110016000721201700501 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110016000721201700501 Procedencia: Juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento Acusado: GIOVANNY GUEVARA GARZÓN. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Decisión: Confirma. Acta No. 131 Bogotá D.C. Noviembre diecisiete (17) de dos mil veinte (2020) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de GIOVANNY GUEVARA GARZÓN contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020, por medio de la cual el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: ”De las pruebas practicadas en el Juicio Oral se extrae que la señora Yuliana Vanessa Navarrete Martínez madre de la menor victima LVEN, convivio con el señor Giovanny Guevara Garzón desde el año 2010 hasta el año 2017, periodo en el cual comenzó a tocar con ánimo libidinoso a su menor hija LVEN – cuando escasamente contaba con 6 años de edad – en reiteradas ocasiones, para luego proceder a accederla carnalmente vía anal y vía vaginal, hechos Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2 que se presentaron de forma continua en la casa en donde convivían ubicada en la ciudad de Bogotá. Cabe anotar, que la víctima cuando se presentaron los hechos era menor de 14 años, y siempre fue amenazada por parte del procesado en aras de que guardara silencio frente a los vejámenes de los cuales estaba siendo víctima por su padrastro, quien era el compañero sentimental de la progenitora de la menor”1.

(Errores del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Ante el Juzgado 82 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 15 de junio de 20172 se legalizó la captura de GIOVANNY GUEVARA GARZÓN y se formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Cargos que no aceptó. En la misma diligencia, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.- La Fiscalía 196 Seccional radicó el 11 de agosto de 20173 el correspondiente escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que evacuó la audiencia de formulación de acusación el 4 de diciembre del 2017. 3.3.- El 15 de enero del 20194 se realizó la audiencia preparatoria. 3.4.- La audiencia de juicio oral se desarrolló los días 05 de febrero, 22 de abril, 02 de agosto, 22 de noviembre, 16 de diciembre del 2019 y 28 de mayo del 2020, en esta última fecha las partes presentaron sus alegatos de conclusión y se dio traslado a lo establecido en el artículo 447 del C.P.P. 1 A folio 276 del cuaderno original. 2 Ibídem a folios 23 y 24. 3 Ibídem a folios 30 al 34. 4 Ibídem a folios 117 al 120.

Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 3 3.5.- El 30 de junio del 20205 se dio lectura de la sentencia, la cual fue condenatoria, y al ser notificada, la defensa interpuso recurso de apelación6. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA GIOVANNY GUEVARA GARZÓN fue condenado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo a la pena principal de doscientos sesenta y cuatro (264) meses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años; se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Se tuvo demostrada la materialidad de la conducta delictiva con el testimonio rendido en juicio oral por la menor L.V.E.N., quien describió con detalles los vejámenes sexuales de los cuales fue víctima cuando se quedaba a solas con el procesado en la casa de su abuela, que inició con tocamientos y, posterior, con acceso vía anal y vaginal, esto ocurrió en varias ocasiones desde el año 2010 al 2017 cuando tan solo tenía 6 años de edad, recibiendo amenazas y agresiones físicas para que no contara lo sucedido.

Lo cual fue corroborado con el testimonio de la profesional ANA MARÍA BOLAÑOS FERIA, perito del I.N.M.L., quien presentó el informe médico legal, en el cual se evidencia la valoración sexológica realizada a la menor y, colocó de presente el relato realizado en la anamnesis que da cuenta del abuso sexual y los hallazgos físicos encontrados, realizando aclaraciones en juicio oral acerca de su actuación, concluyendo que, en los hallazgos físicos no existe contradicción con lo narrado por la presunta víctima, ya que aquella cuenta con detalles como fue objeto 5 Ibídem A folios 277 y 278. 6 Ibidem A folios 279 al 281.

Situación similar ocurrió en la entrevista realizada por la señora LIGIA PATRICIA AMADO ABRIL, funcionaria del C.T.I, quien informó y dio lectura al relato de los hechos consignados en el informe de investigador de campo FPJ 11 que brindó la menor, que corrobora lo manifestado por esta en el testimonio de juicio oral y ante el perito de medicina legal.

