1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 019 2009 00749 01 Procedencia: Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento. Acusado: WILLIAM PASTOR BERNAL SANCHEZ. Delito: Contaminación ambiental. Motivo de Alzada: Apelación incidente de reparación integral Decisión: Revoca.
Acta No. 118 Bogotá D.C. Octubre seis (6) de dos mil veinte (2020). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas que representa a la Secretaría Distrital de Ambiente contra la decisión proferida el 16 de mayo de 2019 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad, por el cual resolvió el incidente de reparación, seguido contra el señor WILLIAM PASTOR BERNAL por el delito de contaminación ambiental. 2.- HECHOS Fueron expuestos en la sentencia condenatoria, en los siguientes términos: “El 18 de diciembre de 2007 la Secretaría Distrital de Ambiente realizó una visita técnica al establecimiento de comercio CURTIEMBRES STHEPHANIE de propiedad del señor WILLIAM BERNAL SÁNCHEZ, ubicado en la carrera 18 C # 59 A – 74 sur, localidad de Tunjuelito de esta ciudad, el cual se dedicaba al acabado de pieles, con el objeto de evaluar el informe técnico emanado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que refería que el establecimiento comercial «se encuentra incumpliendo los parámetros del pH, DBOs DQO., según los estándares de la Resolución No. 1074 de 1997 Artículo 3°», por lo que atendiendo lo consagrado en la Resolución n° 339 del 23 de abril de 1999 del entonces DAMA, realizó la visita que dio como resultado el informe n°. 1112 del 24 de enero de 2008 en el cual se consignó: «que la Rad.
No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 2 referida empresa se encuentra incumpliendo con la normatividad ambiental vigente para la época de hechos, respecto de vertimientos, presentando una impacto negativo, en unidades de contaminación sobre el recurso hídrico en grado de significancia calificado como MUY ALTO SEGÚN LAS UCH calculadas, la industria genera vertimientos de carácter industrial originados en el tratamiento de los cueros, lavado de planta y equipos»…, siendo necesario el trámite de permiso respectivo y el registro de vertimientos para el desarrollo de sus actividades, toda vez que carece del mismo, por ende predicable el desconocimiento, en materia de vertimientos.
Conforme a lo anterior, la Secretaria Distrital de Ambiente, dentro del proceso administrativo sancionatorio, impuso medida preventiva consistente en suspensión de actividades generadoras de vertimientos al establecimiento involucrado y consecuente al cuidado investigado, conforme lo establecido en la Resolución n°. 1749 del 08 de julio de 2008 y en la misma calenda mediante Resolución 1750, procedió a abrirle investigación administrativa sancionatoria de carácter ambiental por presuntamente verter residuos líquidos industriales a la red de alcantarillado sin el correspondiente permiso de vertimientos, no cumplir los estándares y parámetros de pH, DBOs DQO infringiendo el art. 1° y 3° de la Resolución 1074 de 1997.
(…)”1 (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- A raíz de los precitados hechos, el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del 14 de diciembre de 2018, condenó a WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ como autor del delito de contaminación ambiental, imponiéndole las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de ochenta y ocho punto ochenta y ocho (88.88) s.m.l.m.v., y como accesorias la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercial por el mismo lapso de la pena de prisión y le concedió la suspensión de la ejecución de la pena.
Decisión que se notificó en estrados y en contra de la cual ninguna parte e interviniente interpuso el recurso de apelación, razón por la que desde esa fecha la decisión quedó en firme2. 1 A folio 30 a 29 del cuaderno original 2. 2 Ibídem a folios 32 y 31. Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 3 3.2.- El juez de conocimiento dispuso mediante auto del 18 de enero de 20183 dar inicio al trámite de incidente de reparación integral, en atención a lo contenido en el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006. 3.3.- La primera audiencia se realizó el 5 de marzo de 20184, en esa el apoderado de víctimas formuló su pretensión, en la cual solicitó se cancele en favor de la entidad que representa por concepto de perjuicios materiales la suma de $706.602.139,325 y, en atención a que en esa data no existió ánimo conciliatorio, se prosiguió con la correspondiente actuación. 3.4.- Se continuó el trámite el 16 de agosto de 2018; audiencia en la cual las partes manifestaron no tener intención de conciliar, por lo que se prosiguió con la práctica probatoria y se escuchó como experto al ingeniero químico JORGE ENRIQUE ANTIA ROMERO6, quien hizo uso del informe base de la opinión pericial. 3.5.- En la siguiente sesión que se desarrolló el 16 de mayo de 2019 se expusieron por parte de los sujetos procesales los alegatos de conclusión. En esa misma oportunidad se profirió la decisión que puso fin al incidente de reparación integral, por la cual se negó la solicitud de la condena en perjuicios solicitada por el apoderado judicial de la víctima7.
