REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 023 2017 04670 Procedencia: Juzgado 9 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá D.C. Acusada: PAULA ANDREA RICAURTE MORA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma.
Acta N° 140 Bogotá D.C. Diciembre once (11) de dos mil veinte (2020). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de la señora PAULA ANDREA RICAURTE MORA, contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020, por la cual el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la declaró autora penalmente responsable del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, así: “El día 17 de marzo de 2017, miembros de la policía que se encontraban realizando labores de patrullaje por la calle 150 con carrera 140C, barrio Bilbao, localidad de Suba, observaron salir de un lote o potrero aledaño, a una mujer en compañía de otros sujetos, quienes al notar la presencia de la policía adoptaron una actitud nerviosa especialmente la mujer a quien los agentes le solicitaron un registro al bolso que llevaba, encontrando en el interior del mismo, 255 papeletas de una sustancia al parecer basuco, la cual arrojó un peso neto de 47.4 gramos, sustancia derivada de la cocaína, luego del experticio técnico practicado a la misma.
Por estos hechos fue capturada en flagrancia y judicializada PAULA ANDREA RICAURTE MORA”1. (errores del texto). 1 A folio 70 del cuaderno original. Rad. No. 110016000023201704670 P/ PAULA ANDREA RICAURTE MORA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Ante el Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 19 de marzo del 2017, se llevó a cabo legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, en contra de la señora PAULA ANDREA RICAURTE MORA como autora del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 376 C.P. La imputada no aceptó los cargos formulados2. 3.2.- El 30 de mayo de 2017, la Fiscalía 358 Seccional radicó el escrito de acusación3.
El 30 de enero de 2018, el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento realizó la audiencia de acusación4, y la audiencia preparatoria tuvo lugar el 17 de abril de 20185. 3.3.- El juicio oral se adelantó los días 30 de octubre de 2018, 23 de abril, 3 de septiembre y 10 de diciembre del 2019; el 12 de mayo del 2020 se dio lectura a la sentencia condenatoria, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA PAULA ANDREA RICAURTE MORA fue condenada como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, y multa de dos (2) s.m.l.m.v., la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes por el mismo tiempo de la pena principal, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. 2 Ibídem a folios 6 y 7 3 Ibídem a folio 8 a 11. 4 Ibídem a folio 23. 5 Ibídem a folio 25.
Rad. No. 110016000023201704670 P/ PAULA ANDREA RICAURTE MORA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3 Se tuvo demostrada la materialidad del delito y la responsabilidad de la procesada con los testimonios de los policiales RAÚL MARTÍNEZ PULIDO Y FABIO RONCANCIO, quienes indicaron que el día 17 de marzo del 2017, en el sector de la calle 152 con carrera 142C observaron tres personas que salían de un lote, entre ellas la procesada, notándola con actitud sospechosa y, al realizarle un registro al bolso que esta llevaba, se le encontraron 255 papeletas de una sustancia derivada de la cocaína -basuco- con un peso de 47.4 gramos, lo cual fue corroborado por el experticio técnico realizado a la misma, que fue objeto de estipulación probatoria entre la defensa y la fiscalía. Los testigos manifestaron que la procesada no tenía aspecto alguno de consumidora; además, el sector donde fue realizado el procedimiento es conocido por la venta de estupefacientes.
También hace énfasis en que la cantidad que le fuera encontrada en posesión supera notoriamente la dosis personal. Por lo anterior, resulta evidente que al llevar consigo la sustancia derivada de la cocaína -basuco- se tiene por probado el verbo rector de la conducta punible establecida en el artículo 376 del C.P, lo que deriva en la vulneración al bien jurídico tutelado de la salud pública.
Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación. 5.- DE LA APELACIÓN. La defensa considera que se debe revocar la providencia para que, en su lugar, se absuelva a su prohijada debido a que no se logró demostrar el dolo de la conducta punible de la que se le acusa. En su planteamiento indica que en la decisión se desconoció la jurisprudencia penal de la C.S.J. en lo atinente al tema de la drogadicción, la cual se denomina como enfermedad pública.
