REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 00049 2013 14395 Procedencia: Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Bogotá. Procesado: JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. agravado Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Confirma. Acta No. 127 Bogotá, D.C. Noviembre nueve (9) de dos mil veinte (2020). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2019, por la cual el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, así: “ El 10 de octubre de 2013, la Fiscalía 107 local a través de su delegado, adelantaba investigación bajo el radicado No. 11001600050201315871 por el presunto punible de inasistencia alimentaria, sin embargo, este procedió a ordenar la compulsa de copias penales, por cuanto la menor de iniciales D.A.S.M., de 3 años, 8 meses y 7 días, nacida el 3 de febrero de 2010 por la que se proclamaba el derecho alimentario, era hija de la menor de iniciales N.H.M.R nacida el 26 de mayo de 1996 y para ese momento contaba con 13 años 8 meses de edad.
Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 2 Por lo anterior, se logró establecer que la señora Luz Helena Rivas progenitora de N.H.M.R., interpuso denuncia penal por el presunto punible de inasistencia alimentaria en el mes de Julio de 2013. De la información aportada, se extrajo que la familia vivió en la Transversal 6 No. 83-71, y que para ese momento la víctima tenía 11 años de edad.
Se precisó además, que la vivienda donde vivían en arriendo era de propiedad del acusado (John Jainer Sánchez Gamba), quien ocupaba el sótano y el cual se hizo amigo de la familia de la menor víctima, y cliente del negocio “remate” que tenía la señora Rivas madre de la menor de iniciales N.H.M.R. Por otra parte, quedó descrito que la menor empezó a subir de peso, sin embargo, su progenitora no se preocupó hasta que recibió una llamada telefónica de la rectora del colegio quien le informó que la menor N.H.M.R., llevaba 15 días sin ir a estudiar, quedando sorprendida por cuanto todos los días acompañaba a sus hijas y las dejaba en el plantel educativo, pasados los días, la menor presentó mareos, motivo por el cual fue llevada al Hospital en donde se enteró que tenía 5 meses y medio de gestación. N.H.M.R., e informó que el padre del bebe se llamaba Cristopher López, empero, tiempo después confesó a la señora Luz Helena Rivas que quien realmente era el padre de su hijo era el señor John Jainer Sánchez Gamba, y que la razón para haber mentido fue porque era lo que previamente había acordado con él. Por lo anterior, la menor víctima fue intervenida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del cual se evadió para irse a convivir con el señor John Jainer Sánchez Gamba, y la menor recién nacida estuvo varios meses bajo la custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, hasta que la custodia quedó en cabeza de la señora Luz Helena Rivas -abuela materna-”1.
(Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá adelantó audiencia preliminar el 27 de julio de 2016 y, en esa data, la fiscalía formuló imputación a JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y 1 A folios 95 y 96 del cuaderno original.
Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 3 sucesivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 31, 208 y 211 numerales 2° y 6° del C. P. Cargo que no aceptó2. 3.2.- La Fiscal 228 adscrita a la Unidad CAIVAS radicó escrito de acusación el 20 de septiembre siguiente3, que correspondió por reparto al Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá4.
La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 23 de enero5, en la cual el ente acusador especificó que la conducta es agravada, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5° y 6° del artículo 211 C.P.; y la preparatoria se realizó el 5 de febrero de 20176. 3.3.- El juicio oral se desarrolló en dos sesiones, así: 17 de septiembre de 20187 y 13 de agosto de 20198, en esta última fecha se dictó sentido del fallo condenatorio y, posteriormente, el 6 de septiembre del corriente, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. y se emitió la respectiva sentencia, la cual fue recurrida por la defensa técnica. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, a la pena de doscientos trece (213) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría respecto de la 2 Ibídem a folio 24. 3 Ibídem a folios 26, 27, 28 y 29. 4 Ibídem a folio 30. 5 Ibídem a folio 36. 6 Ibídem a folios 48 y 49. 7 Ibídem a folio 65. 8 Ibídem a folio 80.
Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 4 menor D.A.S.M. y la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar por un período igual al de la pena privativa de la libertad; se le negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria.
