REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 1100160000172018 07695 Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento Acusado: CARLOS EDUARDO FRANCO MARULANDA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve.
Acta No. 140 Bogotá D.C. Diciembre once (11) de dos mil veinte (2020) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de CARLOS EDUARDO FRANCO MARULANDA contra la sentencia calendada el 18 de febrero de 2020, por medio de la cual el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: ”Los hechos jurídicamente relevantes surgen de la denuncia instaurada por Nataly Gabriela Parra Chía, quien manifestó que el día 2 de junio de 2018, cuando se encontraban en compañía de su progenitora y su menor hija, esta última irrumpió en llanto manifestándole que “no puedo más”, indicándole que su tío CARLOS EDUARDO FRANCO MARULANDA, le tocaba las partes íntimas que consistían en mostrarle e introducirle el pene en la vagina, cuando su abuelita salía a la tienda, hechos ocurridos en calle 73 A No. 81A-13 Barrio la soledad de Bogotá”1 (errores del texto). 1 A folio 58 del cuaderno original.
Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha, el 14 de junio de 20192 legalizó la captura de CARLOS EDUARDO FRANCO MARULANDA y le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no aceptó. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.- La fiscalía radicó el 5 de julio de 20193 el correspondiente escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que evacuó la audiencia de formulación de acusación el 26 de agosto 2019. 3.3.- El 23 de septiembre de 20194 se realizó la audiencia preparatoria. 3.4.- La de juicio oral se desarrolló los días 23 de octubre, 18 de noviembre y 10 de diciembre de 2019, en esta última fecha las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en cuya intervención la fiscalía solicitó condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
La defensa, por otro lado, solicitó absolución. 3.5.- El 18 de febrero del 20205 se dio lectura de la sentencia, la cual fue condenatoria, y al ser notificada, la defensa interpuso recurso de apelación6. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA 2 Ibídem a folios 15 y 16. 3 Ibídem a folios 19 al 21. 4 Ibídem a folios 30 al 32. 5 Ibídem A folio 59. 6 Ibídem A folios 61 al 68.
Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 3 Mediante sentencia proferida el 18 de febrero del 2020, se condenó a CARLOS EDUARDO FRANCO MARULANDA a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período, al hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor.
En la misma, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Tuvo demostrada la materialidad del delito con el testimonio rendido por la menor D.V.F.P. en los diferentes escenarios, en los que señaló que mientras vivió en la casa de su abuela paterna, cuando llegaba del colegio, el procesado la sentaba en las piernas y le introducía el pene en la cola y la vagina; acontecimiento que se presentó en varias oportunidades, y luego de los cuales, ese le advertía que no debía contar lo sucedido.
Aun cuando la menor no utilizó un lenguaje acorde a su edad, este correspondió con las vivencias que tuvo que soportar, cuando, al llegar del colegio, era objeto de actos libidinosos en su cuerpo, desplegados por el procesado. De tal manera, que su dicho no es producto de un aleccionamiento por parte de su progenitora en retaliación por los problemas que tenía con el padre de su hija.
Con relación al testimonio del señor JHON ANGEL HERNANDEZ, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien practicó a la menor la valoración sexológica el día 2 de julio de 2018, dejó sentado que no halló lesiones en las partes íntimas; pues la niña de seis años, aún sin haber desarrollado sus órganos genitales, de haber soportado una penetración, seguramente, hubiese dejado lesión o huella evidente al momento del examen, pues la menor tiene el himen íntegro; aunque no descartó actividad sexual diferente a la penetración, puesto que los tocamientos no dejan rastro.
Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 4 El testimonio de la menor fue corroborado por NATALY PARRA CHÍA, madre de esta, quien, si bien no fue testigo directo de los hechos, sí percibió de manera directa el comportamiento de la menor, quien al narrarle los hechos estaba triste; además presentaba bajas calificaciones y, por eso, fue necesario la intervención de psicólogo para ayudarle a superar ese trauma que experimentó. Por lo anterior, hizo un ajuste a la calificación, degradándola de acceso carnal abusivo a actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ya que se respetó el núcleo fáctico de la imputación y el delito por el cual se varía es del mismo género, pues se acreditó que no hubo penetración, pero sí actos de contenido libidinoso por parte del procesado sobre su sobrina, sin que ello implique la vulneración al principio de congruencia. 5.- DE LA APELACIÓN La defensa presentó escrito de apelación contra la sentencia condenatoria, con la finalidad de que se revoque el fallo, por persistir duda sobre la materialidad del ilícito y la responsabilidad de su prohijado.
