral izquierda y contusiones múltiples, heridas que conforme al Instituto Nacional de Medicina Legal, ameritaron una incapacidad de 15 días”1.
(Negrilla y errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencias preliminares el 15 de agosto de 2019 y, en esa misma data, la fiscalía le formuló imputación a BRAYAN STUWAR SANCHEZ ORTEGA como autor de los delitos de secuestro simple agravado, en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar agravada, cargos que no fueron aceptados por el encartado.
Además, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario2. 3.2.- La Fiscalía 94 Seccional adscrita a la Unidad Delegada ante el Gaula de Bogotá radicó escrito de acusación el 8 de noviembre de 20193, que correspondió por reparto al Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento4. 3.3.- La audiencia de acusación se realizó el 3 de diciembre de 20195, diligencia en la que la fiscalía varió la calificación jurídica endilgada en la imputación y formuló cargos como presunto autor del delito de feminicidio agravado, en la modalidad de tentativa, de 1 A página 25 del archivo “cuaderno original 1”. 2 Ibídem a páginas 132 a 133. 3 Ibídem a página 119. 4 Ibídem a página 118. 5 Ibídem a páginas 104 a 106.
Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 3 acuerdo con lo establecido en los artículos 104 A, 104 B, literal B y 27 del C.P. 3.4.- La preparatoria se realizó el 10 de diciembre siguiente6, y el juicio oral se adelantó en cuatro sesiones: el 10 de febrero7, 24 de abril8, 29 de abril9 y 15 de mayo de 202010.
En esta última data se emitió el sentido del fallo condenatorio, por lo que los sujetos procesales se pronunciaron en relación con la individualización de la pena y se procedió a emitir la correspondiente sentencia, que fue recurrida por el defensor. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA, como autor penalmente responsable del delito de feminicidio agravado tentado, imponiéndole la pena principal de doscientos cincuenta y dos (252) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años y se le negó la concesión del subrogado y el beneficio de la prisión domiciliaria.
Expone el fallo que guarda relación la base fáctica expuesta por la fiscalía en la audiencia de imputación con la de la acusación, pues, en estas dos diligencias se hace referencia concreta a la entrevista que sobre los hechos vertió la menor ofendida D.K.O.S. por lo que se varió únicamente la calificación jurídica, lo que es permitido, de acuerdo con la jurisprudencia penal. 6 Ibídem a páginas 97 a 102. 7 Ibídem a páginas 77 a 79. 8 Ibídem a páginas 69 a 70. 9 Ibídem a páginas 63 a 64. 10 Ibídem a páginas 23 a 24.
Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 4 Previo a hacer el análisis de las pruebas practicadas, anticipa que tampoco se configura el delito de violencia intrafamiliar, en razón a que el encartado y la menor al momento en que sucedieron los hechos no convivían, ya que, la ofendida había vuelto a la casa de sus padres, elemento que tiene que estar presente para que se adecue objetivamente el comportamiento a ese tipo penal.
Tuvo por acreditada la existencia del delito de feminicidio tentado agravado, así como la circunstancia de agravación endilgada, pues, la víctima era menor de edad cuando fue golpeada gravemente por el procesado, al punto de dejarla inconsciente; además, durante su convivencia la sometía y maltrataba constantemente. También quedó acreditada la responsabilidad del encartado, pues así lo señaló la entonces menor de edad, no sólo en el desarrollo del juicio, sino ante los profesionales que la atendieron.
Ello, aun cuando la menor intentó favorecer al encartado, indicando que no recordaba nada, como consecuencia del consumo de estupefacientes ese día. 5.- DE LA APELACIÓN. El defensor demandó se revoque la sentencia, para que, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, ya que, en su criterio, los hechos fijados en la sentencia no se corresponden con los ocurridos el 7 de julio de 2019.
Primero, se conculcó el principio de legalidad, pues, aun cuando es permitido cambiar la calificación jurídica provisional, no sucede lo mismo con la fáctica, la cual en el presente caso tuvo como sustento los comportamientos de secuestro y violencia intrafamiliar, siendo Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 5 modificada en la audiencia de acusación para encajar la conducta enrostrada al delito de feminicidio.
Así, si la fiscalía consideraba, previo a la acusación, que debía imputársele un delito más grave, tenía que convocar a otra audiencia de imputación con el fin de comunicarle la adición fáctica. Por tanto, al romperse la coherencia que debe existir entre los hechos que fueron imputados, acusados y los consignados en la sentencia, debe necesariamente absolverse a su asistido, pues, el ente acusador no le atribuyó tal comportamiento en la oportunidad correspondiente -imputación-.
Segundo, se condenó por el delito de feminicidio por haberse acreditado el contexto de maltrato y sumisión en que fue colocada la víctima, pero no se constató la intención de matar, esto es, el elemento objetivo del tipo penal. Considera que la conducta reprochable, de acuerdo con las pruebas practicadas en juicio, encaja en el comportamiento de lesiones personales o de violencia intrafamiliar.