Este interpuso el recurso de apelación8. 4.- DE LA DECISIÓN APELADA Mediante decisión que pone fin al incidente de reparación, el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá negó la condena en perjuicios solicitada por el apoderado judicial de la 3 Ibídem a folio 48. 4 Ibídem a folio 51. 5 A récord 10:48 de la audiencia del 5 de marzo de 2018. 6 A folio 59 del cuaderno original 2. 7 Ibídem a folios 66 y 65. 8 Ibídem a folios 82 a 76.
Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 4 Secretaría Distrital de Ambiente, por considerar que no se probaron debidamente los daños materiales causados. Aun cuando el sentenciado aceptó su responsabilidad en la comisión del delito de contaminación ambiental, y por ello fue condenado, ese hecho resulta insuficiente para tener por acreditada la existencia de perjuicios materiales.
Del testimonio del ingeniero JORGE ENRIQUE ANTIA ROMERO, quien realizó el informe técnico No. 289 de 5 de marzo de 2018, no es posible extraer de qué manera la conducta del enjuiciado ocasionó un daño concreto al medio ambiente, tampoco el grado de afectación del recurso natural, pues el documento hace alusión a la tasación de una multa por una falta de tipo administrativo, contemplada en la Resolución No. 2086 de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Si bien, el testigo determinó una variable de intensidad de la afectación ambiental, este señalamiento se hizo conforme al análisis realizado en el concepto técnico 1112 del 24 de enero 2008 emitido dentro del expediente DM06199889; documento que no fue allegado al proceso para determinar si es aplicable al comportamiento por el que se emitió sentencia condenatoria.
Agregó que, conforme al inciso final del artículo 97 del C.P., los daños materiales deben probarse dentro del proceso, y en el presente asunto no se encuentran debidamente demostrados. 5.- LA APELACIÓN En escrito radicado el 23 de mayo de 20199, el apoderado de víctimas sustentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, 9 Ibídem a folio 82 al 76.
Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 5 dirigido a que se revoque el mismo y, en su lugar, se condene al procesado a pagar la suma de $706.602.139,32 por concepto de perjuicios materiales ocasionados al incumplir la normatividad ambiental en materia de permisos para el vertimiento de aguas contaminadas.
Respecto al valor del daño emergente, indicó que este quedó demostrado con el informe técnico de valoración de perjuicios materiales No. 00289 del 5 de marzo de 2018, donde se realizó una ecuación matemática que cuenta con variables como el beneficio ilícito, el factor de temporalidad, el grado de afectación ambiental y la evaluación del riesgo, las circunstancias agravantes y atenuantes, los costos asociados y la capacidad socioeconómica del infractor para probar el valor o precio que ha sufrido el rio Tunjuelito por el daño causado durante el tiempo en el cual el procesado realizó actividades tendientes al vertimiento de residuos sólidos peligrosos en el cauce.
De lo anterior advierte que la reclamación de perjuicios es una indemnización por un daño causado a un bien jurídico inmaterial, que no está dirigido a unos intereses personales determinados, sino al daño ecológico que sufrió la vertiente del río, cuya titularidad recae en toda la sociedad capitalina, persiguiendo por ello, la restauración y/o recuperación de la fuente natural afectada.
6. DEL NO RECURRENTE El defensor solicita se mantenga la decisión adoptada por el a quo, al considerar que no se demostraron las pretensiones del apoderado de la víctima. 7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P., este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por Rad.
No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 6 el apoderado de la Secretaría Distrital de Ambiente contra la sentencia por la cual el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no condenó al pago de perjuicios materiales al señor WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ.
En atención a que el recurso de apelación se centró en cuestionar la existencia de perjuicios materiales por concepto de daño emergente, la sala de decisión procederá a: i) establecer el marco jurisprudencial relativo a tal figura; para luego, ii) determinar, con base en lo probado, la posibilidad de conceder perjuicios materiales dentro del presente asunto. 7.1.- Así, se detallan a continuación los apartes necesarios para resolver este caso: Conforme con el artículo 16 de la Ley 23 de 1973: “…El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente.