Cuestiona el testimonio rendido por la menor D.V.F.P., el cual es ambiguo, y se evidencia el grado de sugestividad al que fue sometida por su madre, pues, nótese que la situación se presenta al considerar la ayuda económica que brinda el padre de la menor para su manutención, hecho que genera el desacuerdo de quien realiza la denuncia, siendo esta la misma quien ha sido afectada por la falta de apoyo en el cuidado de su hija.
Es así que en su relato no se advierten circunstancias que permitan confirmarlo, pues ella solamente narra hechos presuntamente existentes, mostrándose reiterativa en la historia, repitiendo lo mismo al transcurso de su deposición; más no consistente, pues no logra ahondar en alguna descripción. Solo dice que el procesado “le metió el pipi en la cosita varias veces”, sin profundizar en aspectos modales de la Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 5 mencionada conducta, que serían demostrativos de la verdadera ocurrencia de tales conductas; situación que impide darle confianza y firmeza alguna en su dicho sobre que el encartado la hubiere accedido sexualmente.
Sobre ese punto, resalta las conclusiones del informe médico legal realizado por el doctor YHON CARLOS ANGEL HERNANDEZ, médico legista, quien dejó plasmado como resultado de su verificación de huellas de lo afirmado que no encontró demostración de dicha conducta, pues refirió: “sin evidencia de lesiones recientes o antiguas al examen sexológico”.
Toma fuerza, según lo dice, que todo se deba al grado de malestar de la madre de la menor hacia el padre, a causa de la falta de apoyo económico en los gastos de manutención de D.V.F.P., por lo que todo engrana en la inducción hecha a la menor de hechos que no acontecieron, con lo que se vicia este testimonio, por no corresponder a hechos sino a una invención de terceros y su implantación en la mente de la menor de edad.
Finalmente, argumenta que los aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado no están demostrados directa o indirectamente, por lo que se impone la duda razonable y, en consecuencia, debe absolvérsele de los cargos por los que fue condenado en primera instancia. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 6 Dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la materialidad de la conducta punible, la Sala deberá valorar el acervo probatorio recaudado, con el propósito de establecer la real ocurrencia del ilícito y la responsabilidad o no del señor CARLOS EDUARDO FRANCO MARULANDA en el mismo.
Esta Sala traerá a líneas: i) los criterios legales y jurisprudenciales relativos a las entrevistas que rinden los menores de edad, la anamnesis de la peritación médico legal sexológica; para luego, con base en dichos pronunciamientos, ii) determinar, la situación real de lo acontecido en este proceso. 6.1.- De acuerdo con lo señalado en párrafo anterior, seguidamente se hace alusión a los criterios legales y jurisprudenciales sobre los temas planteados.
Ahora, frente a las entrevistas practicadas a menores de edad, resulta relevante recordar que el 12 de julio de 2013, se expidió la Ley 1652 del mismo año, por la cual se emitieron ciertas directrices relativas al testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Señala la mencionada Ley que: “d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. “e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.
Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 7 f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada. Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable.
El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.” Por ende, esta nueva normatividad permite que las entrevistas recaudadas por expertos psicólogos, en adelante sean tomadas como prueba respecto de la materialidad del ilícito y la responsabilidad del procesado, claro está, cumpliendo con los requisitos previstos en la ley, pues éstos son la garantía de la protección a los derechos fundamentales, tanto de la víctima como del procesado, permitiendo así que sea el juzgador quien determine a través de dichos medios probatorios la credibilidad o no de los hechos expuestos por el menor víctima. 6.1.2- Sobre la apreciación del testimonio de los niños y niñas, cuando estos son víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha seguido los resultados de recientes estudios en el tema, postura expuesta en los siguientes términos: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 8 testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente”. (…) A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio de la menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”7.