Además, la fiscalía no demostró la agravación endilgada, esto es, la minoría de edad de la víctima, puesto que no resulta suficiente las atestaciones de los progenitores, sino que era necesario traer el respectivo registro civil de nacimiento. 6.- ANALISIS PARA DECIDIR Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 6 De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P., este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
Dado que el recurso se dirigió a cuestionar la no imputación de la conducta por la cual se emite condena y la adecuación de hechos en otro comportamiento, este tribunal procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial de los hechos jurídicamente relevantes, principio de congruencia y la variación de la calificación jurídica, el delito de violencia intrafamiliar; para luego, ii) determinar cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso. 6.1.- Se procede a desarrollar las figuras enunciadas: 6.1.1.- La jurisprudencia penal en relación con la situación fáctica que se debe imputar, ha dicho: “…El artículo 287 de la Ley 906 de 2004 establece que “el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
De antemano, el ordenamiento jurídico establece la obligación de verificar la relevancia jurídico penal de los hechos, lo que se aviene a lo establecido en el artículo 288 ídem, en el sentido de que la imputación debe contener, entre otras cosas, una “relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes”. De vieja data esta Corporación ha dejado sentado que los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales: Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004.
Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 7 escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.
La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”11.
En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”12. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.
También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.
Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo.
En armonía con lo anterior, ha hecho énfasis en las diferencias entre: (i) hechos jurídicamente relevantes -los que pueden subsumirse en la respectiva norma penal-; (ii) hechos indicadores -los datos a partir de los cuales pueden inferirse los hechos jurídicamente relevantes-; y (iii) medios de prueba -los testimonios, documentos, evidencias físicas, etcétera, útiles para demostrar directamente el hecho jurídicamente relevante, o los respectivos hechos indicadores- (CSJSP, 8 mar. 2017, Rad. 44599, entre muchas otras).
Sobre esta base, ha resaltado que el artículo 288 establece que en la en la audiencia de imputación solo se 11 Negrillas fuera del texto original. 12 Negrillas fuera del texto original Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 8 puede hacer alusión a los hechos jurídicamente relevantes…”13 (Negrillas original del texto y subrayas fuera del original).
Además, ha precisado: “…la Corte ha señalado que la mezcla de los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino en disfavor de la eficacia y prontitud de la administración de justicia. Además, podría afectar el principio de congruencia, el derecho de defensa del procesado e incidir en la delimitación del tema probatorio, dando lugar a que el juez acceda prematuramente a dicha información sin que se agote el debido proceso probatorio.
Ahora bien, como en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes, se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, confundiendo los hechos jurídicamente relevantes, los indicadores y los medios de prueba, la Corte de manera reciente señalo que en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, el imputado tuvo la posibilidad de conocer el componente fáctico y jurídico de los cargos enrostrados (CSJ SP2042-2019, Rad. 51007)…14 6.1.2.- Respecto del principio de congruencia y cuando este se conculca, se ha dicho: “..Asimismo, respecto de la estructuración del principio de congruencia, esta Corporación ha precisado que ocurre cuando, (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 5 de junio de 2019. Radicado. 51.007. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de diciembre de 2019. Rad. 54.814. Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 9 (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma15…”16. 6.1.3.- En relación con la variación de la calificación jurídica y las condiciones para que el juez pueda condenar por delito diferente al que fue objeto de acusación, la jurisprudencia penal, reiteradamente, ha dicho: “…Ahora, en cuanto a la identidad jurídica (delitos) que también impera, la Sala ha desarrollado una línea de pensamiento sólida que permite que el juez se aparte del nomen iuris dado a la conducta en el acto de acusación y emita sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, siempre que se respete su núcleo fáctico y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado en cuanto a que la condena sea por un delito de menor entidad.
Así se ha sostenido en CSJ SP, 27 Jul 2007, Rad. 26468, CSJ SP, 3 Jun 2009, Rad. 28649, CSJ SP, 31 Jul 2009, Rad. 30838, CSJ SP, 16 Mar 2011, Rad. 32685, CSJ SP, 4 mayo 2011, Rad. 32370, CSJ SP, 8 Jun 2011, Rad. 34022 y CSJ SP, 21 Oct 2015, Rad. 42339, entre otras. Puntualmente se indicó en CSJ SP, 8 Jun 2011, Rad. 34022, lo siguiente: “(…) en guarda de los principios de imparcialidad, contradicción y congruencia, al momento de emitirse sentencia, en primera o segunda instancia, e incluso en sede de casación, los respectivos funcionarios están insalvablemente condicionados por el extremo personal y fáctico expuesto en forma diáfana y precisa, detallada y circunstanciada, en el escrito de acusación, o con las correcciones, aclaraciones o adiciones puntualizadas en la audiencia de formulación17, so pena de trasgredir el perentorio y expreso mandato contenido en la primera parte del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que “El acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación”. 15 Cfr. AP4064-2016, 29 jun. 2016, Rad. 46318. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 22 de enero de 2020. Rad. 54.354. 17 Entendiendo que corregir significa enmendar lo errado; aclarar es disipar o quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de algo, y adicionar implica añadir una parte o un complemento a algo, de suerte que so pretexto de esas actividades no se puede en la audiencia de formulación de acusación desconocer el núcleo fáctico naturalístico de la imputación. Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 10 No ocurre lo mismo tratándose del aspecto jurídico o imputación jurídica actualizada en el acto complejo de acusación, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como efectivamente así lo ha planteado la jurisprudencia de esta Sala18 y lo reafirmó en las sentencias de 16 de marzo del año en curso (radicación Nº 32685, ya citada) y 4 de mayo siguiente (radicación Nº 32370), debiéndose entonces comprender que ese extremo no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica referida por el ente acusador, sino que “por el contrario hace apertura en sus alcances hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad… siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.