En lo atinente a que la menor no se ubica temporo-espacialmente, debe decirse que, existieron contradicciones en la fecha que inició el abuso, lo cierto es, que resulta comprensible dada la poca edad que tenía la menor. Situación que en ninguna medida desvirtúa el abuso sexual realizado por el procesado. Con los testimonios de YULIANA VANESSA NAVARRETE MARTÍNEZ, madre de la menor;

FLOR MARINA MARTÍNEZ, abuela de la menor; CRISTIÁN DAVID NAVARRETE MARTÍNEZ; tío de la menor, se da cuenta que se enteraron de los vejámenes sexuales por que les fue contado por L.V.E.N., de tal suerte que se evidencia que aquella vivía en un ambiente familiar disfuncial, debido a las múltiples agresiones entre la madre de la menor y el procesado, por el consumo de bebidas alcohólicas y las continuas discusiones.

Sin embargo, esta situación vivenciada por la menor no permite concluir que ese sea el origen de la versión sobre los hechos, y que sea la causa que llevara a la madre a generar en su hija situaciones o circunstancias de abuso inexistentes. Además, la señora YULIANA VANESSA NAVARRETE MARTÍNEZ fue la última persona que se entera de lo sucedido, de lo contado por su mamá, lo cual es corroborado por CRISTIÁN DAVID NAVARRETE MARTÍNEZ, quien dijo que temía contarle por la reacción que esta pudiera tomar; todo lo cual permite afirmar que no está probada la Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 5 alienación parental, como soporte de la narración de la niña, sino, por el contrario, se tiene por demostrado que fue ese miedo el que hizo que L.V.E.N. no le contara a su mamá y, a la vez, corrobora las amenazas de las que venía siendo víctima para que no contara lo sucedido con el procesado. 5.- DE LA APELACIÓN La defensa apeló la sentencia para que, en su lugar, se revoque el fallo y se dicte sentencia absolutoria, por existir duda sobre la materialidad del ilícito y la responsabilidad de su prohijado.

En su planteamiento, cuestiona el análisis realizado al testimonio rendido por la menor L.V.E.N., ya que se evidencian varias inconsistencias en su relato: no hay ubicación temporo-espacial en los hechos, así como, no ubica la edad de ella cuando sucedieron, generándose interrogantes acerca del tiempo en que ocurrieron los abusos; si se encontraba en época escolar; además, si estos fueron evidenciados por las personas que vivían con la presunta víctima; interrogantes estos que, obligatoriamente debían haberse despejado durante el juicio, y que, al no haberse hecho ello, permiten que perviva una duda razonable a favor de su prohijado.

Resalta que en el testimonio de la menor se puede observar el temor que tenía hacia su mamá, lo que, seguramente, sirvió para que, por el fenómeno de la alienación parental, esta halla influenciado en la testigo la ocurrencia de los hechos; situación que hace que lo denunciado no sea más que un invento, y no acontecimientos realmente sucedidos.

Por esa razón no se valoró correctamente el testimonio de la presunta víctima, al no haberse analizado a través de dicho aspecto probado, pues tales problemas permiten afirmar que dichas circunstancias de maltrato familiar, permitieran que se crearan dichos escenarios que culminaron con la denuncia por delitos sexuales que nunca ocurrieron.

Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 6 Con relación a la valoración sexológica realizada a L.V.E.N., se incurrió en un error en la decisión, ya que se valoró el relato realizado por esta en la anamnesis ante el perito de medicina legal, lo que va en contravía de la jurisprudencia y, a pesar de ello, se observa que se relata la enemistad entre la madre y el procesado.

Sin embargo, la actuación surtida fue desvirtuada por la prueba de descargo que presentó la defensa, esto es, el testimonio del doctor JUAN DE DIOS RICO GONZALEZ, médico especialista en gineco-obstetricia. Situación similar ocurrió con el testimonio de la investigadora del C.T.I, quien realizó la entrevista a la menor, siendo esta desvirtuada por la prueba de descargo del doctor BELISARIO VALBUENA TRUJILLO, psicólogo, llevado por la defensa.