De tal suerte que no quedó demostrado con las pruebas presentadas en la Rad. No. 110016000023201704670 P/ PAULA ANDREA RICAURTE MORA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 4 vista pública, que la procesada hubiese tenido la intensión de distribuir o vender la sustancia que le fue encontrada en el bolso, lo que fue corroborado con los testimonios de los policiales captores, quienes en ningún momento aseveraron tal situación. 6.- ANALISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Como quiera que el recurso de alzada se centró en cuestionar que el a quo se apartó de los lineamientos establecidos por el órgano de cierre en lo penal, así como, que los medios de conocimiento aportados en el juicio sí dan cuenta de la calidad de consumidora de su prohijada, esta sala estudiará: i) el criterio jurisprudencial del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, haciendo énfasis en lo que respecta al tipo subjetivo de ese punible, y la carga probatoria en cabeza de la fiscalía; para luego, ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación. 6.1.- Entra la Sala a hacer una reseña jurisprudencial sobre las figuras mencionadas: En lo referente al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la jurisprudencia penal ha venido cambiando, inicialmente consideró que en tales punibles operaba la presunción de antijuridicidad iuris et de iure6, luego señaló que cuando el porte de sustancia es mínimo, se debe inferir que es para su consumo y su presunción de antijuridicidad es iuris tantum7, pues admite prueba en contrario, mientras que al portarse en exceso, su presunción es iuris et de iure. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 13.141. Auto del 25 de marzo de 1998. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicados 21064 del 15 de septiembre de 2004, y 25465 del 12 de octubre de 2006. Rad. No. 110016000023201704670 P/ PAULA ANDREA RICAURTE MORA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5 Luego estimó el órgano de cierre que el delito analizado, en especial el verbo rector de llevar consigo, contiene un elemento subjetivo implícito, obligando a la fiscalía a constatarse la intención del portador, indicando la jurisprudencia penal en un primer momento que esa presunción legal sólo operaba cuando lo que se llevaba no eran cantidades tan significativas8; no obstante, recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, después de verificar el estado del arte sobre sus posturas, concluyó: “Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’.
No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró como ingrediente subjetivo en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio).
( ) No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.
Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal.” En el anterior marco jurídico conceptual, que ahora se ratifica, es evidente que la determinación de si el implicado tiene como fin la distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo llevar consigo; entonces, la conclusión obligada de realizar por el fallador cuando no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución” negrilla fuera del texto original.
Como ya lo ha establecido esta Corporación con ponencias de quien hoy cumple la misma función9, cuando el procesado es sorprendido llevando consigo una cantidad que supera en forma amplia la dosis personal de porte de estupefaciente, sin que se tenga demostrada su calidad de consumidor y que esa cantidad, de alguna forma, pueda ser tenida 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 44.997. Sentencia del 1 de julio de 2017. 9 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Rad. 2018 05762 01. Sentencia del 6 de octubre de 2020. M.P. Hermens Darío Lara Acuña, también se pueden consultar Rad. 2016 14669 01. Sentencia 24 de julio del 2019 y Rad. 201902187. Sentencia del 6 de octubre del 2020. Rad. No. 110016000023201704670 P/ PAULA ANDREA RICAURTE MORA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 6 como dosis de aprovisionamiento, está debidamente demostrada, tanto la tipicidad objetiva, como la subjetiva para la conducta de porte ilegal de estupefacientes.
Sobre el particular, esto se ha dicho: “Por esas razones, la tesis que señala que tal cantidad la portaba para su consumo, resulta ser una afirmación fuera de cualquier contexto de orden legal o jurisprudencial, puesto que no existe una sola circunstancia que permita inferir que el acusado lo sea, por lo que el presunto “aprovisionamiento” es un factor meramente hipotético.