En CSJ AP, 21 Oct 2015, Rad. 42339, la Corte se pronunció sobre la congruencia en los siguientes términos: “(…) Ciertamente, la congruencia implica la conformidad entre la sentencia y la acusación, fundada en la relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el aspecto fáctico, como en el personal y jurídico. La personal exige que exista conformidad entre los sujetos a que se refiere la acusación y los de la sentencia; la fáctica hace referencia a la identidad que debe existir entre los hechos consignados en la acusación y la sentencia, es el núcleo esencial de la acusación y no puede ser cambiado ni extralimitado; y la jurídica impone la correspondencia entre la calificación expuesta en la acusación y la sentencia. La congruencia fáctica es una condición absoluta, en la medida que los sujetos y los supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación; en cambio, la jurídica es relativa, por cuanto el desarrollo de la jurisprudencia en nuestro país ha permitido que el fallador pueda condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero siempre y cuando pertenezca al mismo género (Título y Capítulo), y la situación del procesado no se vea desmejorada a consecuencia de una sanción mayor ”19.
Recientemente, indicó: Por lo demás, el juez no requiere, como lo interpreta el recurrente, petición de la Fiscalía para variar la adecuación jurídica, pues esta circunstancia no condiciona la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito 18 Cfr. Entre otros, fallos de casación de 27 de julio de 2007, 3 de junio y 31 de julio de 2009, radicaciones 26468, 28649 y 30838, respectivamente. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 22 de junio de 2016. Rad. 42.720. Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 11 distinto al acusado, como lo ha sostenido esta Corporación desde el año 2011 cuando revaluó dicho presupuesto: Si bien en el precedente citado por el defensor de …20, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada21, (CSJ SP, 16 mar. 2011.
Radicado 32685). Vale la pena puntualizar que si bien para ese momento (2010) la jurisprudencia estimaba que el juez podía apartarse de la imputación jurídica formulada por la fiscalía, siempre que el nuevo delito fuera del mismo género, la evolución del precedente prescribió que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia: Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado”, por cuanto “En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron”22.
Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700).
Eso sí, no sobra reiterar que 20 “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 3 de 2009, radicado 28.649.” 21 El resaltado no se encuentra en el texto original. 22 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.
Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 12 la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa. (CSJ SP 17352-2016, 30 nov. Radicado 45589). La anterior precisión, advierte la Sala, es válida aunque en el presente asunto la conducta punible se degradó por otra que protege el mismo bien jurídico; sin embargo, evidencia que lo que el demandante considera afectación al debido proceso, se ajusta a los presupuestos normativos y jurisprudenciales que regulan la variación de la calificación jurídica…”23 (negrillas propias del texto). 6.1.4.- En relación con el delito de violencia intrafamiliar está descrito en el artículo 229 del C.P., modificado por el artículo 1° de la Ley 1959 de 2019.
“…El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad.
Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.
PARÁGRAFO 1 o. A la misma pena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra. a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado…”. Como fundamentación de la Ley se tuvo las siguientes consideraciones: 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 27 de agosto de 2019. Radicado. 51.059. Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 13 “…La mayoría de los casos excluidos en la comprensión del tipo penal que hace la Corte Suprema de Justicia están relacionados con la violencia que ocurre entre parejas que no tienen un vínculo reconocido formalmente y las exparejas.
La ausencia de inclusión de estos casos desconoce que la violencia entre parejas y exparejas constituye un ciclo de violencia que puede desencadenar en otro tipo de delitos, que afectan de manera especial a las mujeres12. En Colombia las mujeres son sometidas a distintas formas de violencia por parte de sus ex parejas. El año pasado el 42% de los casos registrados por violencia intrafamiliar tienen como agresor identificado a una expareja o exesposo.
Asimismo, de los 50.072 casos de violencia en parejas o exparejas reportados el 86% fueron cometidos en contra de mujeres13. En consecuencia, esta interpretación genera una desprotección implícita a este grupo poblacional que ha sido históricamente discriminado. Esta alarmante situación advierte la necesidad de incluir esos escenarios de violencia entre parejas y exparejas.