Respecto a los testimonios de YULIANA VANESSA NAVARRETE MARTÍNEZ y CRISTIÁN DAVID NAVARRETE MARTÍNEZ, la defensa logró demostrar que entre el procesado y estos testigos existían inconvenientes que arrojaron como resultado, para la señora VANESSA denuncias penales, amenazas y maltrato familiar; y, en lo atinente al señor CRISTIÁN DAVID, es evidente la enemistad que existía entre ellos, todo lo cual afecta la credibilidad de los mismos.

Por tal razón, deben ser excluidos en la valoración probatoria. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la materialidad de la conducta punible, la Sala deberá valorar el acervo probatorio recaudado, con el propósito de establecer la real ocurrencia del ilícito y la responsabilidad o no del señor GIOVANNY GUEVARA Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 7 GARZÓN en el mismo.

Esta Sala traerá a líneas: i) los criterios legales y jurisprudenciales relativos a los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, las entrevistas practicadas a los menores de edad y la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, para luego, con base en dichos pronunciamientos, ii) determinar, la situación real de lo acontecido en este proceso. 6.1.-Seguidamente se traen a líneas, de un lado, la norma sobre la que se hace la adecuación típica, y de otro, los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en esta decisión, sobre los temas planteados. 6.1.1- Frente al punible materia de debate, es el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, tipo penal que se encuentra consagrado en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1236 de 2008, el cual prevé: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.”.

Punible agravado por el numeral 5º del artículo 211 del mismo cuerpo normativo, que dispone: “La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”. El artículo 209 de la Ley 599 de 2000, prevé el punible de actos sexuales con menor de catorce años en los siguientes términos: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.

Ahora, frente a las entrevistas practicadas a menores de edad, resulta relevante recordar que el 12 de julio de 2013, se expidió la Ley 1652 del mismo año, por la cual se emitieron ciertas directrices relativas al Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 8 testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Señala la mencionada Ley que: “d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.

Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. “e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.

Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.” Por ende, esta nueva normatividad permite que las entrevistas recaudadas por expertos psicólogos, en adelante sean tomadas como prueba respecto de la materialidad del ilícito y la responsabilidad del procesado, claro está, cumpliendo con los requisitos previstos en la ley, pues éstos son la garantía de la protección a los derechos fundamentales, tanto de la víctima como del procesado, permitiendo así que sea el juzgador quien determine a través de dichos medios probatorios la credibilidad o no de los hechos expuestos por el menor víctima. 6.1.2- Sobre la apreciación del testimonio de los niños y niñas, cuando estos son víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, la Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 9 jurisprudencia penal ha seguido los resultados de recientes estudios en el tema, postura expuesta en los siguientes términos: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.

Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.

De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.

Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.

Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente”. (…) A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.

Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 10 Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.

Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio de la menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”7.

Bajo este marco, pero en relación con la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado algunos criterios que permiten adelantar un adecuado análisis del testimonio, a fin de obtener un convencimiento mayor sobre su dicho: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que, correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.

De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”.8 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30.305). 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26.128 y 20.413.

Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 11 6.1.3- Con relación al procedimiento para la incorporación de las declaraciones anteriores al juicio oral, tiene dicho la jurisprudencia penal: “En la práctica judicial se observa que las declaraciones anteriores al juicio oral generalmente son utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones o de omisiones frente a aspectos trascendentes del relato, con lo que las partes pretenden afectar la verosimilitud del mismo y/o la credibilidad del testigo.

Para evitar que bajo el ropaje de la impugnación de credibilidad, intencionalmente o por error, las partes utilicen las declaraciones anteriores para fines diferentes, por fuera de la reglamentación dispuesta para tales efectos (verbigracia, para la admisibilidad de prueba de referencia), para el ejercicio de la prerrogativa regulada en los artículos 393 y 403 atrás citados la parte debe: (i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación);

(ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma9, sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas.”10.

También se ha establecido sobre el conocimiento más allá de toda duda para emitir condena: “(…) en consecuencia, solo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí en tal momento, es posible acudir a la aplicación del in dubio pro reo, es decir, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado (…)11. 9 Esto es, que la reconozca como la declaración que rindió antes del juicio, bien porque allí está su firma, ora por cualquier otra razón que le permita identificarla. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 31 de agosto del 2016. Radicado 43916. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de abril de 2015. Radicado 43262, MP Dra. María del Rosario González Muñoz. Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 12 6.2.- El recurrente solicita se revoque la sentencia y, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, tras considerar que, con las pruebas practicadas en la actuación, no se llega al conocimiento exigido por la ley para condenar.