Tampoco es de recibo el argumento defensivo, según el cual, al no habérsele hallado dinero o cualquier otro medio que indique que la iba a comercializar, se agrega, o realizar cualquiera otra de las modalidades establecidas en el tipo penal, el hecho resulta atípico. Por el contrario, como el sistema judicial no establece tarifa probatoria alguna para demostrar los hechos, en especial de esta clase, la intención diferente al consumo que tuviera el procesado con dicha sustancia ilícita, no requería ser demostrada por el ente investigador, puesto que, siendo típica objetivamente, el aspecto subjetivo se demostró, porque no la llevaba consigo o portaba para su consumo.
Ello se evidenció con la cantidad de sustancia, su presentación y el lugar en el que se capturó e incautó la sustancia”. 6.2.- Procede la Sala a realizar el estudio según el orden referido en precedencia; en razón a ello, se analizará: i) el aspecto subjetivo del tipo penal endilgado a la procesada, y ii) las discusiones de orden probatorio planteadas por el recurrente. 6.2.1.- Considera la defensa que se debe revocar la sentencia para que, en su lugar, se absuelva a su prohijada, por cuanto en la vista pública no se demostró que la sustancia incautada y, que fue encontrada llevando consigo, tenía por finalidad la distribución o venta.
Si bien es cierto, el criterio jurisprudencial penal citado establece que en ocasiones, no solamente la cantidad de sustancia es importante para la judicialización de esta clase de delito, sino que, también se hace necesario verificar la finalidad de la posesión, de tal suerte que ese aspecto permite establecer si la persona descubierta llevando con sigo es o no consumidora de esa clase de producto.
Analizados los testimonios de los policiales que realizaron el procedimiento de captura de la procesada, se evidencia que ellos, al llegar a ese sector en las labores de patrullaje, al ser percibidos por la Rad. No. 110016000023201704670 P/ PAULA ANDREA RICAURTE MORA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 7 procesada, esta tomó una actitud sospechosa, por lo que fue necesario realizarle el registro al bolso que llevaba, encontrando las 255 papeletas de una sustancia que arrojó un peso neto de 47.7 gramos de sustancia a base de cocaína –bazuco-, así lo dijo el policial RAUL MARTÍNEZ PULIDO: “-Fiscal: ¿Recuerda usted haber laborado el 18 de marzo del 2017? -Testigo: Sí señora, me encontraba realizando segundo turno de vigilancia. -Fiscal: ¿Recuerda haber realizado algún procedimiento en el radicado que nos ocupa el día de hoy? -Testigo: Sí señora. -Fiscal: ¿Cuénteme qué pasó? -Testigo: Mientras nos encontrábamos patrullando por la carrera 150 con calle 142C aproximadamente, observamos una mujer que vestía un buso de millonarios en actitud sospechosa, la abordamos y le practicamos un registro a persona no corporal, pues no podemos realizar el registro corporal, pero si le requisamos el bolso que llevaba, en el cual, en el momento que lo abrimos encontramos una cantidad de 255 capsulas de basuco que, posteriormente, trasladamos a las instalaciones del CAI fontanar a la señora PAULA, se le dan a conocer en el sitio los derechos del capturado y se materializan directamente en el CAI.
(…) -Fiscal: ¿Qué manifestó cuando le encontró esas 255 capsulas de basuco? -Testigo: No manifestó nada, hizo uso del derecho a guardar silencio. -Fiscal: ¿Cómo era el aspecto físico de Paula el día de los hechos? ¿Se encontraba bajo el efecto de sustancias estupefacientes? ¿Se encontraba bien? -Testigo: Se encontraba normal. -Fiscal: ¿Ella con quien se encontraba el día de los hechos? -Testigo: En el momento que nosotros la observamos, llegamos a esa esquina que ese es un punto, una esquina, observamos varias personas alrededor de ella, en ese momento salían de un potrero que estaba contiguo a esa esquina.
Salían de un potrero con un muchacho y una muchacha, en ese momento fue que yo observe la actitud sospechosa y la aborde. -Fiscal: En el momento que usted observo a la señora Paula ¿Salían de un potrero verdad? -Testigo: De un lote que queda contiguo a la esquina. En ese lote se encontraba con un muchacho y otra muchacha, si no estoy mal, varias personas si estaban en el lugar.