Si bien es cierto el delito de violencia intrafamiliar es residual y en estos casos podrían ser judicializados a través del delito de lesiones personales, también lo es que el delito de violencia intrafamiliar es investigable de oficio y permite una mayor articulación con otras autoridades del Estado para ofrecer mecanismos de protección a las víctimas…”24. 6.2.- De acuerdo con lo que es objeto de apelación, se deberá hacer el estudio en el siguiente orden: i) verificar la congruencia de los hechos jurídicamente relevantes imputados, acusados y por los que se condenó y, de estar conforme a la ley dicha actuación judicial, se continuará con el análisis del siguiente reproche, esto es, ii) la constatación de la materialidad y la tipicidad de la conducta y, finalmente, iii) la demostración de otra conducta. 6.2.1.- De acuerdo con lo dicho en el acápite correspondiente, el principio de congruencia se fundamenta en la coherencia que debe existir entre imputación, acusación y solicitud de condena, por tanto, la sentencia que se emita debe corresponder a esa misma situación fáctica y jurídica. 24 Gaceta del Congreso 21 de diciembre de 2018.
Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 14 - Formulación de imputación El Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencia preliminar el 15 de agosto de 2019, en la cual la fiscalía formuló imputación, teniendo en cuenta la entrevista que fuera rendida por la entonces menor, DKOS, indicando: “…empezaremos mejor un recuento como lo hace ella de esos hechos que pone en conocimiento.
Inicialmente, pues, nos ha referido BRYAN que entre usted y esta joven víctima, pues, existe una relación sentimental, al parecer, a partir de que ella tenía los 15 años, que posterior a ello y por espacio de dos años estuvieron, aproximadamente, 2 años, estuvieron en convivencia, una unión marital, una convivencia como pareja, formando un hogar; que teniendo como referencia ese 6 de Julio 2019, dos meses antes se habían separado, contando ella con 17 años de edad, nos informa lo siguiente: ella está viviendo, residiendo en el lugar de vivienda de sus padres, que ese 6 de julio de 2019 sale en horas de la mañana de la casa de sus padres haciendo una diligencia en un colegio, indica que eran más o menos las 9:30 de la mañana, cuando un momento a otro es abordada por usted, BRAYAN STUWAR.
Señala ella que, pues, le volvió, que al parecer no es una situación nueva sino reiterativa, le volvió a endulzar el oído, porque, al parecer, ha sido o fue víctima en esa convivencia, también de agresiones físicas y psicológicas. La convence para que fueran a su lugar de residencia, es decir, a su casa BRAYAN STUWAR; que allí, la forma de convencerla, es que la invita; que usted iba a cambiar; que tenía un dinero; que la invitaba a almorzar ese 6 de julio de esta anualidad; que le iba a comprar, al parecer, un celular; que la acompañara a la casa para dejar la bicicleta en la que se transportaba.
A lo que ella, pues, accede a ese requerimiento, esa invitación inicialmente, y señala como fue que la llevó a la casa donde vivía hace dos semanas antes, 9:30 de la mañana, entonces en el barrio Olaya. Indica que una vez ingresan a esa vivienda “veo que él echó llave a la puerta principal”, es decir, usted BRAYAN STUWAR, “ de la casa que es como una bodega, ahí yo de inmediato pensé que él ya me iba a hacer algo, porque él siempre me golpeaba, me encerraba y luego echaba llave a la puerta, luego de que él me encierra me sienta en la cama y me dice que tenía que abrir todas mis redes sociales, y coloca unas tijeras al lado de la cama y empieza amenazarme para que le diera las contraseñas, como en los días que estuve en la casa de mis padres yo había cambiado las contraseñas y las había anotado en un cuaderno yo le comentó a él y éste me dijo que llamáramos a mi mamá para que ella me diera las contraseñas, ahí es cuando empieza a forzarme Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 15 con los pies de él para que la llamara y a intimidarme con Las tijeras y luego empieza a hacerme señas de que me chuzaba con las tijeras. Ahí llama mi mamá, y coloca el altavoz, y le digo a mi mamá que me pasara la contraseña, y mi mamá responde que en ese momento ella no se encontraba en la casa, y empecé a llorar.
Y BRAYAN, inmediatamente, ahí se para al de frente mío y con sus piernas me aprieta mis rodillas para no dejarme mover, y luego me bota hacia la cama y me coge del cuello para tratar de ahorcarme; empieza a decirme que yo le había sido infiel en esas dos semanas, yo le repetía que no, pero él insistía en que sí. Ahí me manda un golpe hacia la cara, y luego me da una patada en el pie y me tira al suelo, y luego me empieza a golpear en varias ocasiones.
Ahí duramos desde las 9:30 aproximadamente hasta la hora que llegó la policía ” (…) Nos sigue relatando la menor víctima, de ese entonces, “ ahí ya me había desnudado para bañarme la sangre que tenía en mi rostro, luego él escuchó la voz de un policía y corrió el clóset hacia la puerta, pero los policías tumbaron la puerta y lograron ingresar, pero no sé, ellos como ingresaron y eso fue lo que pasó”.