Bajo este marco, pero en relación con la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado algunos criterios que permiten adelantar un adecuado análisis del testimonio, a fin de obtener un convencimiento mayor sobre su dicho: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30.305). Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 9 existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que, correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”8.
Desde otro punto de vista de la discusión, frente al contenido del informe médico legal sexológico, como lo ha indicado esta Sala en anteriores decisiones9, este es el soporte de la prueba pericial, la cual está dirigida a verificar las huellas físicas que pudiesen existir en el cuerpo de la víctima, para lo cual se realiza un detenido examen físico y, en particular, de los genitales, con el fin de establecer si existe algún indicio sobre tocamientos, maltratos, penetración o hechos similares que tengan relación con el delito que se investiga.
Bajo este criterio, es preciso señalar que la anamnesis o entrevista previa que realiza el médico legista solo sirve de contexto para que el galeno realice el examen respectivo; por tanto, lo dicho por el menor en esa ocasión no puede ser utilizado a modo de entrevista, declaración y, mucho menos, testimonio sobre los hechos que son objeto de investigación; de una parte, porque el peritaje no está destinado a dicho fin, y de otra, el mecanismo utilizado por el experto para dialogar 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26.128 y 20.413. 9 Ver Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal. Sentencia de 10 de febrero de 2016. Rad. 2007-00319. M.P. Hermens Darío Lara Acuña. Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 10 con la niña no atiende a los parámetros legales que se deben respetar al realizar un testimonio o una entrevista. 6.2.- La defensa solicita se revoque la sentencia y, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, al considerar que, con las pruebas practicadas en juicio oral, no se logró demostrar la materialidad del ilícito, como tampoco la responsabilidad de su prohijado.
Con el objeto de dilucidar los puntos planteados, esta Sala dividirá en dos los temas a analizar, así: i) el testimonio de la menor, vertido en el curso del juicio oral, y ii) los demás elementos valorados por el juez de conocimiento para soportar la condena, para establecer si están dados los requisitos de ley para emitir una sentencia condenatoria. 6.2.1.- En juicio oral se escuchó el testimonio de D.V.F.P., rendido en cámara de Gesell: “-Fiscalía: Cuando tú dices que vives con tu abuelita ¿Es la mamá de tu mamá o la mamá de tu papá? -Testigo: La abuelita, es la mamá de mi mamá. -Fiscalía: Tú dices que tu papá se llama JHON JAIRO ¿alguna vez has vivido con él? -Testigo: No señora. -Fiscalía: ¿Has pasado algún tiempo con tú papá? -Testigo: A veces.
Pero estos días no. Por lo que me había pasado. -Fiscalía: Tú dices, lo que me había pasado ¿Y qué fue lo que pasó? -Testigo: Que mi tío llegaba y me sentaba en las piernas, me metía el pipi por la cola, por la vagina y mientras mi abuelita CIELO, o sea la mamá de mi papá, estaba arriba o estaba en la cocina, me hacía esas cosas. -Fiscalía: Tú dijiste, que tu abuela estaba en ese momento que nos estas contando ¿Esa abuela es la mamá de tú papá o la mamá de tu mamá? -Testigo: La mamá de mi papa. -Fiscalía: Mientras eso, que tú nos contaste ahorita, sucedía ¿Qué estaba haciendo la abuela? -Testigo: Estaba por allá, en el patio o estaba en la cocina. -Fiscalía: Tú decías, que eso sucedía con tú tío ¿Cuál es el nombre de tu tío? -Testigo: EDUARDO. -Fiscalía: Tú, nos puedes decir, si recuerdas, ¿Eso cuándo pasó? ¿Cuándo sucedió? -Testigo: Fue todos los días, cuando mi abuelita estaba enferma, porque mi mamá me había dejado allá, entonces, cuando yo llegaba del colegio, llegaba… y me hacía todas esas cosas. -Fiscalía: ¿Cuál abuelita estaba enferma? -Testigo: Mi abuelita, la mamá de mi mamá. -Fiscalía: Tú dices que tú mamá te dejaba allá ¿Allá en dónde? Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 11 -Testigo: Allá, donde la mamá de mi papá. -Fiscalía: ¿Quiénes vivían donde la mamá de tú papá? -Testigo: Vivían los hermanos, EDUARDO.