Los particulares lo serán por las mismas razones o por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado ” A su vez, el artículo 80 de la Constitución Política de Colombia, señala que: “…El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados…” En relación con esto último ha señalado la jurisprudencia constitucional: “…El daño al ecosistema, así ello se haga en desarrollo de una explotación lícita, desde el punto de vista constitucional, tiene el carácter de conducta antijurídica.
No puede entenderse que la previa obtención del permiso, autorización o concesión del Estado signifique para su titular el otorgamiento de una franquicia para causar impunemente daños al ambiente. De otro lado, la Carta ordena al Estado en punto al ambiente y al aprovechamiento y explotación de recursos naturales, no solamente sancionar los Rad.
No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 7 comportamientos que infrinjan las normas legales vigentes, sino también prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y exigir la reparación de los daños causados. Se desprende de lo anterior que la aminoración de la antijuridicidad que la norma objetada comporta, viola la Constitución Política que exige al legislador asegurar la efectiva protección del ambiente, tanto mediante la prevención del daño ambiental - prohibición de la exploración o explotación ilícitas - como también sancionando las conductas que generen daño ecológico…”10.
Respecto de la naturaleza de los daños o perjuicios ocasionados con la conducta punible, la jurisprudencia penal tiene sentado lo siguiente: “La obligación de reparar los perjuicios injustamente ocasionados deriva del artículo 2341 del Código Civil, piedra angular de la responsabilidad civil extracontractual: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.
El daño individual corresponde al soportado por una persona natural o jurídica, el cual, para ser objeto de indemnización, precisa ser antijurídico y cierto. Dicho daño puede ser material (patrimonial), cuya acreditación debe fundarse en las pruebas obrantes en la actuación, o inmaterial (extrapatrimonial11). Por daño material se entiende el menoscabo, mengua o avería padecido por la persona en su patrimonio material o económico como consecuencia de un daño antijurídico, esto es, el que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar.
Obviamente, el daño debe ser real, concreto y no simplemente eventual o hipotético12; se clasifica en daño emergente y lucro cesante. En tal sentido, el artículo 1613 del Código Civil dispone: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.
El daño emergente representa el perjuicio sufrido en la estructura actual del patrimonio del lesionado, ponderando para ello el valor de bienes perdidos o su deterioro que afecta el precio, las expensas asumidas para superar las 10 Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad del 30 de junio de 1998. Rad. C-320 de 1998. 11 “Cfr. Providencia del 4 de febrero de 2009.
Rad. 28085.” 12 “En este sentido, las sentencias fundamentales sobre la nueva concepción de la víctima (C-228 de 2002 y C-516 de 2007) coinciden en señalar la necesidad de acreditar un daño concreto por parte de quien pretende ser reconocido como tal, aún si sólo persigue la verdad y justicia, con mayor razón, cuando lo perseguido es la indemnización de perjuicios.
Con base en esas providencias, esta Corporación ha señalado que para acceder al reconocimiento como víctima dentro del proceso penal actual no basta pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación pecuniaria.
Así se expuso en decisiones del 24 de noviembre de 2010, Rad. 34993; 11 de noviembre de 2009, Rad. 32564; 6 de marzo de 2008, Rad. 28788 y Rad. 26703; 1 de noviembre de 2007, Rad. 26077 y; 10 de agosto de 2006, Rad. 22289.” Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 8 consecuencias del suceso lesivo, etc., cuya acreditación debe obrar en el diligenciamiento”13 (resalto propio del texto).
El artículo 96 del C.P., indica que los penalmente responsables del delito, están obligados a responder por los daños ocasionados, cuya tasación está prevista en el artículo 97 ejusdem de la siguiente forma: “…en relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. Los daños materiales deben probarse en el proceso…”. Ahora, cabe recordar lo dicho por la jurisprudencia penal, respecto de la carga probatoria en el incidente de reparación: “Entre tanto, sigue siendo carga procesal inexcusable que en el incidente de reparación integral, el interesado se esmere por demostrar el coste del restablecimiento del derecho.
El monto de los perjuicios materiales debe probarse y también se tiene la carga de demostrar el monto de los perjuicios de orden moral, aunque en este último caso el juzgador tenga una potestad reglada para determinarlos de conformidad con el inciso primero del artículo 97 del Código Penal”14. La Corte Constitucional frente al restablecimiento o reparación integral del daño ambiental y la importancia de la prueba técnica en estos casos para su cuantificación, ha dicho: “…El daño ambiental es por lo general permanente e irremediable, y es por ello de la mayor importancia promover ante todo su conservación y prevención15.