Además, agrega que como consecuencia de las lesiones que le fueron ocasionadas, el Instituto Nacional de Medicina Legal le otorgó una incapacidad provisional de quince (15) días. En relación con las lesiones, tipo, ubicación en el cuerpo de la ofendida, leyó el contenido del informe: “…frente a unos mecanismos traumáticos de lesión abrasivo contundente, corto contundente, pero hace un examen a esta joven y refiere la siguientes lesiones en cara, cabeza y cuello: equimosis en ojos de mapache, edema palpebral y dorso nasal edema labial superior e inferior derechos, hay solución de continuidad en labio superior derecho en área de mucosa húmeda con membrana fibrinoide, apertura bucal conservada, movilidad cervical conserva la teoría de concavidad derecha, región glútea hay equimosis en área de trocánter mayor izquierdo de 5 * 3 cm; miembros superiores hay tumefacción y equimosis en ambos brazos a nivel de cara medial de muñecas, sin patrón en particular.
Miembros inferiores hay en cara anterior de tercio medio de tibia derecha una zona de tumefacción de 10 * 5 cm con equimosis y abrasión en su porción central de 3 cm de diámetro que ameritó, entonces, esa incapacidad médico legal provisional de 15 días”. De acuerdo con la transcripción que se hace de esa diligencia, se advierte que el fiscal tiene un medio de prueba como fundamento de Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 16 los hechos que le son expuestos al encartado, y de lo que le pone de presente, se concluye: i) El procesado retuvo a la víctima -menor de edad- en contra de su voluntad y con fines distintos al secuestro extorsivo, durante el lapso que la mantuvo con él ejerció sobre ella tortura física y moral, comportamientos que se encuadran en los descritos en los artículos 168 y 170, numerales 1° y 2° del C.P. ii) Aun cuando para el momento de los hechos, la presunta víctima y el encartado ya no convivían se constituyó, a su juicio, el tipo penal de violencia intrafamiliar, por cuanto el legislador estableció que se incurría en ese comportamiento quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado25. iii) El delegado fiscal no relacionó de manera directa, o que se pueda inferir, algún estado de inconsciencia de la menor, como tampoco indicó que la vida de D.K.O.S. haya estado en riesgo. - Formulación de acusación En esta diligencia la jueza le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien respecto de las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere y las observaciones que versen sobre el escrito de acusación, frente a ello, la representante de la fiscalía, que acude a esa vista pública, dice que adicionará tres testimonios. 25 Artículo 1° de la Ley 1959 de 2019.
Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 17 La defensa presenta su disgusto frente a la situación fáctica y jurídica propuesta en el escrito y la jueza, le señala: “Doctor, ya la fiscalía ya dijo que no iba a ser modificaciones al escrito de acusación, le voy a recordar que el escrito de acusación es un acto de parte, en relación con el cual, no existen peticiones de nulidad porque es un acto de parte.
Entonces, lo que usted me está manifestando es que quiere que la fiscalía le adecue, le recuerdo también que, de acuerdo con el artículo 250, la fiscalía es la dueña de la acción penal y, por tanto, lo que usted pretende (…) Usted no tiene la viabilidad de exigirle a la fiscalía que realice la acusación de una y otra manera”. Por tanto, la delegada fiscal procede a formular cargos, teniendo como base los siguientes hechos jurídicamente relevantes: “La génesis de la presente investigación, tiene que ver con las agresiones físicas y verbales de las cuales ha sido víctima la menor de edad DANIELA KATHERINE OVIEDO SEPULVEDA, de 17 años de edad, por parte de su excompañero sentimental BRAYAN STWARD SANCHEZ ORTEGA, con quien duró viviendo por espacio de dos años, pero había tomado la decisión de separarse, para el 7 de julio de 2019, fue abordada por su agresor, quien la invitó a almorzar y posterior a ello le solicito lo acompañe a la residencia a guardar la cicla y luego se dirigirían al centro a comprar un celular.
Una vez ingresa la menor a la residencia de BRAYAN, este cierra la puerta y la empieza a amenazar con unas tijeras, la golpea, solicitando que le abriera las redes sociales, para revisar si ella tenía otra relación, terminando por ocasionarle lesiones que la pusieron en estado de inconsciencia, no recuerda quien la llevó al Policlínico del Olaya, donde fue atendida por “trauma contundente múltiple con herida palpebral izquierda, se sospecha fractura nasal, hubo contusiones, múltiples”.
Posteriormente es valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal, concluyendo, “Mecanismo traumáticos de lesión: Abrasivo: Contundente. Corto contundente. Biodinámica. Incapacidad médico legal PROVISIONAL QUINCE (15) DIAS”, y finaliza indicando que se identifica riesgo inminente y homicida. En entrevista la víctima DANIELA, refiere que su excompañero la golpea y la amenaza que si lo denuncia atentará contra los padres y hermanita de ella.