Bueno varios hermanos y vivía ella mi abuelita CONSUELO, la mamá de mi papá. -Fiscalía: ¿Y tú papá donde vivía? -Testigo: Él vivía en otra casa. -Fiscalía: Tú dices, que los hermanos de mi papá, osea… son tus tíos ¿Esos tíos a qué se dedicaban? ¿Qué hacían ellos? -Testigo: Ellos trabajaban. -Fiscalía: ¿Sabes en qué trabajaban? -Testigo: No señora. -Fiscalía: ¿Y el tío EDUARDO a qué se dedicaba? -Testigo: A nada. -Fiscalía: Tú veías que tú tío EDUARDO salía a hacer alguna vuelta ¿Qué hacía en el día? -Testigo: Él por ahí iba a comprar las cosas que le pedía la mamá, y se iba a trabajar poquito, y después se venía otra vez. -Fiscalía: ¿Tú recuerdas, en qué trabajaba un poquito, así como tú dices? -Testigo: No señora. -Fiscalía: Tú recuerdas ¿En qué época del año pasó eso, que tú nos estas contando? ¿Si fue el año pasado? ¿Más o menos antes de vacaciones? ¿Después de vacaciones? -Testigo: Antecitos, más o menos. Como desde diciembre, más o menos. -Fiscalía: ¿De qué año? ¿El año pasado? ¿Este año? -Testigo: El año pasado. -Fiscalía: Esto que tú nos estas contando, que pasó con el tío EDUARDO ¿Cuántas veces ocurrió? -Testigo: Todos los días que llegaba del colegio y me dejaban allá. -Fiscalía: Cuando esto que tú nos estas contando, que pasaba con el tío EDUARDO ¿Ocurría en la mañana? ¿En la tarde? ¿En qué horario ocurría del día? -Testigo: En la tarde, cuando yo llegaba de estudiar. -Fiscalía: ¿En qué parte de la casa? -Testigo: En el cuarto. -Fiscalía: ¿En el cuarto de quién? -Testigo: De mi abuelita CIELO, de la mamá de mi papá. -Fiscalía: Siempre que tú llegabas del colegio ¿Ibas a esa casa de tú abuelita o ibas a otro sitio? -Testigo: A esa misma casa. -Fiscalía: ¿Tú papá qué hace? ¿A qué se dedica? -Testigo: A trabajar en el taller. -Fiscalía: Para esa época ¿Tú acompañas a tú papá al taller? -Testigo: A veces.
A veces no. Cuando no tenía estudio iba y lo acompañaba y cuando tenía estudio me tocaba quedarme ahí. -Fiscalía: Antes de esto, que nos estas contando con tu tío, ¿Cómo te llevabas con tu tío? -Testigo: Mal. Me sentía rara. -Fiscalía: Antes de que te pasara lo que nos estas contando ¿Cómo era la relación con el tío? -Testigo: Era que jugáramos, que, a mi prima MARIANA la cogía a pellizcarla y todo, yo la ayudaba y también me hacía eso. -Fiscalía: Tú recuerdas ¿Cómo pasó la primera vez, esto que nos estas contando? -Testigo: Me sucedió que, yo me estaba cambiando, y llegó a la pieza, pero, yo ya estaba cambiada, y llegó a la pieza y me bajo… me sentó en las piernas de él, me bajo los pantalones, y él también se bajó los pantalones y me metió el pipi, por la cola y por la cosita.
Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 12 -Fiscalía: Tú con el osito nos puedes decir ¿Dónde es la cola? ¿Dónde es la vagina? Y lo muestras… -Testigo: Aquí es la vagina y aquí es la cola. -Fiscalía: Tú nos estas contando esa primera vez, que pasó eso con el tío EDUARDO ¿En ese momento quién estaba en la casa? -Testigo: Estaba mi abuelita CIELO, no más. -Fiscalía: ¿Dónde Estaba tú abuelita CIELO? -Testigo: Estaba en la cocina o estaba en el patio, cogía para la cocina o el patio. -Fiscalía: Tú recuerdas ¿Qué pasó la última vez? -Testigo: De que él me decía que no le contara a nadie, porque lo metía en problemas. -Fiscalía: Tú nos contaste la primera vez ¿Tú nos puedes contar cómo fue la última vez? -Testigo: Ya me lo empezó a hacérmelo y me lo metía más. -Fiscalía: Cuando esto pasaba ¿Tú qué hacías? ¿Cómo reaccionabas? -Testigo: Yo le decía, no me haga eso.