El primer objetivo de la política pública ambiental ha de ser prevenir todo tipo de degradación del entorno natural. No obstante, tampoco se puede desconocer que por las dinámicas propias de la actividad humana se producen acciones contaminantes, sean de forma voluntaria o involuntaria, a las cuales es preciso responder de forma integral.
Aun en estos escenarios, ya producido el daño, el plan de reparación debe vincularse con una finalidad preventiva, buscando reorientar la conducta del infractor para que jamás vuelva a incurrirse en ella16. La reparación así entendida constituye un 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de octubre de 2015.
Rad. 42.175. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto 12 de mayo de 2010. Rad. 33060. 15 Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). 16 “El objetivo de la obligación de reparación que nace después de establecerse la responsabilidad no se reduce únicamente a la reparación material (restitutio in integrum), o a la reparación equivalente, ni siquiera a la simple compensación económica de los daños, sino que debe servir para aplicar el principio de prevención, en la medida en que se trata de orientar las actividades causantes del daño por la senda del ajuste, de la actualización y de la aplicación de medidas que impidan la continuidad de los daños y perjuicios que se causen, como la posibilidad de que el perjuicio Rad.
No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 9 elemento integrante del principio de prevención, en sentido amplio. El efecto disuasivo de la sanción o de la medida de protección ordenada, así como la restauración “in natura” del ecosistema afectado contribuyen al propósito final de preservar el medio ambiente y sus recursos.
Para aproximarse satisfactoriamente al concepto de reparación integral del medio natural, el presente acápite aborda los siguientes temas: (i) La importancia de la prueba técnica para la cuantificación del daño ambiental (…). 7.1. La importancia de la prueba técnica para la cuantificación del daño ambiental. Como bien reseña el Consejo de Estado17 el principal debate se centra en decidir si es posible otorgar un valor monetario a los recursos naturales y al ambiente.
Esto, claro está, no resulta problemático cuando se habla de los precios de los recursos de pesca o de las reservas de petróleo. No obstante, cabe preguntarse si es técnicamente posible o incluso éticamente aceptable asignar un valor al aire limpio o a las aves migratorias. Incluso, como se mencionó anteriormente, algunas corrientes alternas de pensamiento cuestionan la idea misma de reducir la naturaleza a variables económicas18.
Diferentes métodos se han propuesto desde la economía19 para brindar una respuesta a este punto. Sin embargo, hasta el momento no existe un sistema universalmente aceptado que haya establecido un mecanismo de valoración económica y objetivo capaz de hacer frente a la complejidad advertida. En todo caso, tal incertidumbre no debe convertirse en una justificación para la parálisis judicial y muchos menos en un obstáculo para la misión estatal de recuperación y protección ambiental una vez se haya verificado un daño. Toda valoración, por definición, tiene algo de subjetividad, lo cual no significa que deba ser arbitraria.
Distintas técnicas intentan disminuir la subjetividad de las conclusiones, justificando de la mejor manera posible todos los juicios de valor que se realizan20. Recientemente, en el marco de la Ley 1333 de 2009, por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental, el Estado colombiano hizo un importante avance en este sentido al proferir la resolución 2086 de 2010 y un Manual con la metodología para el cálculo termine siendo irreparable”.
Briceño Chaves, Andrés Mauricio. “Aproximación a la reparación de los perjuicios ambientales en el Derecho Comparado”. Lecturas Sobre Derecho del Medio Ambiente. Tomo XII. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 429. 17 Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). 18 “La internalización de las externalidades ha dado lugar al campo de las economías ambientales que supone que la estimación de los recursos naturales está sujeta únicamente a las condiciones económicas y que todos los aspectos naturales se pueden reducir completamente a los precios del mercado (reales o ficticios).
Para el relativamente nuevo campo de la economía ecológica, por el contrario, el valor de la naturaleza no se puede evaluar sólo en términos económicos. Existen procesos económicos y políticos que contribuyen a definir el valor de los recursos naturales que no se pueden reflejar en los precios del mercado. De hecho, en muchos casos los procesos económicos y ecológicos son inconmensurables hasta el punto de que las comunidades valoran el medio ambiente por razones distintas a las económicas —por ejemplo, cuando consideran la naturaleza sagrada como no mercadeable”.
Escobar. Op. cit. p. 101. 19 Por ejemplo, análisis costo beneficio, el análisis de cambios en la productividad, la valoración de las conductas de defensa y mitigación, el método de los costos de viaje, el método de los precios hedonistas, el método de valoración contingente, así como los métodos de medición de los efectos de la polución sobre la salud. 20 Colombia.