Con el objeto de dilucidar los puntos planteados, esta Sala dividirá en dos los temas a analizar, así: i) el testimonio de la menor, vertido en el curso del juicio oral, y ii) las demás pruebas valoradas por el juez de primera instancia para soportar la condena. 6.2.1.- En juicio oral se escuchó el testimonio de L.V.E.N., rendido en cámara de Gesell, quien expuso que el procesado tenía una relación sentimental con su mamá, pero que al momento que esta consiguió trabajo en horario de 6 a 2 p.m., al día siguiente cuando estaba durmiendo, él la bajó de la cama y la tocó; luego de lo cual siguió haciendo lo mismo, llegando a introducirle el miembro viril en su vagina y ano. Todo ello conseguido bajo amenazas.

Así se expresa: “-Fiscalía: ¿Sabes por qué te encuentras hoy aquí? -Testigo: Por abuso sexual. -Fiscalía: ¿Por qué dice que por abuso sexual? -Testigo: Porque tuve un… o sea Giovanny Guevara no sé cómo explicarlo. -Fiscalía: ¿Conoces al señor Giovanny Guevara? -Testigo: Era el novio de mi mami. -Fiscalía: ¿Qué hacía el señor Giovanny Guevara cuando lo conociste? -Testigo: Él trabajaba en la pintura. -Fiscalía: ¿Qué te ocurrió con el señor Guevara Garzón? -Testigo: Él llegó a la casa y pues al otro día fue cuando ya comenzó, digamos a tocarme las partes íntimas y entonces fue cuando siguió trabajando y mi mami ya consiguió trabajo y ella tenía el horario de 6 a 2 y él era cuando yo estaba durmiendo, me bajaba de la cama y, me tocaba.

Después, comenzó la penetración por atrás y entonces ya comenzaron las amenazas y seguía así y una vez fue la penetración por la vagina y ahí siguió las amenazas y que me tocaba y así. -Fiscalía: ¿Esos hechos donde ocurrieron? -Testigo: En la casa que estábamos viviendo ahorita con mi abuelita. -Fiscalía: ¿Describe cómo es esa casa? -Testigo: Tiene tres habitaciones, el baño, la cocina y en la primera habitación duerme mi abuelita y mi abuelito y en la segunda duermen mi mami y mis hermanos y en la otra ya duerme mi tío. -Fiscalía: ¿En qué parte de la casa ocurrieron esos hechos? -Testigo: Donde dormimos con mi mami, o sea en la segunda habitación y, a veces, en el baño. -Fiscalía: ¿Nos puedes describir cómo es la pieza donde ustedes habitan? Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 13 -Testigo: Tiene un camarote, tiene la cama grande y al frente de la cama tiene el televisor y un mueble. -Fiscalía: ¿Esa habitación tiene un baño dentro de ella? -Testigo: No, el baño queda afuera en el patio. -Fiscalía: ¿Cómo es ese baño? Descríbalo. -Testigo: La ducha al lado, está la taza y al ladito de la taza esta la lavadora, al frente de esa esta la lavadora. -Fiscalía: ¿tiene alguna ventana ese baño? -Testigo: No. -Fiscalía: ¿Cuántas veces ocurrieron, eso que nos citas? -Testigo: Una semana que mi mami trabajaba de seis a dos y una ya no porque mi mami entraba a las once y así una semana si y otra no. -Fiscalía: ¿Esto por cuánto tiempo transcurrió? -Testigo: Durante siete años. -Fiscalía: ¿Recuerdas cuándo fue la primera vez que te abuso el señor Giovanny Garzón? -Testigo: No. -Fiscalía: ¿Recuerdas qué edad tenías? -Testigo: Como entre nueve y diez años. -Fiscalía: El señor Guevara Garzón nos dice que le hacía tocamientos en tus partes íntimas ¿Estos tocamientos eran por encima o por debajo de la ropa? -Testigo: Por debajo. -Fiscalía: Nos dices que el señor Guevara Garzón te accedió analmente ¿Eso en cuántas veces ocurrió? -Testigo: Casi siempre. -Fiscalía: ¿Hasta qué edad te accedió el señor Guevara Garzón? -Testigo: Como en cinco a diez años.