La sigue por todo lado y le envía mensajes amenazantes, como que está confiada y segura, pero que cuando la tenga al frente pálido se va a poner. En valoración de riesgo realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la joven DANIELA, la psicóloga concluyó que se encuentra en “RIESGO EXTREMO” de presentarse reincidencia de actos como los puestos en conocimiento, puede Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 18 sufrir muy graves o incluso la muerte”26. (Errores propios del texto y negrillas fuera del original). Continúa con la lectura del escrito de acusación y fundamenta que realiza un ajuste de legalidad, respecto de la formulación de imputación que se realizó contra el acá procesado, y agrega: “…los hechos materia de investigación no pueden ser tenidos en cuenta como una violencia intrafamiliar, pues el comportamiento de BRAYAN no lo ubica en cualquier violencia pues estos actos han sido reiterativos y cada vez los hace más graves, como sucedió el 7 de julio de 2019, que de no haber sido por la ayuda que le prestaran terceras personas, la hubiera podido asesinar, pues a pesar de estar en estado de inconciencia, no le prestaba la ayuda que requería, como era llevarla al médico, sino que en esas condiciones la iba someter a un presunto baño, pues es la misma joven quien dice que se enteró que fue hallada totalmente desnuda porque BRAYAN la iba a bañar, para quitarle la sangre” (negrillas fuera del original).
Considera la a quo que la situación fáctica de la imputación y la de la acusación guardan relación, por cuanto en las dos diligencias el respectivo delegado fiscal hizo referencia a la entrevista rendida por la menor D.K.O.S.; sin embargo, como se hace alusión en el acápite correspondiente, no puede confundirse el concepto de hecho jurídicamente relevante con el de medios de prueba o hechos indicadores.
Así, aun cuando se enunció tal elemento material de prueba en la audiencia preliminar, en la base fáctica imputada claramente, no se hizo alusión a los siguientes hechos: - “terminando por ocasionarle lesiones que la pusieron en estado de inconsciencia”; - “y finaliza indicando que se identifica riesgo inminente y homicida”; 26 A página 120 del cuaderno original.
Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 19 - “refiere que su excompañero la golpea y la amenaza que si lo denuncia atentará contra los padres y hermanita de ella. Le sigue por todo lado y le envía mensajes amenazantes como que está confiada y segura, pero que cuando la tenga al frente pálido se va a poner”; - “la psicóloga concluyó que se encuentra en “RIESGO EXTREMO” de presentarse reincidencia de actos como los puestos en conocimiento puede sufrir muy graves o incluso la muerte”. - “la hubiera podido asesinar, pues a pesar de estar en estado de inconciencia, no le prestaba la ayuda que requería, como era llevarla al médico”.
Estas premisas fácticas dejadas de imputar son las que adecuan el en el tipo penal de feminicidio tentado, esto es, primero, que estuvo en riesgo la vida y, segundo, que se le intentó matar por el hecho de ser mujer; aspecto que se fundamenta en el contexto de maltrato del que, al parecer, era víctima la entonces menor de edad. Por tanto, cambió drásticamente la base fáctica endilgada al encartado, sin siquiera fundamentarse en los resultados obtenidos en la etapa de investigación, pues, se soportó el “riesgo inminente” establecido en el informe médico legal y el estado de inconsciencia, que se agregó. Esta última situación, que aun cuando no fue imputada, debió conocerse en la investigación, puesto que no fue un resultado de alguna pesquisa, si no que hacía parte de lo ocurrido el día de los hechos.
Entonces, existió un error por parte de la fiscalía que imputó, o habiendo acusado no se atuvo a lo dicho en la audiencia preliminar, o de considerarlo pertinente, no convocó a una nueva audiencia para Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 20 formular fácticamente el comportamiento que se adecuaba en el feminicidio. -Solicitud de condena Terminado el debate probatorio, la fiscalía solicitó se emitiera sentencia condenatoria en contra del señor BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA al considerar que se logró demostrar, más allá de duda razonable, que es penalmente responsable, a título de autor del delito de feminicidio agravado tentado. - La premisa fáctica de la sentencia. A pesar de que se acusó por un delito que no había sido imputado fácticamente, se continuó con el trámite de juicio y la jueza tuvo por demostrado los hechos que se adecuan en el tipo penal de feminicidio agravado tentado, de acuerdo con los medios de prueba practicados.
Respecto al análisis de que, en efecto, la conducta del procesado estaba dirigida a causarle la muerte a la víctima, y no sólo a atentar contra su integridad personal, tuvo en cuenta el estado de inconciencia de la menor, el cual se acreditó conforme el dicho de los progenitores. Además, se dice en la sentencia: “…al punto de dejarla inconsciente y en ese estado la ingresó al Policlínico del Olaya, pues pese a que la menor a toda costa pretende encubrir a su agresor, echando mano un presunto estado de inconciencia por la ingesta de un medicamento, esa situación fue clarificada por su propio padre quien al momento en que llegó al centro médico, le ofrecieron unos datos Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 21 diferentes de aquellos que le corresponden a su hija, se le dijo que allí estaba era una adulta, datos que obviamente ofreció su agresor, quien suministró su nombre “Brayan”, pero adujo que era su primo, por ello su progenitor se vio obligado a dirigirse a su casa, no solo para poder acreditar su condición de consanguíneo sino la identidad y minoría de edad de la ofendida…”27.
(Errores propios del texto y subrayas de la Sala). Aspecto este contrario al consignado en la acusación, pues, lo que allá se dice es que: “…la hubiera podido asesinar, pues a pesar de estar en estado de inconciencia, no le prestaba la ayuda que requería, como era llevarla al médico…”28. Asimismo, se realizó un extenso análisis de la situación de sumisión y sujeción que vivía la presunta víctima con el procesado, para acreditar el aspecto subjetivo del comportamiento que fue acusado -dolo-, esto es, “Tener o haber tenido una relación familiar íntima o de convivencia con la víctima de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella".