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa ambiental: Manual conceptual y procedimental / Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales; Universidad de Antioquia. Corporación Académica Ambiental; Zárate Y., Carlos A.; et ál. (invest.). -- Bogotá, D.C.: Colombia.
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Universidad de Antioquia, 2010. Disponible en http://www.anla.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1297&conID=4473. Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 10 de multas por infracción a la normativa ambiental21.
Dentro de los criterios para fijar la multa22 esta norma contempló el grado de afectación ambiental, y definió su estimación mediante la calificación de cada uno de los atributos, atendiendo los criterios y valores presentados en la siguiente tabla23: Atributos Definición Calificación Ponderación Intensidad (IN) Define el grado de incidencia de la acción sobre el bien de protección Afectación de bien de protección representada en una desviación del estándar fijado por la norma y comprendida en el rango entre 0 y 33%. 1 Afectación de bien de protección representada en una desviación del estándar fijado por la norma y comprendida en el rango entre 34% y 66%. 4 Afectación de bien de protección representada en una desviación del estándar fijado por la norma y comprendida en el rango entre 67% y 99%. 8 Afectación de bien de protección representada en una desviación del estándar fijado por la norma igual o superior o al 100%. 12 Extensión (EX) Se refiere al área de influencia del impacto en relación con el entorno Cuando la afectación puede determinarse en un área localizada e inferior a una (1) hectárea. 1 Cuando la afectación incide en un área determinada entre una (1) hectárea y cinco (5) hectáreas. 4 Cuando la afectación se manifiesta en un área superior a cinco (5) hectáreas. 12 21 Disponible en http://www.anla.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1297&conID=4473. 22 Resolución 2086 de 2010.
Artículo 3. Criterios. Los siguientes son los criterios a tener en cuenta en la metodología para la tasación de las sanciones pecuniarias: B: Beneficio ilícito á: Factor de temporalidad i: Grado de afectación ambiental y/o evaluación del riesgo A: Circunstancias agravantes y atenuantes Ca: Costos asociados Cs: Capacidad socioeconómica del infractor 23 Resolución 2086 de 2010.
Artículo 7. Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 11 Persistencia (PE) Persistencia (PE): Se refiere al tiempo que permanecería el efecto desde su aparición y hasta que el bien de protección retorne a las condiciones previas a la acción Si la duración del efecto es inferior a seis (6) meses. 1 Cuando la afectación no es permanente en el tiempo, se establece un plazo temporal de manifestación entre seis (6) meses y cinco (5) años. 3 Cuando el efecto supone una alteración, indefinida en el tiempo, de los bienes de protección o cuando la alteración es superior a 5 años. 5 Reversibilidad (RV) Capacidad del bien de protección ambiental afectado de volver a sus condiciones anteriores a la afectación por medios naturales, una vez se haya dejado de actuar sobre el ambiente.
Cuando la alteración puede ser asimilada por el entorno de forma medible en un periodo menor de 1 año. 1 Aquel en el que la alteración puede ser asimilada por el entorno de forma medible en el mediano plazo, debido al funcionamiento de los procesos naturales de la sucesión ecológica y de los mecanismos de autodepuración del medio.
Es decir, entre uno (1) y diez (10) años. 3 Cuando la afectación es permanente o se supone la imposibilidad o dificultad extrema de retornar, por medios naturales, a sus condiciones anteriores. Corresponde a un plazo superior a diez (10) años. 5 Recuperabilidad (MC) Capacidad de recuperación del bien de protección por medio de la implementación de medidas de gestión ambiental Si se logra en un plazo inferior a seis (6) meses. 1 Caso en que la afectación puede eliminarse por la acción humana, al establecerse las oportunas medidas correctivas, y así mismo, aquel en el que la alteración que sucede puede ser compensable en un periodo comprendido entre 6 meses y 5 años. 3 Caso en que la alteración del medio o pérdida que supone es imposible de reparar, 10 Rad.
No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 12 tanto por la acción natural como por la acción humana. Efecto en el que la alteración pude mitigarse de una manera ostensible, mediante el establecimiento de medidas correctoras. 5 Una vez calificados cada uno de los atributos se procede a determinar la importancia de la afectación de acuerdo con la siguiente relación: I = (3*IN) + (2*EX) + PE + RV + MC.