No a los cinco no, como de los seis o siete años. -Fiscalía: ¿Eso a qué hora ocurría? -Testigo: Por las mañanas o a veces por las tardes, él les cubría a mis hermanas para que se fueran. -Fiscalía: En ese momento que te hacía lo que nos cuentas ¿Había alguien más en la casa? -Testigo: No. No había nadie más. -Fiscalía: Mientras te hacía lo que nos dices ¿Guevara Garzón te decía algo? -Testigo: Pues fue una amenaza primero, ya en total fueron tres amenazas. -Fiscalía: ¿Qué hacías frente a lo que te decía Guevara Garzón y hacia? -Testigo: Pues, que en varias ocasiones yo no me dejaba y él me pegaba. -Fiscalía: Nos dices que Guevara Garzón te amenazó ¿En qué consistían esas amenazas? -Testigo: Pues la primera era que si yo le contaba a mi mami que no me iban a creer a mí que le iban a creer a él y que me iba a partir una tabla en la cabeza, la segunda mi hermano en ese tiempo estaba consumiendo y él era el único que sabía y me dijo que si yo le decía le contaba a mi mami y le contaba lo de mi hermano y que le echaba la culpa a mi hermano mayor y la tercera él me dijo que le decía a mi mami que él hacía eso y que mi mami lo mataba y que ella se iba para una cárcel y nosotras para bienestar familiar12. -Fiscalía: Te hacia los tocamientos en primera instancia ¿Guevara Garzón estaba desnudo o con ropa? -Testigo: Pues en ocasiones desnudo. -Fiscalía: Antes de que te abusara el señor Guevara Garzón ¿te había hecho algo el mismo? -Testigo: Pues él me decía que me dejara y que nunca le dijera nada a nadie. -Fiscalía: ¿Cómo era el tratamiento de Guevara contigo antes de los hechos? 12 Audiencia de juicio oral del 5 de febrero del 2019 cámara de gesell récord 16:24.

Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 14 -Testigo: Pues, es que digamos él llegó a la casa con mi mami, fue al otro día y él mostraba una cara amable. -Fiscalía: ¿Cómo era el tratamiento de Guevara contigo, posterior a que se conocieran los hechos? -Testigo: Era bien. -Fiscalía: Cuándo dices era bien ¿A qué se refiere? -Testigo: Pues me ayudaba a hacer las tareas o a veces me ayudaba a hacer oficio. -Fiscalía: ¿Tú jugabas con Guevara Garzón? -Testigo: Al principio si, a lo último no. -Fiscalía: ¿En algún momento el señor Guevara Garzón ha buscado hablar contigo? -Testigo: Pues cuando mi mami me llevó a la fiscalía y de ahí me llevaron al hospital, él subió a buscarme.