Yo le había contado a mi prima MARIANA y, ella me dijo, pues dígale que no le haga eso. -Fiscalía: ¿A qué prima le contaste? -Testigo: A mi prima MARIANA. -Fiscalía: ¿Y qué edad tiene MARIANA? -Testigo: No me acuerdo. -Fiscalía: ¿Ella es mayor o menor que tú? -Testigo: Mayor. -Fiscalía: ¿Es una niña, señorita o ya un adulto? -Testigo: Es una niña. -Fiscalía: A raíz de esto que nos estas contando ¿Te han llevado a un tratamiento psicológico? -Testigo: Sí señora. -Fiscalía: ¿Dónde? -Testigo: A CREEMOS EN TI, me han llevado. -Fiscalía: ¿Tú recuerdas el nombre de la doctora que te atendía en CREEMOS EN TI? -Testigo: Una se llamaba ANDREA PINZÓN, porque la otra se había ido.
No me acuerdo el nombre de la otra. -Fiscalía: ¿Tú recuerdas cuántas veces fue que fuiste a CREEMOS EN TI? -Testigo: Fui muchas veces…muchas…muchas… -Fiscalía: Después de haber ido a CREEMOS EN TI ¿Cómo te has sentido? -Testigo: Bien, me he sentido muy bien…muy bien… -Fiscalía: ¿Cómo te la llevabas con tú papa, antes de que pasara esto que nos estas contando? -Testigo: Bien.
Él me consentía mucho. -Fiscalía: Como te llevabas con tus tíos, con tu abuelita, la mamá de tú papá ¿Cómo te la llevabas con ellos antes de lo que nos estas contando? -Testigo: Bien. Contrainterrogatorio de la defensa: -Defensa: ¿Tú que le contaste a tú mamá, de lo que nos has contado que te paso con el tío EDUARDO? -Testigo: Yo le conté a mi mamá, todo lo que me había pasado con el tío EDUARDO que me metía el pipi, por la vagina y por la cola. -Defensa: Cuando le contaste a tú mamá ¿Tú mamá estaba sola o estaba con alguien más? -Testigo: Estaba con alguien más. Estaba con mi abuelita, estaba con mi tío y nadie más. Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 13 -Defensa: ¿Qué estaban haciendo el día que le contaste a tú mama y que estaba tú abuelita? -Testigo: Estábamos… Pues estábamos, porque ese día ya me tocaba irme con mi papá, pues estábamos arreglando las cosas, cuando de un momento a otro yo le conté, yo le dije mami, no le vayas a contar a nadie y mi mamá le contó a mi papá y él peleó y fue de todo. -Defensa: Cuando tú le cuentas a tú mamá ¿Qué te contestó tú mamá? ¿Qué te dijo? -Testigo: Que, de una vez, nos íbamos a ir para la fiscalía para contar todo esto. -Defensa: ¿Tú qué más recuerdas, que tú mamá hizo ese día? -Testigo: Nada más. -Defensa: Cuando le contaste a tú mamá ¿Tú estabas llorando? -Testigo: Sí señora.