Es una labor que corresponde realizar al equipo interdisciplinario de cada autoridad ambiental, el cual deberá sustentar de manera suficiente y clara cuáles fueron las afectaciones y/o infracciones que se tuvieron en cuenta para la estimación y la incidencia de las acciones sobre cada uno de los siguientes componentes: medio biótico, medio abiótico y medio socio – cultural24.
En el sector judicial, por su parte, para responder a este desafío se ha venido reiterando que el juez ha de soportarse primordialmente en pruebas técnicas que le permitan superar el alto grado de discrecionalidad y subjetividad que inevitablemente rodea este tipo de procesos. En todo caso, el nivel de certeza y escrutinio no es el mismo de la responsabilidad civil clásica, dada precisamente las particularidades del derecho ambiental y de los fenómenos de la naturaleza, así como el efecto irradiador del principio de precaución y prevención. Dentro de esta categoría de pruebas, la más difundida es la prueba pericial, que se caracteriza principalmente por expresar conceptos imparciales y cualificados de expertos en materias científicas o técnicas, los cuales están motivados de forma clara, detallada y suficiente25.
De otra parte, se encuentran los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y 234 del nuevo Código General del Proceso. Dicha norma autoriza a los jueces a solicitar de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre hechos de interés al proceso a entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal especializado.
Estos informes deben ser motivados y puestos a consideración de las partes, con respeto del derecho de contradicción. 24 Metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa ambiental: Manual conceptual y procedimental. 25 “De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil [El Código General del Proceso trae una regulación similar en su artículo 226 y siguientes], la prueba pericial se caracteriza por: i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.
En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241)”.
Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 13 Con la dinámica del derecho, el legislador26 también diseñó un nuevo concepto de prueba judicial técnica, denominado dictamen o experticia técnica, que tiene como finalidad autorizar a las partes aportar al proceso conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su opinión. De acuerdo con el artículo 227 del Código General del Proceso, las partes pueden aportar autónomamente un dictamen pericial en la oportunidad para pedir pruebas, bajo la única condición de ser emitido por institución o profesional especializado en la materia.
La contraparte, a su vez, podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Si el juez lo estima pertinente, podrá citar al perito, a quien las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad, imparcialidad y sobre el contenido del dictamen (art. 228). Es importante que en esta instancia técnica se acuda a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad27.
El juez, por su parte, apreciará el dictamen de acuerdo con “las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”28. Los dictámenes y demás pruebas técnicas si bien constituyen un valioso instrumento de apoyo, no atan fatalmente al juez, quien en ejercicio de la sana crítica y del análisis global del material probatorio puede incluso apartarse razonablemente del mismo o solicitar un nuevo concepto.
La Corte Suprema de Justicia ha realizado un análisis similar reiterando que el funcionario judicial es el responsable en definitiva de valorar y sopesar la consistencia y certeza que ofrece un dictamen técnico: “….corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, valorar el dictamen pericial, laborío apreciativo en el cual, podrá acoger o no, in toto o en parte las conclusiones de los expertos, sea en su integridad, ora en uno o varios de sus segmentos, conformemente a la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos.
Bajo esta perspectiva, cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios.
En idéntico sentido, si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y 26 Decreto 2651 de 1991, Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales.
Artículo 21: “En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios: 1. Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o jurídica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo.
(…)”. Ver también Ley 446 de 1998, artículo 10. Aunque ambas normas fueron derogadas, el propósito fue recogido dentro del nuevo Código General del Proceso. 27 Código General del Proceso, art. 228 (2). 28 Código General del Proceso, art. 232. Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 14 aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso”29.
El Consejo de Estado ha reiterado igualmente la importancia de la prueba técnica en la tasación de perjuicios ambientales y el rol que debe desempeñar el juez en su valoración a partir de los postulados de la sana crítica…”30. (Negrillas originales y subrayas fuera del texto). 7.2.- Descendiendo al caso en cuestión, y con fundamento en los criterios legales y jurisprudenciales esgrimidos, la Sala deberá verificar (i) si existen elementos de prueba debidamente practicados que permitan acreditar la existencia de daños de carácter material; para luego, (ii) examinar la tasación de los perjuicios ocasionados. 7.2.1- En este caso, la Secretaría Distrital de Ambiente como víctima dentro de la actuación penal, solicitó condenar al señor WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ al pago de $706.602.139,32 por el daño ocasionado con su conducta delictiva al medio ambiente, y soportó su pretensión en el testimonio del ingeniero químico, JORGE ENRIQUE ANTIA ROMERO, adscrito a la Subdirección de Recurso Hídrico y del Suelo de la Secretaría Distrital de Ambiente, quien elaboró el informe técnico No. 0289 de 5 de marzo de 2018.