(…) -Fiscal: ¿Usted pudo observar si la aquí procesada Paula Andrea Ricaurte estaba ejerciendo actos de comercio en ese sector? -Testigo: Bueno, pues, en el momento que se le realiza el registro al bolso no se le encuentra ningún dinero, no puedo decir si se encontraba realizando alguna actividad comercial o tal vez estaba trasladando este elemento a las personas que ejercen esta actividad. -Fiscal: Cuándo ustedes estaban patrullando, ella salía de un potrero con el bolso ¿Cierto? ¿Estaba transportando el bolso? ¿Cargaba su bolso? -Testigo: Sí señora.
Bueno de igual forma, no es usual en diez años que yo llevo de patrullaje, no es usual observar a una persona con 255 capsulas de Rad. No. 110016000023201704670 P/ PAULA ANDREA RICAURTE MORA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 8 basuco en el interior de un bolso, por lo general el que consume lleva una bicha por más que sea consumidor, una bicha de basuco, pero 255 no fue usual en diez años que llevo de servicio policial no había visto esta cantidad de basuco o no había incautado esa cantidad de basuco. -Fiscal: ¿Usted la había visto por ese sector? -Testigo: Esa era la primera vez que yo la veía. -Fiscal: ¿Ustedes pudieron entrevistar esas dos personas que se encontraban con ella el día de los hechos? -Testigo: Bueno la identificación como tal en esos momentos no la sé, pero uno de los jóvenes con los que ella se encontraba, no estoy seguro por el tiempo, si fue antes o después de este hecho, también fue capturado por el delito de tráfico o porte de estupefacientes en el mismo sector por la misma cuadra, pertenecía a la banda de los paisas”10.
Lo que pretende la defensa es que se le reconozca como consumidora, que es la única forma como podría exculparse la posesión de ese material ilícito; sin embargo, nada de lo que expone este policial permite deducir una tal circunstancia, y tampoco se demostró de alguna otra forma que lo fuera. De tal escenario surge evidente que la presentación de la sustancia (255 papeletas) y su peso (47.7 gramos), no permiten afirmar que la procesada adquiriera o llevara consigo dicha sustancia para su consumo.
En este aspecto, no puede pasarse por alto que, de un lado, nada en el proceso permite inferir su calidad de consumidora y, de otro, que esa cantidad de sustancia pueda tomarse como dosis de “aprovisionamiento”. Sobre este último tópico, la situación y ubicación de la procesada al momento de ser requerida por las autoridades de policía, no permiten deducir que ese material tuviere ese fin –su consumo por la portante-, mucho más porque supera en 46 veces el peso de una dosis de uso personal, y no se justificó que esa posesión esté autorizada de acuerdo con la jurisprudencia penal vigente.
Así las cosas, habiendo sido capturada la aquí enjuiciada llevando consigo una cantidad que supera en forma amplia la dosis personal de 10 Audiencia de juicio oral del 23 de abril del 2019 récords 8:00 a 27:27. Rad. No. 110016000023201704670 P/ PAULA ANDREA RICAURTE MORA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 9 porte de estupefaciente a base de cocaína –bazuco-, sin que se tenga demostrada su calidad de consumidora y que esa cantidad, de alguna forma, pueda ser tenida como dosis de aprovisionamiento, está debidamente demostrada, tanto la tipicidad objetiva, como la subjetiva para la conducta de porte ilegal de estupefacientes -artículo 376 del C.P.-, en la modalidad de “llevar consigo”; conducta que tampoco fue justificada, por lo que el juicio de valor realizado en la sentencia es legal y, por ende, debe ser confirmado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020 por el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad que condenó a la señora PAULA ANDREA RICAURTE MORA a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, y multa de hasta dos (2) s.m.l.m.v. como autora del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Rad. No. 110016000023201704670 P/ PAULA ANDREA RICAURTE MORA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 10 MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Salvamento de Voto JOHN JAIRO ORTIZ ÁLZATE J. Preciado/H.Lara