Yo le conté llorando y ella también se puso a llorar. -Defensa: ¿Tú recuerdas a qué horas entrabas al colegio? -Testigo: No señora. -Defensa: ¿Tú recuerdas si estudiabas por la mañana o por la tarde? -Testigo: Por la tarde. -Defensa: ¿Quién te recogía del colegio? -Testigo: Mi abuelita CONSUELO. -Defensa: ¿Por las tardes, tú papá te iba a recoger a la casa de la abuelita? -Testigo: A veces no. A veces, me dejaba en el colchón mío ahí en el piso. -Defensa: Tú decías que, en una respuesta anterior, que, tú papá te consentía mucho ¿Cuándo a ti te pasaba algo, tú le contabas a tú papá y tu mamá? -Testigo: No, solamente yo le contaba a mi mama. -Defensa: Tú, en una respuesta anterior dijiste que tú papá vivía en otra casa ¿Tú ibas a la casa de tu papá? -Testigo: Los domingos, los festivos, los sábados que él no iba a trabajar. -Defensa: ¿Tú te quedabas en la casa con tu papá? -Testigo: Sí señora. -Defensa: ¿Tú me puedes decir, si alguien te dijo, que tenías que decir hoy acá? -Testigo: Mi mamá me dijo. -Defensa: ¿Qué te dijo la mamá? -Testigo: Que me recordara lo que me había pasado. -Defensa: Tú dijiste, que eso que nos contaste sucedió en el cuarto de tu abuelita, y que tu abuelita algunas veces estaba en la cocina o en el patio.
¿La cocina y el patio donde tú abuelita están lejos o están cerca? -Testigo: Estaba un poquito cerca, porque al lado quedaba el baño y, después quedaban unas escaleritas para abajo, y después sigue derecho y quedan otras escaleritas para subir hasta el patio y después ahí quedaba la cocina. -Defensa: Cuando tú dices que pasaba esto con tu tío EDUARDO lo que nos contaste ¿Tú no pediste auxilio? ¿Llamaste a alguien? ¿No gritaste? -Testigo: No señora, No se me ocurrió la idea”10.
Valorada la atestación de la niña, de conformidad con las exigencias contenidas en el artículo 404 del C.P.P., se tiene: Respecto a los momentos en los que pasaba el abuso, la testigo dijo que estos sucedieron en el mes de abril o mayo de 2018, pero son 10 Audiencia de juicio oral del 23 de octubre del 2019 audio récord 56:52 a 1:33:22.
Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 14 puestos en conocimiento de su madre en el mes de junio del mismo año. Sobre la ejecución de las conductas de contenido sexual que se le imputan al acusado, existen detalles del relato de la testigo que llaman la atención, pero no desde la fortaleza de su dicho, sino, por el contrario, desde la duda razonable.
Uno de ellos es que en su narración dice que esas actuaciones ocurrían todos los días, y que cada vez que llegaba del colegio, al ingresar a la vivienda, el procesado le introducía “el pene por la cola y la vagina”. La multiplicidad de eventos harían obligatoria una narración más específica de la conducta del procesado en cuanto a lo que le hacía, pues solo indica que la sentaba en las piernas para realizarse esa clase de conductas.
Tan lacónica referencia hacía necesario conocer lo más claramente posible detalles tan importantes, como la ubicación de ella o el agresor en el inmueble, el sitio en donde se realizaban dichas conductas, entre muchas otras particularidades de los acontecimientos por ella narrados. Pero, aun cuando en el interrogatorio se le otorgaron las posibilidades para que expusiera lo vivido, fue infructuoso dicho esfuerzo, pues nunca salió de un plano narrativo circunscrito a repetir lo mismo, una y otra vez, siempre que era preguntada para que esclareciera estos aspectos en su dicho, no lo hizo.
Esta especial circunstancia impide hacer, como lo hizo el juzgado, una degradación de acceso carnal por actos sexuales, porque, de una parte, no se cumplió por la fiscalía su promesa de demostrar la conducta por la que se imputó y acusó al señor FRANCO MARULANDA; y, por otra, tampoco se logra con lo dicho por la menor sustentar el delito que, a modo de “subsidiario” señala la sentencia, de actos sexuales, precisamente, porque no hay un solo elemento o señalamiento en sus Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 15 palabras sobre actos sexuales como tal, pues siempre refiere a conductas de acceso carnal.
No se puede, como se hizo en la sentencia, a modo de prueba por “defecto”, afirmar que lo narrado por una presunta testigo-víctima menor de edad, puede ser una cosa o si no puede ser otra, desconociendo la presunción de inocencia por falta de prueba, pues no es esa la dinámica que rige el sistema judicial. Debía haberse probado alguna conducta punible, para aplicar el mecanismo autorizado por la jurisprudencia colombiana de condenar por un delito de menor entidad punitiva; pero, como se evidencia, ni siquiera alcanza con el dicho de la menor para construir un juicio real de existencia de alguna conducta de contenido sexual.