Tuvo por acreditado que la víctima, para la época de los hechos, era menor de catorce años y que el acusado tenía conocimiento de ello, según la deposición de N.H.M.R. y la de sus progenitores, quienes contaron que el procesado estuvo en la celebración del cumpleaños número once de la niña. Además, durante la relación de noviazgo que mantuvo el encartado con la menor, esta se ausentaba de clases para irse con el encartado a “residencias”; logrando acceder a esos establecimientos porque él pedía que la dejaran ingresar, aun cuando ella llevaba puesto el uniforme de su colegio.
La anterior versión fue corroborada por el acusado, al señalar que conocía que la víctima, en ese entonces, era menor de edad, ya que, incluso, la progenitora de N.H.M.R. le reclamó en repetidas ocasiones por esa situación. A pesar de eso, no le otorgó credibilidad al dicho del encartado, pues, ofreció una atestación escueta y contradictoria, siendo escasa en detalles.
Por consiguiente, en el presente asunto no se configura un error de tipo, al haber actuado con el conocimiento que incurría en el delito por el cual se le llama a juicio. Al momento de individualizar la pena, se ubicó en el primer cuarto (192 a 234 meses), ya que no le fueron imputadas circunstancias de Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 5 mayor punibilidad, y de conformidad con los parámetros establecidos en el primer párrafo del artículo 61 del C.P., consideró la conducta como extremadamente grave y tasó la sanción en doscientos trece (213) meses de prisión. 5.- DE LA APELACIÓN El defensor considera que se debe revocar la providencia y, en su lugar, emitirse una absolutoria, pues, en su criterio, no hay pruebas que permitan edificar una sentencia condenatoria.
Si bien, el acusador era conocedor que N.H.M.R. era menor de edad, no precisaba que era inferior de 14 años, pues, en su condición de campesino, infería que la víctima tenía entre 15 a 16, como consecuencia de su contextura física. Por consiguiente, en su criterio, se configura un error de tipo9, en razón a que su representado estaba convencido que la menor tenía una edad superior a la real, según su propio dicho y lo que manifestara el testigo de descargo JESÚS EMILIO QUIMBAYO GONZÁLEZ.
De otro lado, estima que al habérsele endilgado al procesado dos causales de agravación se vulneró el principio de doble incriminación y, finalmente, reprocha que la pena que le fue impuesta resulta excesiva. Por tanto, demanda se ajuste a derecho. 9 Artículo 32, numeral 10° del C.P. Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 6 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
Dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la tipicidad de la conducta (subjetiva), la Sala procederá a analizar: i) los criterios legales y jurisprudenciales del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la tipicidad, y la ausencia de responsabilidad penal; para, luego, ii) estudiar los reparos de la defensa. 6.1.- Entra la Sala a hacer una reseña legal y jurisprudencial sobre las figuras mencionadas: 6.1.1.- El artículo 208 del C.P., prevé el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, así: “ El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años…” Mientras que el artículo 212 ejusdem, define el acceso carnal, en los siguientes términos: “ Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto ”.
Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 7 Respecto al consentimiento del menor, ha señalado la jurisprudencia penal: “…cualquier esfuerzo para demostrar que el joven menor de 14 años estuvo de acuerdo con sostener contacto sexual con otra persona que ya contaba con la capacidad de autodeterminarse en este aspecto, en orden a ser deslingarlo de toda responsabilidad penal, resulta inocuo, al igual que aquel dirigido a acreditar que el menor no sufrió ningún tipo de afectación a su libertad, formación e integridad sexuales, pues dada la presunción de derecho que lo protege, toda interferencia libidinosa con un joven o niño menor de 14 años, va dirigido a inducirlo u obligarlo a realizar conductas determinantes para el desarrollo de un ser humano, que aún no está en capacidad de comprender”10.
Bajo la misma premisa la jurisprudencia constitucional, ha precisado: “(…)La diferenciación realizada por el legislador entre menores de 14 años y los menores mayores de 14 años persigue fines constitucionalmente legítimos, pues es un instrumento legislativo que permite materializar la protección del artículo 44 constitucional en aquellos menores cuya capacidad volitiva y desarrollo sexual no está aún configurado plenamente.