La verdad no sé si subió a buscarme a mi o a buscar a mi mamá. -Fiscalía: ¿A quién le contestaste en primera instancia lo ocurrido con Guevara Garzón? -Testigo: A mi abuelita. -Fiscalía: ¿Por qué lo contaste a tú abuelita? -Testigo: Porque en ese momento él se iba de la casa y mami estaba pues tomada, yo sabía que si le decía a mi mami podría pasar algo. -Fiscalía: ¿Cómo era la relación de él con tu mamá? -Testigo: Pues al principio bien, pero a lo último no porque él la golpeaba mucho. -Fiscalía: ¿Tú abuelita cuando supo de los hechos que hizo? -Testigo: Le contó a mi tío esa misma noche y él entró como a despedirse de mi abuelita y pues mi abuelita ya no…él pensó que lo iba a abrazar, pero no. Entonces, cuando yo salí él me dijo que, si yo le había dicho algo a mi abuelita y yo le dije que no, que no le había dicho nada. -Fiscalía: ¿Cuándo le constaste a tu mamá que Guevara te abusaba? -Testigo: el 8 de mayo del 2017. -Fiscalía: ¿Por qué no le constaste a ella en primera instancia? -Testigo: Porque en ese momento ella estaba tomada. -Fiscalía: ¿Te daba regalos el señor Guevara? -Testigo: Pues cuando yo cumplía años. -Fiscalía: ¿Te daba plata? -Testigo: A veces. -Fiscalía: ¿Para qué te daba plata? -Testigo: No sé, digamos le hacía un favor digamos de ir a la tienda o algo que le entregara algo a mi mami y pues él me daba 500 o 1000. -Fiscalía: ¿Tú has vuelto a ver al señor Guevara Garzón? -Testigo: Desde la última vez que estuve en el hospital que acabé de decir de ahí no lo volví a ver. -Fiscalía: ¿Cómo era la relación de Guevara Garzón con tu abuelita? -Testigo: Bien. -Fiscalía: ¿En algún momento tuviste algún inconveniente distinto al que nos has citado con el señor Guevara Garzón? -Testigo: Pues porque yo defendía a mis hermanos o a veces defendía a mis hermanos o defendía a mi mami. -Fiscalía: Tú decías que cuando el señor Guevara te hacía esto estabas a solas con él ¿Qué se hacían sus hermanos? ¿Dónde estaban sus hermanos en ese momento? -Testigo: Pues el mayor estaba en el servicio social que era por las mañanas y mi otro hermano él le decía que se fuera para donde su amigo que él le decía a mi mami que estuvo toda la mañana. -Fiscalía: ¿Has estado en tratamiento psicoterapéutico? -Testigo: Del bienestar familiar me mandaron para Creemos en Ti algo así. Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 15 -Fiscalía: ¿Cuántos años tenías, cuando cesó el abuso? -Testigo: 11 años. -Fiscalía: ¿Por qué antes de contarle a tu abuelita no habías contado lo que te sucedía con Guevara? -Testigo: Porque en ese momento mi hermano estaba consumiendo, entonces, yo sabía que la reacción de mi mami no iba a ser buena. -Fiscalía: ¿Guevara en algún momento te golpeó? -Testigo: Varias veces cuando no me dejaba” 13.

Valorada la atestación de la niña, de conformidad con las exigencias contenidas en el artículo 404 del C.P.P, se tiene que, fue rica en detalles, al narrar las circunstancias de modo y lugar de las múltiples oportunidades en las que tuvo que soportar similares conductas por parte del procesado. Relata con claridad, que por lo general se daban las circunstancias de abuso bajo amenazas, pero en otras oportunidades, ante su negativa, utilizaba la fuerza para lograr su cometido.

Dice, además, que en lo que tiene que ver con la temporalidad de los hechos, el procesado aprovechaba las veces que se quedaba a solas con ella, en especial cuando la madre de ellas comenzó a trabajar en las tardes. La defensa indica que existen incongruencias en el dicho de la niña, pues no señala una fecha o año específico de cuando comenzaron las actuaciones del procesado.

Este reproche no tiene posibilidad de desdibujar los demás aspectos narrados por la menor, como los aspectos modales o de lugar, pues no se puede exigir, como lo señala la sentencia, que una niña de entre seis o siete años tenga la capacidad mental para tener claros los conceptos de años, meses o días específicos. Así, fechas exactas es imposible exigirlas a una menor de esa edad, más cuando los abusos, según lo dice, se extendieron desde una edad muy temprana, pues convivió con el procesado desde los cinco años de edad.

Así, a pesar que no recuerde las fechas -días, mes y año-, sí despeja cualquier duda sobre los sucesos, modalidad de abuso, lugar en que ocurrían, y demás aspectos que hacen creíble lo que afirma. 13 Audiencia de juicio oral del 5 de febrero de 2019 cámara de gesell récord 06:27 a 31:27. Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 16 En cuanto a la alienación parental, puede decirse que está descartado tal fenómeno, precisamente porque la fluidez de la niña al narrar los hechos y, no solamente eso, sino contestar las preguntas, permite no tener en cuenta como probable causa u origen de su versión tal fenómeno familiar.