Por ello que, al no haberse conseguido conocer puntual, específica o concretamente tales escenarios de acceso carnal abusivo, menos de actos sexuales de esa misma índole, la imputación jurídica que se hace en la sentencia de unos hechos presuntamente ocurridos, queda en una mera enunciación; situación que conlleva a que el único juicio de valor posible respecto del dicho de la menor sea el de aplicar la duda probatoria, de acuerdo con lo establecido en la ley (artículos 7º, 381 y c.c. del C.P.P.) 6.2.2.- Se cotejó la versión de la niña con los hallazgos físicos plasmados en el informe médico legal, el cual fue realizado por el doctor YHON CARLOS ANGEL HERNANDEZ, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien indicó: “sin evidencia de lesiones recientes o antiguas al examen sexológico, estos hallazgos al examen genital y anal no contradicen una historia de otro tipo de actividad sexual a este nivel (frotes o tocamientos)”11.
Es preciso recordar, como se dijo en aparte anterior, que la anamnesis o entrevista realizada por el médico legista a la presunta víctima solo 11 A folio 37 del cuaderno original. Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 16 sirve de contexto para direccionar la búsqueda de huellas o rastros de lo narrado; por tanto, lo dicho por la menor en esa ocasión no puede ser utilizado a modo de información relevante por fuera de ese ámbito del informe pericial, puesto que no es una entrevista o declaración sobre los hechos que son objeto de investigación, pues el galeno no tiene dicha función (artículo 206 A C.P.P.) Por ello que, al contrastarse el resultado del examen sexológico con el dicho de la niña, se ponen en evidencia serias dudas sobre su afirmación de haber sufrido penetración del miembro viril del procesado para los meses de abril y mayo de 2018 en su ano y vagina. 6.2.3.- La señora NATALY PARRA CHÍA, madre de la menor, si bien no fue testigo directo de los hechos, sí dice haber percibido, primero, algunas huellas en las partes íntimas de la niña, y segundo, la actitud de tristeza de ella cuando le contaba lo que le había pasado; ello además de su bajo rendimiento escolar.
Todo ello hizo necesaria la intervención del área de sicología. Respecto de este testimonio, se debe decir que, al no ser testigo presencial de ningún episodio, su relato en ese sentido debe ser tenido como prueba de referencia y, por tanto, sin capacidad suasoria ante la presencia de la menor en la audiencia. Sin embargo, hay un hecho muy puntual que refiere, que son las huellas de enrojecimiento o alteración de la vagina de su hija.
Así lo refiere: “ El mes que ella estuvo allá fue en abril, me la devolvieron en mayo y la niña me contó los hechos en junio. Cuando yo recibí la niña yo le noté su vagina roja, los labios estaban más largos… pensé que era que la abuelita CIELO no le había lavado bien los cuquitos, se los había dejado con jabón. Tal vez había tenido una quemadura, pues, porque yo la iba a bañar y la niña me decía: No mamá, no por favor.
No porque me duele… y pues yo le compre una crema número 4 con suspensión de caléndula, para que le disminuye la quemadura y la inflamación…”. Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 17 Sobre ese aspecto, la sala advierte que la información es insuficiente en su pretensión demostrativa como hecho indicador de los abusos sexuales imputados al acusado, puesto que desde el observador experto en tal evaluación no se determinó un rastro similar al narrado por la testigo, a lo que se une la pasividad que desplegó la progenitora al percatarse de su existencia, no determinó con la menor la causa ni tampoco buscó la asistencia con los profesionales de la salud para determinarla, a pesar que, en sus palabras, la menor se quejaba de ello.
Esa actitud no fue aclarada en el juicio, por lo que es evidente la incoherencia entre lo que dice halló en el cuerpo de la niña y su conducta frente a ese hecho. Se insiste: incluso con manifestación de queja de la niña, ¿no le interrogó en esos momentos el porqué de esa afección? Esa circunstancia impide darle cohesión al escenario con el que se pretende deducir que, en efecto, los ataques sexuales ocurrieron, pues además de no alcanzar la demostración, con certeza racional, los supuestos signos que dice presentaba la menor, tampoco se concretó probatoriamente si la tristeza y ensimismamiento, que dice, vio en la menor, tenía como única explicación la realización de los actos de agresión descritos.