Así las cosas, la medida tomada resulta idónea y adecuada debido a que, aun existiendo el consentimiento del menor de 14 años, lo cierto es que su capacidad de comprensión y valoración del acto sexual no es adecuado para su edad. Por eso la Ley lo protege, aún de su propia decisión, con el fin de salvaguardar no solo sus derechos sexuales y reproductivos sino el libre desarrollo de su personalidad.
Finalmente, la medida diferenciada sin dudas persigue un fin constitucional por cuanto el artículo 44 constitucional señala a los menores no solo como sujetos de especial protección sino además sujetos de una protección reforzada. Así pues, evitar que sobre menores de 14 años se ejerzan actos abusivos de tipo sexual cumple fielmente con los propósitos señalados por la Constitución para los niños, en este caso los menores de 14 años.
Ahora bien, se insiste, no implica lo anterior que los menores mayores de 14 años no gocen de protección constitucional o legal alguna respecto de actos sexuales o accesos carnales violentos, sin su consentimiento. Lo cierto es que en los eventos que esto suceda, la legislación penal establece tipos penales y altas penas para quien vulnere o violente los derechos sexuales o reproductivos de los menores mayores de 14 años, como se explicó en precedencia ”11. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 17 de agosto de 2011. Rad. 33.006. Postura reiterada, entre otras, por sentencia de 18 de noviembre de 2009, Rad. 21764; sentencia de 27 de mayo de 2009, Rad. 31830; sentencia de 2 de julio de 2008, Rad. 29807. 11 Corte Constitucional, noviembre 22 de 2011, sentencia C-876/11. Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 8 6.1.2.- De conformidad con el numeral 10° del artículo 32 del C.P., no habrá lugar a la responsabilidad penal cuando: “..Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa ”. Sobre el error de tipo, la jurisprudencia penal ha dicho: “ Consecuente con esta descripción, la Sala ha señalado que esta figura «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa».
En otras palabras, el error de tipo se concreta cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad ”12. 6.2.- El defensor solicita se revoque la sentencia y, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, al considerar que no se logró demostrar que su prohijado actuó con el conocimiento que la víctima era menor de 14 años (tipicidad subjetiva). 6.2.1.- Las partes dejaron por fuera del debate probatorio que la menor D.A.S.M. nació el 3 de febrero de 201013 y es hija del acá procesado y la entonces menor N.H.M.R. esta última quien nació el 26 de mayo de 199614.
Además, la víctima contó en el juicio que sostuvo relaciones sexuales con JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA desde febrero de 2008, esto es, cuando tan sólo tenía 12 años de edad. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 23 de mayo de 2018. Rad. 46992 13 A folio 62 del cuaderno original. 14 Ibídem a folio 63. Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 9 En lo atinente con las circunstancias de agravación, la fiscalía formuló imputación por las contenidas en los numerales 2° y 6° del artículo 211 del C.P15; no obstante en la acusación varió la 2° por la 5° y mantuvo la 6°.
En los alegatos finales, el fiscal solicitó condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 208, 211 numerales 2° y 6° del C.P16. La a quo no especificó nada en relación con la primera circunstancia de agravación, simplemente al momento de individualizar la pena hizo alusión a los numerales 5° y 6° del C.P. por tanto, considera la Sala que sólo se puede pronunciar por el agravante dispuesto en el numeral 6° ejusdem, esto es, “se produjere embarazo”; ello, porque este quedó demostrado con una de las estipulaciones probatorias que se aportó17; mientras que con la segunda, se vulneraría el principio de congruencia, de acuerdo con el artículo 448 del C.P.P. Por tanto, queda demostrada la actualización del tipo penal (objetivamente) de acceso carnal abusivo con menor de 14 años con la agravación contenida en el numeral 6° del artículo 211 del C.P. 6.2.2. - En lo que tiene que ver con el elemento cognitivo de la ilicitud de la conducta, alega el defensor que el acusado actuó bajo un error, esto es, que no tenía conocimiento respecto de la edad de la entonces menor víctima.