Conforme con lo expuesto, se puede concluir que no hay consonancia o concordancia estricta en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos jurídicamente relevantes que fueron, imputados, acusados y, posteriormente, por los que se condenó al acusado. Tales condiciones impiden que la Sala se pronuncie en relación de conformidad con los medios de prueba que fueran practicados en audiencia, puesto que, se desconoció una garantía procesal, por lo que necesariamente se debe proferir una sentencia absolutoria. 27 A página 45 del cuaderno original. 28 Ibídem a página 121.
Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 22 Lo anterior obedece a que en contra de BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA se siguió un proceso penal por un delito que no le fue imputado fácticamente. Por consiguiente, se revocará la sentencia apelada en relación con este delito y, en su lugar, se procederá a absolver a esta persona del delito de feminicidio agravado tentado. 6.2.2.- Debe decirse que no resulta necesario hacer análisis de la constatación de la materialidad de la infracción y su tipicidad - feminicidio agravado tentado-, así como de la responsabilidad del procesado, pues, al no haberse imputado fácticamente el comportamiento reprochado, no se puede proseguir con el estudio. 6.2.3.- En razón al desconocimiento de la garantía procesal se hace imposible emitir condena por el delito de feminicidio; sin embargo, se constatará si se encuentran acreditados los elementos de juicio para hacerlo por el delito de violencia intrafamiliar agravada, cargo que fue endilgado fáctica y jurídicamente desde la formulación de imputación. En el presente caso la modificación de la adecuación típica puede hacerse, primero, porque de acuerdo con la jurisprudencia penal se podría degradar la conducta dentro de todo el Código Penal y, segundo, porque la situación fáctica es la misma que se imputó, acusó y se demostró en juicio. 6.2.3.1- En relación con las lesiones, tipo, ubicación en el cuerpo de la víctima, entre otras particulares, se cuenta con la experticia Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 23 médico legal que realizó el galeno forense YHON CARLOS ÁNGEL HERNÁNDEZ, el 11 de julio de 2019. Hallándose las siguientes:.“Cara, cabeza, cuello: equimosis en ojos de mapache, edema palpebral y dorso nasal. Edema labial superior a inferior derechos, hay solución de continuidad en labio superior derecho en área de mucosa húmeda con membrana fibrinoide.(…) Región glútea: hay equimosis en área de trocánter mayor izquierdo de cinco por tres centímetros.
Miembros superiores: hay tumefacción y equimosis en ambos antebrazos a nivel de cara medial de muñecas sin patrón en particular. Miembros inferiores: hay en cara anterior de tercio medio de tibia derecha a una zona de tumefacción de 10 por cinco centímetros con equimosis y abrasión en su porción central de tres centímetros de diámetro”29.
Las lesiones fueron ocasionadas por un mecanismo causal abrasivo, contundente, corto contundente y biodinámico, y la incapacidad médico legal provisional fue de quince (15) días provisionales. Posteriormente la víctima fue objeto de un segundo reconocimiento médico legal en el que, si bien, no se determinó la incapacidad definitiva, sí se consignó que se halló en ese examen: “Cara, cabeza cuello: EVOLUCIÓN FAVORABLE DE LESIONES DESCRITAS EN CARA… CON CICATRIZ DE 0.6 CM SOBRE ANGULO EXTERNO OJO IZQUIERDO, LIGERO ABULTAMIENTO SOBRE HEMILABIO SUPERIOR DERECHO CON HERIDA ABIERTA CICATRIZADA SOBRE MUCOSA INTERNA DEL MISMO.
REFIERE CONGESTIÓN NASAL PERSISTENTE ESTA PENDIENTE VALORACIÓN CONTROL”30. Con lo anterior, se constata que a la entonces menor D.K.O.S se le causó daño en su integridad personal consistente en incapacidad que no supera los treinta (30) días y que le generó una deformidad física transitoria que afecta el rostro, es decir, se le maltrató físicamente. 29 Ibídem a página 90. 30 Ibídem a páginas 86 a 87.
Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 24 6.3.2.2.- Sobre el elemento del tipo de la unidad familiar, indicó la a quo que no se configura este comportamiento, en razón a que para el momento de los hechos el procesado y la víctima no convivían, pues, ella había decidido separarse de él, dos semanas antes y fundamenta su argumento en una decisión de la Corte Suprema de Justicia. Ahora al momento que se formuló imputación a BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA, se le indicó que se hacía de conformidad con la modificación que hiciera la Ley 1959 de 2019, esto es, que en la pena incurrirá quien sin ser parte del núcleo realice la conducta contra su compañero permanente, aunque se hubiere separado.
