REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 013 2018 05762 01 Procedencia: Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. Acusado: MILER FABIÁN RUIZ FORERO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma.
Acta N°118 Bogotá D.C. Octubre seis (6) de dos mil veinte (2020). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de MILER FABÍAN RUIZ FORERO, contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así: “Sucedieron el 1 de Mayo de 2018, a las 12:00 horas de la mañana, en inmediaciones de la carrera 17 con calle 16, vía pública de esta ciudad, cuando agentes de la policía que se encontraban realizando un patrullaje de rutina requirieron a quien se identificó como MILER FABÍAN RUIZ FORERO por un registro a persona donde se le encuentra una bolsa plástica color blanco, contentiva de 150 papeleteas de una sustancia que debido a su color, textura, olor y características se asemejaban al bazuco por lo que de inmediato se le dan a conocer sus derechos.
Efectuada la prueba preliminar homologada PIPH a la sustancia incautada arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 66.1 gramos.”1. 1 Folio 49 de la carpeta original. Rad. No. 11001 60 00013 2018 05762 01 P/ MILER FABÍAN RUIZ FORERO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 2 de mayo de 2018, ante el Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, luego de legalizada la captura en situación de flagrancia de MILER FABÍAN RUIZ FORERO, la fiscalía le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contenido en el artículo 376 del C.P., inciso 2°, bajo el verbo rector “llevar consigo”, en calidad de autor; cargo que no fue aceptado por el prenombrado.
La fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento2. 3.2.- El 30 de julio de 2018, la Fiscalía 256 Seccional radicó escrito de acusación el cual fue asignado por reparto al Juzgado 9° Penal del Circuito de esta ciudad3. 3.3.- El 25 de septiembre de 2018 la fiscalía acusó al procesado en los mismos términos fácticos y jurídicos expuestos en la diligencia preliminar4; la audiencia preparatoria se surtió el 3 de diciembre siguiente5. 3.4.- El juicio oral se adelantó el 21 de mayo de 20196, luego de practicadas las pruebas decretadas y presentados los alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P. 3.5.- El 2 de julio siguiente7 se dio lectura a la sentencia, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA 2 Ibídem a folio 8. 3 Ibídem a folios 9-13. 4 Ibídem a folio 15; audiencia de formulación de acusación record 04:45. 5 Ibídem a folio 20. 6 Ibídem a folio 37. 7 Ibídem a folios 42-49.
Rad. No. 11001 60 00013 2018 05762 01 P/ MILER FABÍAN RUIZ FORERO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3 Se condenó a MILER FABIÁN RUIZ FORERO, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) s.m.l.m.v., así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, tras considerar satisfechos los requisitos previstos en el artículo 381 del C.P.P. Le fueron negados los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El juzgado de conocimiento, consideró que la ocurrencia del delito y la responsabilidad del procesado quedaron demostradas con las estipulaciones probatorias presentadas por las partes, de acuerdo con las cuales se tuvieron como hechos probados la plena identidad del enjuiciado y que, de acuerdo con el examen preliminar de identificación practicado a la sustancia incautada PIPH, la misma corresponde a estupefaciente tipo basuco derivado de la cocaína, en un peso neto de 66.1 gramos e, igualmente, con el testimonio del uniformado ANDRÉS YESID SANABRIA MARTÍNEZ, quien dio cuenta de las circunstancias como se produjo la captura y la incautación de una bolsa blanca contentiva de 150 papeletas con el logotipo de un equipo de futbol y un trébol; en relación con lo cual el capturado afirmó que se la había encontrado cuando iba a comprar pañales y que no estaba consumiendo ni expendiendo.
La manera como estaba distribuido el estupefaciente hallado en poder del acusado, esto es, dividido en 150 papeletas, demuestra que iba a ser comercializado, máxime si se tiene en cuenta que no se probó que el prenombrado fuera consumidor y, en todo caso, la cantidad de sustancia incautada es exagerada frente a la dosis personal permitida legalmente.
La petición de absolución planteada por la fiscalía y la defensa en sus alegatos de conclusión, entendida como un acto de postulación, fue desechada al verificarse los presupuestos para emitir sentencia condenatoria. Rad. No. 11001 60 00013 2018 05762 01 P/ MILER FABÍAN RUIZ FORERO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4 5.- DE LA APELACIÓN. El recurrente reprochó, en primer lugar, que la a quo se apartara de la solicitud de sentencia absolutoria elevada por la fiscalía, argumentando que ello quebrantó el principio de congruencia por cuanto “nadie puede ser condenado por un delito por el cual no fue acusado, y si la fiscalía pide una absolución ha de entenderse que retira los cargos”8.