Por consiguiente, se deberá estudiar, de 15 Ibídem a folio 24. 16 Record. 02:59:41 de la audiencia del 13 de agosto de 2019. 17 La menor D.A.S.M. es hija del procesado y la víctima. Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 10 acuerdo con los medios de conocimiento, la forma como se desarrolló el comportamiento.
Por parte de la fiscalía se escuchó a N.H.M.R, a sus progenitores LUZ HELENA RIVAS y OMAR MONTEALEGRE, mientras que por la defensa comparecieron al juicio JESÚS EMILIO QUIMBAYO GONZÁLEZ y el acusado. 6.2.2.1- La menor N.H.M.R. compareció a juicio y contó que conoció al acá encartado cuando junto con sus progenitores llegaron a residir a un inmueble, el cual era de propiedad de la madre del acusado.
Para esa época ella contaba con tan sólo 10 años, mientras que él primero tenía 22. Aproximadamente a los seis meses de estar viviendo en ese lugar, empezó un noviazgo con el procesado, y producto de esa relación quedó embarazada, momento para el cual ya tenía 12 años. A pesar de que intentó con anuencia del acusado encubrir su estado, tanto sus padres, como en el colegio lo advirtieron; sin embargo, sólo contó que el progenitor de su hija era JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA hasta el día de su nacimiento.
Rememoró la fecha en que sostuvo su primera relación sexual con él -12 febrero de 2008-, la cual describió como un “momento duro”, y frente a lo cual el procesado le señaló que sus padres no se debían enterar. A partir de ahí, sostenían encuentros sexuales seguido, esto es, cada ocho o diez días. Afirma que el acusado conocía su edad para ese momento, así: Rad.
No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 11 “…Fiscalía: ¿El señor JOHN JAIRO sabia la edad que tenías en ese momento? Testigo: Sí señora. Fiscalía: ¿Por qué sabia la edad? Testigo: Porque mi papá nos celebraba la edad, nos celebraba los cumpleaños a las dos y yo estaba en quinto de primaria…”.
Agregó: “…Fiscalía: Para marcarnos cronológicamente ¿Desde qué edad empezaron a mantener relaciones sexuales y hasta qué edad se presentaron? Testigo: Sí señora, yo empecé a mantener relaciones sexuales con él, desde febrero del 2008 hasta que cumplí los quince años, eso fue en el 2013 o 2014 más o menos. Fiscalía: ¿Hasta esa fecha estuviste en la casa de él? Testigo: Sí señora.
Fiscalía: Esas primeras veces, hablemos 2008 y 2009 ¿Quién más estaba en la casa cuando eso ocurría? Testigo: Lo que pasa es que mi papá estaba fuera de Bogotá, entonces él le salió trabajo y mi mamá estaba en la casa cuando se le presentó ese imprevisto con mi primo en el Ejército, aprovechamos ese instante, yo si me veía con él y me volaba del colegio y pues pasábamos un rato juntos; él me llevaba a unas residencias en el Restrepo, en la localidad al sur de Bogotá y ahí pasaba, pues, si eso.
Fiscalía: ¿Esas relaciones que era en una residencia, tú dices salías del colegio ¿ibas uniformada, no ibas uniformada, ¿cómo era eso? Cuéntanos. Testigo: Las primeras veces yo iba uniformada y tuvimos problemas para entrar porque yo era menor de edad, pues él, hablaba por allá con las personas que tenía que hablar y después que, si nos volvíamos a ver, él me decía que llevara un pantaloncito y otra clase de zapatos para que fuera más fácil el ingreso al sitio de residencia. Aunado a lo anterior, refiere la menor que una vez nació su hija fue internada en una institución adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF; sin embargo, en un lapso de dos meses ella escapó de ese lugar y se fue a convivir con el procesado.