El deponente afirmó que elaboró tal informe conforme con lo que le fue suministrado por la Dirección Legal Ambiental de la Secretaría Distrital de Ambiente, esto es, la sentencia condenatoria que se profirió en contra del procesado, y de tal insumo extrajo la temporalidad de la conducta reprochable. Explicó que para lograr la cuantificación del perjuicio material ocasionado al cauce, y que consignó en el informe que desarrolló, utilizó como insumo auxiliar la metodología de tasación de multas estipulada en la Resolución 2086 del 25 de octubre de 2010 proferida por el 29 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.
Sentencia de 9 de septiembre de 2010. Radicado: 17042-3103-001-2005-00103- 01). 30 Corte Constitucional. Sentencia de tutela del 20 de febrero de 2015. T-080 de 2015. Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 15 Ministerio de Ambiente, documento del cual extrajo únicamente la variable que se denomina: afectación ambiental, para cuantificar el impacto ambiental.
Frente a ello, dijo: “El documento se elabora con base en la información que nos suministra la Dirección Legal Ambiental sobre las sentencias, los casos que tiene por contaminación ambiental, los casos penales que tiene por contaminación ambiental, nos remite la información de las sentencias condenatorias para establecer una temporalidad de la conducta, también se apoya en un documento técnico que es la resolución 2086 de 2010 del Ministerio de Ambiente que es un documento de tasación de multas ambientales, de ese documento se toma una variable para cuantificar el impacto ambiental, se llama así la variable: impacto ambiental, con ese se obtiene un valor en pesos de la afectación presentada.
Esa afectación se valora de acuerdo a las pruebas técnicas que se cuentan para establecer el impacto o el daño al recurso natural, en este caso, me voy adelantando, en este caso es para recurso hídrico y la principal información que se tiene es acerca de caracterizaciones de agua residuales vertidas al alcantarillado público…”31. Aunado a lo anterior, el experto también explicó que si bien la Resolución 2086 de 2010 es una normativa ambiental que dispone una metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa ambiental, de ella se extrae sólo la variable de impacto ambiental con el fin de poder cuantificar el perjuicio al medio ambiente, indicando: “…para esta cuantificación de perjuicio ambiental se usó la información técnica validada en la política nacional ambiental como recurso auxiliar, y es lo que se pone de manera explícita en el informe, se usa como recurso auxiliar porque es lo que tenemos disponibles para representar impacto ambiental en peso, entonces, respondiéndole no se frente al tema de tasación tocaría leer esa resolución frente a ese tema.
Para este tema de cuantificación de perjuicios la resolución no habla de eso, simplemente se usó la herramienta técnica disponible para hacer el desarrollo ”. Consignó en su informe técnico, el cual explicó detalladamente durante su atestación, que la metodología propuesta por la normatividad ambiental establece varias ecuaciones, el utiliza la ya referida, esto es, afectación ambiental, para lo cual debe determinar cuantitativamente 31 Record. 22:02 de la audiencia del 16 de agosto de 2018.
Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 16 la intensidad-IN, extensión-EX, persistencia-PE, reversibilidad-RV y recuperabilidad-RV, una vez obtiene esos resultados puede cuantificar económicamente el perjuicio ambiental, a través de la siguiente expresión: “I=3*IN+2*EX+PE+RV+MC (1)”.
Por tanto, debe otorgarle una valoración cuantitativa a cada criterio, de acuerdo a los atributos y ponderación. Posterior a ello, otorga una calificación de importancia de la afectación y, seguidamente, la valoración de la afectación con la siguiente ecuación: “i=(22.06*SMMLV)*I” (2). En el referido informó que significa cada ítem de esa fórmula, así: “Siendo: i: Valor monetario de la importancia de la afectación. SMMLV: Salario mínimo mensual legal vigente (pesos) I: Importancia dela afectación”.
Para obtener la información para la cuantificación del perjuicio ambiental causado, utilizó como insumo el concepto técnico No. 1112 de fecha 24 de enero de 2008 emitido dentro del expediente DM06199889, que arroja datos empíricos y técnicos con relación a los valores de caracterización de aguas residuales. Especificó que ese informe lo extrajo del archivo de la Secretaría Distrital de Ambiente, pues, los resultados de análisis de laboratorios de agua residuales que allí se consignaban, correspondían con la temporalidad de los hechos consignados en la sentencia que se le presentó como antecedente.