En lo que respecta a este argumento, se debe advertir que existen dos aspectos a tener en cuenta: el primero hace referencia que cuando la menor asegura tener temor de su mamá, este se traduce en las consecuencias que podrían ocurrir de haberle contado primero a ella, ya que el procesado la amenazaba que, si le contaba lo sucedido, esta podría atentar en contra de su integridad y, llegar al punto de matarlo e ir a la cárcel, y ellos quedarían a disposición del bienestar familiar.

Tal situación explica lo que la menor señala como temor hacía su madre, lo que lejos está de ser soporte de invento o manipulación mental de la niña para crear con sus palabras dicho escenario. El segundo señala que no fue la madre la primera en enterarse de lo sucedido, ya que L.V.E.N. es clara en señalar que le contó a su abuela y, esta a su vez, a su tío, quien le cuenta lo sucedido a su mamá. Por ello no se comprende cómo esa circunstancia es relevante en el dicho de la niña. En consecuencia, el testimonio de la niña, desde su coherencia interna, no arroja duda sobre lo sucedido en forma reiterativa como abuso por parte del procesado, por lo que está obligada la sala a darle credibilidad. 6.2.2.- Se hace necesario, como segundo paso en el estudio propuesto, verificar lo que se demuestra con el restante material probatorio. 6.2.2.1.- La doctora ANA MARÍA BOLAÑOS, médico del I.N.M.L, señaló en juicio, con base en lo hallado al momento de examinar a la menor, y que consta en el respectivo informe base de peritación, que halló huellas de abuso sexual en la niña. Así lo señaló, como conclusión en Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 17 ese: “EXAMEN MÉDICO LEGAL.

EXAMEN GENITAL: Posición para el examen: litotomía. Genitales externos femeninos (…) Himen Festoneado, íntegro, elástico. No presenta signo de contaminación venérea. EXAMEN ANAL Y PERIANAL: posición de gateo sobre camilla. Hallazgos: esfínter hipotónico de forma alargada más o menos ovoide con dos hendiduras de bordes pálidos una en el meridiano de las 4 y otra en el meridiano de las 6; además, una flebangiectasia accesoria a esta última hendidura.

ANALISIS INTERPERETACIÓN Y CONCLUSIONES: Se trata de una menor adolescente, que viene acompañada por la madre la cual luce triste; de aspecto cuidado y saludable. Con un ánimo plano, con relato consistente en abuso sexual a base de amenazas palabras soeces y golpes por parte de su padrastro Giovanny Guevara Garzón, con maniobras penetrativas especialmente por vía anal, con eyaculación. El examen genital evidencia esfínter anal de forma alargada hipotónico y con dos hendiduras que son consistentes con lesiones cicatriciales y con el relato de la menor examinada”14.

Sobre dicha prueba, la defensa cuestiona i) el haberse valorado el relato de la menor en la anamnesis ante el perito de medicina legal y que ii) los hallazgos físicos fueron desvirtuados por el doctor JUAN DE DIOS RICO GONZALEZ, médico especialista en gineco-obstetricia. Frente al primer reparo se debe indicar que la anamnesis, tal como ya lo ha dicho esta sala15, es sólo un referente fáctico para el examen médico que realiza el experto, y que queda inserto en el informe base de la peritación. No tiene, en consecuencia, efecto alguno diferente a lo que el testigo perito pueda soportar de sus hallazgos en la respectiva audiencia. Sin embargo, en lo que sí corresponde al medio de prueba como tal, de la verificación médica en el cuerpo de la niña, se tiene que, al realizar el examen sexológico, la experta encontró huellas físicas que compaginaban con el relato que hizo la niña sobre abuso sexual: “El examen genital evidencia esfínter anal de forma alargada hipotónico y con 14 A folios 126 y 127 del cuaderno original. 15 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal.

Sentencia de 2° instancia del 12 de marzo de 2018. Radicado 11001 60 00 055 2010 00001 02. Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 18 dos hendiduras que son consistentes con lesiones cicatriciales y con el relato de la menor examinada”.

Frente a esa afirmación de la perito, el recurrente afirma que se desvirtuó el hallazgo físico encontrado con lo atestado por el Dr. JUAN DE DIOS RICO GONZALEZ, médico gineco-obstetra, quien señaló que ese tipo de lesiones en el ano pueden tener múltiples explicaciones, entre las que se encuentran problemas de estreñimiento sufridos por la persona.