De otro lado, porque la falladora desconoció los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, según los cuales, para proferir una sentencia condenatoria por el delito tráfico, fabricación o por de estupefaciente bajo el verbo rector “llevar consigo”, resulta necesario probar la finalidad ulterior, esto es, que la sustancia tenía un fin diferente al consumo, situación que no fue demostrada en este asunto.
Como se presenta ausencia de tipicidad subjetiva de la conducta y no se probó, más allá de toda duda, que su prohijado estuviera vulnerando el bien jurídicamente tutelado con su actuar, en tanto dadas las circunstancias de modo y lugar del hecho debe inferirse que se trata de una persona enferma por el consumo de estupefacientes, procede revocar la decisión y, en su lugar, emitir sentencia absolutoria. 6.- ANALISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor.
Atendiendo que el recurso de alzada se centró en cuestionar que la a quo se apartara de la solicitud de absolución presentada por la fiscalía, y que, según el recurrente, desconociera los lineamientos establecidos por el órgano de cierre en lo penal en relación con la necesidad de demostrar que el estupefaciente incautado al procesado tenía un fin diferente a su consumo, la Sala revisará los criterios legales y 8 Ibídem a folio 56.
Rad. No. 11001 60 00013 2018 05762 01 P/ MILER FABÍAN RUIZ FORERO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 5 jurisprudenciales que rigen en torno a la posibilidad de emitir una sentencia condenatoria pese a la solicitud de absolución del ente fiscal, y el requisito subjetivo del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes cuando se imputa el verbo rector de “llevar consigo”; para luego, ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación. 6.1.- Entra la Sala a hacer una reseña jurisprudencial sobre los aspectos mencionados: 6.1.1.- En lo que hace alusión a la posibilidad de que el juez de conocimiento, bien en primera o en segunda instancia, se aparte de la pretensión de absolución planteada por la fiscalía en los alegatos de conclusión, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado su última posición de acuerdo con la cual la petición que en tal sentido eleve el ente investigador no es vinculante para el fallador y debe estudiarse como un acto de postulación que bien puede ser acogido o desechado, pero siempre con fundamento en las pruebas debidamente practicadas en juicio oral.
Sobre el asunto ha referido: “Se varía, entonces, la jurisprudencia anterior para que, en adelante, se entienda que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral9.
Así, la sentencia, al constituir una verdadera decisión judicial, sea condenatoria o absolutoria, siempre será susceptible de recurso de apelación por la parte o el interviniente que le asista interés. A su vez, el juez de segunda instancia revisará la corrección del fallo a partir de los puntos de impugnación que se le propongan o los que resulten inescindiblemente vinculados, sin que, en todo caso, su resolución pueda agravar la situación del apelante único.”10 Decisión que en manera alguna afecta el principio de congruencia, siempre que esta responda exclusivamente al planteamiento fáctico presentado por la fiscalía en la acusación, la cual, de contera, igualmente debe ser congruente con la imputación que en tal sentido se haya expuesto desde la respectiva audiencia preliminar. 9 Artículo 162-4 C.P.P. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de mayo de 2016, rad. 43.837.
Rad. No. 11001 60 00013 2018 05762 01 P/ MILER FABÍAN RUIZ FORERO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6 6.1.2.- En lo referente al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la jurisprudencia penal ha venido cambiando, inicialmente consideró que en tales punibles operaba la presunción de antijuridicidad iuris et de iure11, luego señaló que cuando el porte de sustancia es mínimo, se debe inferir que es para su consumo y su presunción de antijuridicidad es iuris tantum12, pues admite prueba en contrario, mientras que al portarse en exceso, su presunción es iuris et de iure.
Luego estimó el órgano de cierre que el delito analizado, en especial el verbo rector de llevar consigo, contiene un elemento subjetivo implícito, obligando a la fiscalía a constatarse la intención del portador, indicando la jurisprudencia penal en un primer momento que esa presunción legal sólo operaba cuando lo que se llevaba no eran cantidades tan significativas13; no obstante, recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, después de realizar un estado del arte sobre sus posturas, concluyó: “Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’.
No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio).
( ) No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.
Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal.” 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 13.141. Auto del 25 de marzo de 1998. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicados 21064 del 15 de septiembre de 2004, y 25465 del 12 de octubre de 2006. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 44.997. Sentencia del 1 de julio de 2017. Rad. No. 11001 60 00013 2018 05762 01 P/ MILER FABÍAN RUIZ FORERO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 7 En el anterior marco jurídico conceptual, que ahora se ratifica, es evidente que la determinación de si el implicado tiene como fin la distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo llevar consigo; entonces, la conclusión obligada de realizar por el fallador cuando no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución” negrilla fuera del texto original. 6.2.- Considera el impugnante que en el presente caso se debe absolver a su prohijado, por cuanto el ente acusador no demostró que la sustancia ilegal que le fue encontrada llevando consigo y le fue incautada, tenía como destino su distribución. Previo al análisis anunciado, resulta necesario advertir que, aun cuando la fiscalía dentro de sus alegatos conclusivos decidió solicitar sentencia absolutoria, dicha petición no obligaba a la juez de primera instancia a proceder de tal manera, sin efectuar la respectiva valoración probatoria, ni le impedía que, conforme a las pruebas aportadas, llegara a una conclusión diferente a la pretendida por el ente fiscal, como lo reclama el recurrente.
Tal como jurisprudencialmente se ha definido, se trata apenas de una postulación que debe ser revisada y puede ser admitida o desechada, como sucedió en este evento. Por suerte que ninguna irregularidad o error se advierte en la decisión de la a quo de no acoger la solicitud de la delegada fiscal. En lo que hace relación al tema central del debate, considera el impugnante que debe absolverse a su prohijado, por cuanto el ente acusador no demostró que la sustancia ilegal que le fue encontrada llevando consigo tenía como destino su distribución, y que, dadas las circunstancias de modo y lugar como ocurrió el hecho, debe inferirse que el procesado es un consumidor.
Si bien es cierto, el criterio jurisprudencial penal citado establece que es deber de la fiscalía demostrar la intención del portador, también lo es que no fija una tarifa legal; al contrario, resalta que la cantidad de Rad. No. 11001 60 00013 2018 05762 01 P/ MILER FABÍAN RUIZ FORERO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8 sustancia que se encuentre no debe menospreciarse, pues también permite deducir, razonablemente, la finalidad del porte.
En contraste con la posición del censor, la Sala advierte que, con las pruebas practicadas e incorporadas, se demostró que i) la cantidad de sustancia supera con creces la dosis personal, ii) el lugar en donde fue encontrado el procesado no permite inferir que deba realizar un “aprovisionamiento” por esa cantidad y iii) la intención de consumirla se torna una mera hipótesis que no tiene soporte alguno. De acuerdo con el acta de incautación incorporada a la actuación14, las condiciones en que fue hallada la sustancia estupefaciente, esto es, dividida en 150 papeletas permiten concluir, con un peso de 66.1. gramos, supera en 65 veces la dosis personal de consumo autorizada por la jurisprudencia constitucional (sentencia C-221 de 199415); situación que no encontró en la actuación judicial justificación alguna.
El sitio en el que fue capturado, según lo refiere el policial ANDRÉS YESID SANABRIA MARTÍNEZ16, es una zona de alta comercialización de esa clase de sustancias, por lo que dista mucho de cualquier justificación el llevar consigo tal cantidad de estupefaciente. Por esas razones, la tesis que señala que tal cantidad la portaba para su consumo, resulta ser una afirmación fuera de cualquier contexto de orden legal o jurisprudencial, puesto que no existe una sola circunstancia que permita inferir que el acusado lo sea, por lo que el presunto “aprovisionamiento” es un factor meramente hipotético.
Tampoco es de recibo el argumento defensivo, según el cual, al no habérsele hallado dinero o cualquier otro medio que indique que la iba a comercializar, se agrega, o realizar cualquiera otra de las 14 Folio 31 de la carpeta original. 15 Ley 30 de 1986, artículo 2° literal j: Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo.
Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o de cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos. 16 Audiencia de juicio oral, record 16:46. Rad. No. 11001 60 00013 2018 05762 01 P/ MILER FABÍAN RUIZ FORERO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 modalidades establecidas en el tipo penal, el hecho resulta atípico.
Por el contrario, como el sistema judicial no establece tarifa probatoria alguna para demostrar los hechos, en especial de esta clase, la intención diferente al consumo que tuviera el procesado con dicha sustancia ilícita, no requería ser demostrada por el ente investigador, puesto que, siendo típica objetivamente, el aspecto subjetivo se demostró, porque no la llevaba consigo o portaba para su consumo.
Ello se evidenció con la cantidad de sustancia, su presentación y el lugar en el que se capturó e incautó la sustancia. Por todo ello, el juicio jurídico hecho en la sentencia, estando ajustado a derecho, debe avalarse por esta sala y, por ende, será confirmada la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la sentencia emitida el 2 de julio de 2019, por el Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a MILER FABIAN RUIZ FORERO, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
TERCERO. - En firme, remítase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Rad. No. 11001 60 00013 2018 05762 01 P/ MILER FABÍAN RUIZ FORERO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 10 Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Salvamento de Voto JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE H.Lara.