Finalmente, señala: “Usando la ecuación (2) se estima la valoración de la afectación, cuantificación económica de perjuicio ambiental, usando el cálculo de importancia presentado: i= (22,06*781.242)*41=$706.602.139,32…”32. 32 A folio 29 vuelto del cuaderno de 2° instancia. Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ.
Contaminación ambiental – Incidente de reparación 17 Así, la tasación presentada gira en torno a la calificación o contenido del perjuicio desde el punto de vista de la sanción generadora del daño. De modo que las conclusiones del experto son claras, firmes, consecuentes y conducentes en relación con la tasación material del perjuicio producido por el daño ecológico ocasionado al rio Tunjuelito, pues, quedó acreditado que los vertimientos desautorizados de residuos sólidos contaminantes de la empresa CURTIEMBRES STHEPHANIE a la red de alcantarillado ocasionaron en el cauce un aumento de cargas contaminante, orgánica e inorgánica, lo que generó una afectación severa de ese ecosistema33.
Para la Sala está demostrada la cuantificación del daño o impacto al recurso hídrico, pues no se trata, como lo afirma el a quo, de una multa impuesta en un proceso administrativo, pues el testigo explicó que utilizó los datos allí consignados para determinar la ecuación y, de allí, determinar el perjuicio ambiental. Además, el experto indicó que el informe lo desarrolló teniendo como antecedente la sentencia condenatoria proferida en este radicado y no conocía si existió un proceso administrativo o sancionatorio, pues, si bien, la Resolución 2086 de 2010 es una disposición que sirve para tasar multas dentro de esa clase de actuaciones, en el presente caso lo que hizo fue tomar la variable para cuantificar el perjuicio ambiental en dinero.
En consecuencia, teniendo en cuenta que la entidad afectada demostró la posibilidad de resarcir los efectos producidos por la contaminación ambiental al rio Tunjuelito imputable al procesado, y cuantificó técnicamente el monto de su indemnización, la Sala acogerá el criterio del experto en temas ambientales y tomará como base de la condena la suma de $706.602.139,32 por concepto de reparación al daño 33 A página 5 y 6 del informe.
Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 18 ecológico ocasionado al recurso natural – hídrico (perjuicios materiales). 7.2.2.- Ahora bien, tal como quedó probado con la sentencia condenatoria por el delito de contaminación ambiental, la entidad afectada le impuso medida preventiva consistente en la suspensión de actividades generadoras de vertimientos al establecimiento involucrado y consecuentemente al procesado, conforme a lo establecido en la Resolución No.1749 del 8 de julio de 200834 y, en la misma data, mediante Resolución No. 175035, adelantó un proceso administrativo preventivo en su contra hasta culminar con una medida de suspensión de las actividades.
Es decir, la entidad distrital como garante de la prestación eficiente del servicio público esencial del aseo, llevó a cabo las acciones administrativas a su alcance para salvaguardar el recurso natural de manos del acusado y, a pesar de ello, el daño ecológico se consumó. En consecuencia, no es posible atribuirle a la Secretaría Distrital de Ambiente una falla, omisión o mal ejercicio de sus competencias.
El daño al recurso natural se ocasionó a pesar de las acciones positivas a cargo del ente distrital y, por tanto, con base en el artículo 34 de la Ley 472 de 199836, la indemnización debe reconocerse a favor de la entidad pública no culpable que tenga como función la tutela y protección del interés colectivo, es decir, a favor del incidentante.
De acuerdo con los anteriores razonamientos, considera este Tribunal que la sentencia apelada se debe revocar y, en su lugar, condenar al señor WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ al pago de perjuicios materiales por valor de $706.602.139,32, con el propósito de obtener 34 Folio 78 al 65 del cuaderno original No. 1. 35 Ibídem a folio 66 al 62. 36 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.
Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 19 una reparación integral al recurso hídrico afectado, pues la suma será destinada a la ejecución de políticas orientadas a su descontaminación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la sentencia del 16 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá para, en su lugar, condenar a WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ al pago de $706.602.139,32 por concepto de los perjuicios ecológicos ocasionados al rio Tunjuelito de Bogotá con la comisión del delito de contaminación ambiental.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 181 del C.P.P., esto es, siempre que la cuantía supere los 1.000 s.m.l.m.v.
TERCERO. - Una vez en firme, remítase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.
CUARTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Rad. No. 11001 60 00019 2009 00749 01. P/ WILLIAM PASTOR BERNAL SÁNCHEZ. Contaminación ambiental – Incidente de reparación 20 MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Andrea M.