Desde ese momento el encartado empezó a realizar trámites legales para poder reconocer a su menor hija y, si bien, logró registrar a la niña, la custodia quedó a cargo de la progenitora de N.H.M.R. Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 12 Finalmente, refirió que prefirió convivir con el señor SÁNCHEZ GAMBA, para evitar problemas, en sus palabras: “Bueno en la casa, mis papás dijeron que ellos me recibían yo no quise estar con ellos, porque cuando estaba con ellos, él me agredía, el señor JOHN me agredía yo no podía saludar a mis papás, así fuera por dos andenes distintos, porque él me pegaba, yo no podía estar con ellos, porque iba a mi casa a altas horas de la madrugada a molestar, en ese entonces, tenía una camioneta y empezaba a empujar la puerta de mi casa con la camioneta, entonces era mejor estar con él que no molestando a mis papás y la tranquilidad de la niña y mi hermana en ese entonces”.
Esta atestación analizada de conformidad con el artículo 404 del C.P.P. se muestra confiable, pues, resulta espontanea al momento de su relato, y refiere con naturalidad la forma en que empezaron a sostener relaciones sexuales, situación que ocultaron por un espacio de tiempo considerable, hasta que ella quedó en embarazo. Ahora, dice el defensor que, dada la condición de campesino del procesado, este infería que la niña era mayor de 14 años; sin embargo, no se explica que, en una relación de noviazgo tan larga, él no se preocupara por conocer la edad de su pareja sentimental.
Aunado a ello, según la menor para poder sostener las relaciones sexuales, él la llevaba con uniforme a lo que ella llamó “residencias” y debía conversar con el personal para poderla ingresa. De aceptarse que no conociera la edad de la víctima, dada su constitución, ¿por qué cuando nace la niña y este se entera que su pareja tan sólo tenía doce años, decide continuar con esa relación?, ello sólo encuentra explicación en que nunca le importó la minoría de edad de la menor.
Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 13 Se infiere que debió conocer la edad de la menor, pues, ella estuvo internada en un establecimiento del ICBF, como consecuencia de lo sucedido, esto es, teniendo tan sólo 12 años quedó embarazada de una persona que vivía en el mismo inmueble que ella y era un adulto. 6.2.2.2.- Al juicio también comparecieron los progenitores de la menor, LUZ HELENA RIVAS y OMAR MONTEALEGRE, la primera relató que conoció al procesado porque arrendaron un piso del inmueble de la casa de él, por lo que él también vivía ahí en esa misma propiedad, llevaban una relación normal.
Cuando llegaron a esa casa, su hija N.H.M.R tenía de 10 años e iba a cumplir 11, mientras que JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA tenía, aproximadamente, 24 años, él se veía muy joven. La menor quedó embarazada y cuando ella descubrió su estado, su hija decía que el padre era un menor de 17 años llamado CRISTOPHER LÓPEZ; sin embargo, el 2 de febrero de 2010 el día del nacimiento, su hija le contó que quien realmente era el progenitor del bebé era el acusado.
El segundo, frente al conocimiento del procesado sobre la edad de la víctima, señaló que el procesado debía saber la edad de N.H., pues, ella y su otra hija eran las niñas de la casa; máxime, que la escuela donde estudiaban quedaba a dos cuadras. Con estos testigos de cargo, resulta poco creíble, que en tales escenarios el acusado no conociera, entre otros, diferentes aspectos personales, la escolaridad, experiencias de vida, y también la edad de la menor.
Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 14 6.2.2.3.- La defensa con el fin de contrarrestar lo anterior, trajo a juicio la atestación del señor JESÚS EMILIO QUIMBAYO GONZÁLEZ, quien dijo conocer al procesado porque era vigilante comunitario del sector donde él laboraba.
Conoció al procesado y a N.H.R. como pareja, pues, vivían juntos, la describió como una mujer alta, acuerpada, y para ese entonces le calculaba una edad aproximada de 16 años de edad. Además, el señor JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA renunció a su derecho a guardar silencio, quien señaló que N.H.M. era una joven, dice: “…T: Ya tenía su madurez, ya estaba grande, bonita.
D: ¿tenía que? T: Su madurez, tenía como 15 años. D: Pero físicamente ¿cómo era ella? T: Pues, grande, bonita…”. El encartado asegura que la relación sentimental que comenzó con la menor de edad fue con la anuencia de los padres de ella, y dijo no recordar si en algún momento la cuestionó sobre su edad, ya que, él estaba enfocado en su negocio y quedaba muy poco tiempo para compartir.