Verificada esa aseveración con todo lo vertido por este experto16, se encuentra que el testigo es claro en señalar que no encontró en los antecedentes de la niña, a los que tuvo acceso, que ella padeciera o hubiere sufrido de esa clase de afección; situación que hace menos probable que, en efecto, dichas huellas o rastros en su humanidad sean producto de otro evento diferente al que ella narra.

Queda así demostrada con esta prueba, uno de los aspectos de la acusación, como lo es la corroboración del dicho de la niña de haber sido accedida por vía anal, que es una de las modalidades de la conducta del procesado a la que ella fue sometida. 6.2.2.2.- Otra de las críticas tiene que ver con la incidencia en este asunto de la problemática entre el procesado y la madre de la menor, debido a los problemas de maltrato familiar, incluso con componentes de agresión física entre ellos, tal y como lo revelan las pruebas documentales traídas al proceso.

Se quiere con ello mostrar que esa es una de las razones por las que se presenta la acusación de abuso sexual de la menor. Sobre ese tema, debe señalarse que, si bien dichos documentos muestran una relación familiar disfuncial, no se observa cómo y de qué manera ello incide en los hechos que sirvieron para elevar la acusación por esos delitos, pues, como se señaló al estudiar la versión dada por 16 A folio 252 del cuaderno original.

Así, la alienación parental que se dice generadora de la invención o implantación de información en la mente de la menor por parte de terceros, al no ser más que otra hipótesis sin demostración, es imposible de valorar en la forma como lo pretende la apelación, como tampoco tiene la capacidad para generar duda alguna sobre las conductas por las que fue acusado y se solicitó su condena. 6.2.2.3.- En la decisión apelada se cotejó el relato hecho por la menor en el juicio con la entrevista practicada el 15 de mayo de 2017 por la funcionaria del CTI LIGIA PATRICIA AMADO ABRIL, para culminar dándole credibilidad por la concordancia en su contenido.

Al respecto debe decirse que dicha entrevista no puede ser objeto de valoración porque, si bien el experto que la realizó acudió al juicio y se incorporó dicho documento, tales circunstancias no convierten su dicho en prueba, pues para serlo debía haberse utilizado para interrogar o contrainterrogar, por lo que, al no haberse hecho, dicha versión no es valorable. 6.2.2.4.- Con el fin de que sean desestimados los testimonios de YULIANA VANESSA NAVARRETE MARTÍNEZ, madre de la menor, y CRISTIÁN DAVID NAVARRETE MARTÍNEZ, tío de ella, la defensa refiere que logró demostrar que entre el procesado y estos testigos existían inconvenientes y diferencias de orden personal, por lo que se les debe restar credibilidad.

Ante esa crítica, debe señalarse que ellos no fueron testigos directos de ninguna de las actuaciones o actividades delictivas del procesado, por lo que solo por esa razón no pueden ser tenidos en cuenta en su dicho. Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 20 6.2.3.- De todo lo expuesto surge evidente que las críticas hechas en la apelación a la sentencia y a las pruebas sobre las que se basó, no cuentan con respaldo en otras practicadas en el juicio, y que los argumentos defensivos giran en torno a hipótesis que no fueron debidamente demostradas, es claro que, por el contrario está demostrada la materialidad de las conductas contra la libertad y formación sexual de las que fue víctima la menor, así como que estas fueron ejecutadas por el aquí procesado, por lo que, al haberse derrotado la presunción de inocencia del señor GIOVANNY GUEVARA GARZÓN17, la sentencia apelada se ajusta a derecho, por lo que debe confirmarse en su integridad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de fecha 30 de junio de 2020, por medio de la cual condenó al señor GIOVANNY GUEVARA GARZÓN como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso una pena de doscientos sesenta y cuatro (264) meses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años. 17 Debe recordarse que el artículo 29 de la Constitución Política señala que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, norma desarrollada por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al señalar que “la duda que se presente se resolverá a favor del procesado”, complementado por el artículo 381 ejusdem, al indicar que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.

Rad. 110016000721201700501 P/ GIOVANNY GUEVARA GARZÓN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 21 SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

TERCERO. - En firme, remítase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al magistrado ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ÁLZATE H.Lara.