De acuerdo con el dicho de la víctima y sus progenitores, incluso, los de descargos se conoció que ella sostenía una relación sentimental con el encartado y sólo hasta dos semanas atrás de los hechos se habían separado, es decir, ese día ya no convivían. En esa data, dice ella que sale y se lo encuentra, él la invita a su casa; inmueble donde esta residía con él días antes, ante lo cual accede, y es allí donde le hace varios reclamos por celos, pues, decidió abrir cuentas de redes sociales, lo que, al encartado no le gustó. Entonces, de acuerdo con esa normatividad se encuentra constatada la materialidad y su tipicidad, puesto que es la misma víctima quien indicó que el encartado era su expareja y, precisamente, la agresión física fue producto de los celos contra ella, quien, además, es mujer, configurándose así la agravación. Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 25 Por tanto, queda demostrada la configuración del tipo penal violencia intrafamiliar agravada, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 229, inciso 2°, parágrafo, literal a del C.P. 6.2.3.3.- En relación con la responsabilidad del procesado en ese resultado, se hace necesario estudiar el dicho de la única testigo directa, D.K.O.S., quien contó que el acá procesado fue su pareja sentimental por alrededor de un año y ocho meses.
Para el día de los hechos la víctima llevaba dos semanas conviviendo con sus padres, pues, había decidido terminar la relación que sostenía con el encartado; sin embargo, ese día se lo encontró, por lo que, conversaron y este la invitó a su casa, cuando llegaron allí el cerró la puerta, sin que recuerde nada más, hasta que despierta en el hospital golpeada.
Agregó que la persona que la golpeó ese día fue su ex pareja, por celos, ya que, ella creó una cuenta en la red social-facebook y él al enterarse se molestó; además, dijo que en ese lugar sólo se encontraban ellos dos. Así, aun cuando la ofendida pretendió restarle importancia a lo sucedido, pues, fue insistente en decir que no recordaba nada, sí señaló que fue golpeada y agredida por el acusado, con quien mantuvo una relación sentimental; además, que no había posibilidad que fuera otra persona el agresor, ya que, ella se encontraba sola con él. Con todo lo anterior, demostrada más allá de duda razonable, tanto la materialidad y tipicidad de la conducta, así como la Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 26 responsabilidad del acusado se le condenará como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. Finalmente, se verifica que, en la formulación de la imputación y la acusación, el núcleo factico de los hechos no ha sido modificado, en relación con la agresión física sufrida por la víctima y el hecho de que haya sido pareja del encartado y que para ese momento llevaban dos semanas separados, respetándose el principio de congruencia. Además, se constata con los medios de conocimiento el ilícito de violencia intrafamiliar agravada.
De tal manera, que en esta actuación se ha dado cumplimiento a lo establecido por la jurisprudencia penal para proferir condena por un delito distinto al que se pidió condena. 6.3.- De la dosificación punitiva El delito por el que se condena es el de violencia intrafamiliar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 prevé una pena de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses, y en razón a que el comportamiento es agravado por haber recaído la agresión sobre una mujer, además, adolescente, la pena se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes, quedando los extremos punitivos de setenta y dos (72) a ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión. En aplicación del artículo 61 del C.P la misma disposición, los rangos punitivos quedan definidos así: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo 72 a 96 meses 96 meses y 1 día a 120 meses 120 meses y 1 día a 144 meses 144 meses y 1 día a 168 meses Rad.
No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 27 Habida cuenta que la fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, la sanción deberá limitarse al primer cuarto. Siguiendo los parámetros establecidos en el inciso final del artículo 61 del C.P., se tiene que el procesado afectó gravemente la integridad física de quien había sido su pareja sentimental, siendo evidente el dolo en su actuar, pues, la invitó a su casa con algún pretexto, por lo que, ella accedió, una vez allí cerró la puerta, reteniéndola allí por un tiempo considerable, lapso durante el cual la agredió, por tanto, se impondrá la pena de prisión de setenta y dos (72) meses.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del C.P. la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la sanción a que accede, esto es, sesenta y dos (72) meses. 6.4.- Del subrogado penal y prisión domiciliaria En cuanto al mecanismo sustitutivo de la suspensión de la ejecución de la pena, el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 20 de la Ley 1709 del 2014, señala que: “…La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo…”.
Así pues, atendiendo que la pena impuesta en esta instancia excede los cuatro años de prisión y el delito por el que se condena se Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 28 encuentra enlistado en el artículo 68 A del C.P., por tanto, se negará el subrogado por expresa prohibición legal. De otro lado, el beneficio de la prisión domiciliaria regulado en el artículo 38B del C.P., adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, debe correr la misma suerte, pues, remite a la disposición del inciso 2° del artículo 68 ejusdem.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar el fallo proferido el 15 de mayo de 2019 por el Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad para, en su lugar, absolver al señor BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA del delito de feminicidio agravado tentado, por el cual fue acusado a título de autor. SEGUNDO.- Condenar al señor BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, a título de autor, imponiéndole la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y como accesoria la inhabilitación para derechos y funciones públicas por el mismo período de la pena de prisión. TERCERO.- Negar a BRAYAN STUWAR SÁNCHEZ ORTEGA el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria.
Rad. No. 11001 60 00015 2019 05403 P/ Brayan Stuwar Sánchez Ortega 29 CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Salvamento de voto JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Andrea M.