Recuérdese que, según se dijo por la menor y por la madre, ella fue tratada por sicólogos de la Fundación CREEMOS EN TI y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; sin embargo, de ello nada se trajo a juicio, por lo que estas situaciones no fueron demostradas y no existió prueba alguna que así lo determine, luego de dichas intervenciones, no tienen la capacidad suasoria dada por el juez, lo que no las hace creíbles.
Por esa razón, la construcción de la prueba indiciaria, se desluce frente al no tenerse por demostrado los pretendidos hechos indicadores. El escenario de tristeza de la menor al narrar los acontecimientos, su Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 18 presunto llanto, su comportamiento posterior a la fecha de ocurrencia de los hechos denunciados y el bajo rendimiento escolar, junto con el supuesto malestar en su parte genital, impiden arribar, con una convicción inmaculada de dudas razonables, que el procesado ejecutó comportamientos de abuso sexual en contra de la menor niña. Por ende, como se puede observar, del material probatorio emerge, antes que conocimiento claro sobre alguna clase de abuso sexual, dudas e incertidumbre sobre la materialidad de cualquier conducta de contenido sexual y, por ende, de tipicidad y de responsabilidad del procesado. 6.3.- En conclusión, al ser el dicho de la menor la única prueba directa de las presuntas conductas libidinosas realizadas por el procesado sea el acceso carnal o los actos sexuales abusivos-, sin la confiabilidad exigida, por falta de información y coherencia, tanto interna y externa, como se ha señalado, emerge la duda probatoria como el único juicio jurídico válido, y por ende también la presunción de inocencia del señor CARLOS EDUARDO FRANCO MARULANDA12, que lo acompaña durante todo el proceso judicial.
Por ende, en aplicación del principio de in dubio pro reo, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, se absolverá al acusado del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de autor, por el que fuera condenado. Se deberá librar de manera inmediata la boleta de libertad en su favor ante el director de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, la cual se hará efectiva, siempre y cuando no obre 12 Debe recordarse que el artículo 29 de la Constitución Política señala que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, norma desarrollada por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al señalar que “la duda que se presente se resolverá a favor del procesado”, complementado por el artículo 381 ejusdem, al indicar que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.
Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 19 requerimiento de otra autoridad judicial competente; caso en el cual quedará a su disposición. Se cancelarán todas las anotaciones que en las bases públicas existan sobre este proceso y el acusado, debiéndose, además, ocultar del público los registros que por este proceso existan.
Una vez en firme esta decisión, corresponderá a la secretaría de la sala proceder en relación con el ocultamiento de la información en las bases de datos de esta, y por el juzgado de conocimiento lo que corresponda a las comunicaciones a las diferentes autoridades. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la sentencia proferida el 18 de febrero de 2020, por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para, en su lugar, absolver al señor CARLOS EDUARDO FRANCO MARULANDA del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de autor. SEGUNDO.- Librar de manera inmediata la boleta de libertad en favor del señor CARLOS EDUARDO FRANCO MARULANDA ante el director de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá; la cual se hará efectiva, siempre y cuando no obre requerimiento de otra autoridad judicial competente, caso en el cual quedará a su disposición por medio de la dirección del centro de reclusión en el que actualmente se encuentra.
TERCERO. - Ordenar la cancelación de las anotaciones que en las bases públicas existan sobre este proceso y a favor del acusado, debiéndose, además, ocultar del público los registros que existan. Rad. 11001600001720180769500 P/ Carlos Eduardo Franco Marulanda Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 20 Una vez en firme esta decisión, corresponderá a la secretaría de la sala proceder en relación con el ocultamiento de la información en las bases de datos de esta, y por el juzgado de conocimiento emitir las comunicaciones a las diferentes autoridades y el ocultamiento en las demás bases de datos.
CUARTO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. QUINTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ÁLZATE J. Preciado/H. Lara