Frente a las relaciones sexuales, afirmó que las sostenían “lejitos de la casa”, y aclaró que esto era, en un lote vacío o en residencias, y cuando asistían a esos establecimientos no era un obstáculo la entada de ella, pues, dice, “era ella antes más alta que yo”; además, usaba tacones y faldas. Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 15 Contó que cuando la menor tenía, aproximadamente, 6 o 7 meses de embarazo, su suegra lo amenazó, indicándole que si no le entregaba algún dinero ponía de presente a las autoridades que su hija era menor de edad.
Aun cuando el encartado quiso esconder el hecho de que no tenía conocimiento la edad de la menor, realiza afirmaciones de las cuales se puede inferir que en efecto sí sabía, pues, aun cuando tenía una relación de familiaridad con los que dice eran sus suegros, resulta que este al solicitarles el consentimiento para mantener la relación sentimental, no le advirtieran la corta edad de la niña. Además, si contaba con el permiso de los progenitores para mantener tal noviazgo, porque debía esconderse “bien lejitos” para verse con la menor, la respuesta es obvia, ellos escondían esa relación, pues, el procesado conocía que no era bien visto moral y legalmente que él mantuviera relaciones sexuales con una niña menor de 14 años.
Por otro lado, su atestación va en contravía de la teoría presentada por el defensor, pues, lo que pretendió el encartado es mostrar que aun cuando sostuvo relaciones sexuales con la menor, conociendo su edad, sus padres lo permitieron, pero tal justificación no lo exonera de su responsabilidad penal. Por consiguiente, con lo expuesto se puede afirmar que se demostró el aspecto subjetivo de la tipicidad, esto es, el conocimiento del procesado en los elementos constitutivos del acceso carnal abusivo con menor de 14 años, así como también que, dirigió su voluntad a lograr su cometido, pues, aprovechó la familiaridad que existía entre Rad.
No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 16 los progenitores de la menor y él para abordarla, tanto así, que la hizo creer que a pesar de su corta edad, sostenían una relación de noviazgo y él hablaría con sus padres respecto de ello. 6.2.3.-Considera el abogado que pena impuesta es excesiva, esto es, doscientos trece (213) meses de prisión, pues, en su criterio, su prohijado no cuenta con antecedentes penales.
Al constatarse la individualización de la pena, la a quo se ubicó en el primer cuarto que oscila desde ciento noventa y dos (192) meses a doscientos treinta y cuatro (234) meses de prisión, y de conformidad con los parámetros del inciso 3° del artículo 61 del C.P., consideró la conducta en extremo grave, ya que, el acusado se aprovechó de la ingenuidad de la menor, quien no sólo tenía 11 años de edad, sino que se encontraba cursando 5° de primaria, se ganó su confianza para logar conculcar su integridad sexual, aun cuando esta no tenía la capacidad para decidir acerca de ello, por tanto, fijó la pena en doscientos trece (213) meses de prisión. Se debe agregar que, a pesar de no tenerse en cuenta la agravación contenida en el numeral 5° del artículo 211 del C.P., por desconocer el principio de congruencia, esto no afecta la pena impuesta por el juzgado, al mantenerse el numeral 6° de esa misma disposición, circunstancia demostrada en juicio.
Por tanto, al encontrarse justificada la sanción impuesta, se deberá confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 17 6.2.4.- En razón que del testimonio de la afectada N.H.M.R. se advierte que pudo haber sido víctima del delito de violencia intrafamiliar, siendo su probable autor el acá procesado, se compulsarán copias de su atestación ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue esa probable conducta.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 6 de septiembre de 2019, por la cual condenó a JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, imponiéndole la pena principal doscientos trece (213) meses de prisión y como accesorias la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría respecto de la menor D.A.S.M y la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad.
SEGUNDO. - Compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la probable comisión del delito de violencia intrafamiliar cometido en contra de N.H.M.R., al parecer, por el acá procesado. Rad. No. 11001600004920131439500 P/ JOHN JAINER SÁNCHEZ GAMBA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 18 TERCERO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.
CUARTO. - Contra esta procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley; se notifica en estrados; y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Preciado J./Andrea M.