TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Procedencia Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito Contra Miller Fabián Ochoa González Delitos Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas Asunto Apelación auto Decisión Confirma Aprobación Acta No. 1126 Neiva, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) I.- ASUNTO Del Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito llega el recurso de apelación sustentado por el apoderado de víctimas, contra la decisión del pasado cinco de abril que precluyó la investigación adelantada contra Miller Fabián Ochoa González, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con lesiones personales.
II.- HECHOS A las 2:30 horas del veinticinco de diciembre del 2015, Dayro Andrés Vidal Salazar y su hermano Diego Alejandro Piedrahita Salazar deambulaban en motocicleta, en busca de una dirección, por el barrio los Andes de Pitalito. En esa Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 2 | 16 pesquisa el primero de ellos bajó del velomotor y sin mediar palabra tocó el hombro del indiciado que abría la reja de la casa.
El increpado reacciona, dispara en tres oportunidades el arma de fuego que portaba e impacta en la pierna izquierda del advenedizo con uno de los obuses. Se atribuye al señor Miller Fabián Ochoa González1 ser la persona que realizó las descargas. El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó que la herida de Dayro Andrés Vidal Salazar generó una incapacidad médica definitiva de 100 días y como secuelas deformidad física en el cuerpo y perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente.
La causa de la lesión es un arma de fuego. III.- ACTUACIÓN PROCESAL Luego de culminar la investigación preliminar, la Fiscalía solicitó precluir la investigación a favor de Miller Fabián Ochoa González, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y por lesiones personales.
Para ello invocó los numerales 4 y 6º del art. 332 del C. P. P., en concurrencia con los numerales 7, 9 y 102 del artículo 32 del CP. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito accedió a lo deprecado, decisión que ahora es objeto de apelación. IV.- DECISIÓN IMPUGNADA3 Advierte que, al calificar la indagación preliminar, la Fiscalía puede solicitar sin restricción cualquier causal enlistada en el artículo 332 del C.P.P. Aquí la pide a favor de Miller Fabián Ochoa González por el delito de fabricación, tráfico, porte 1 Relación de los hechos, archivo 14AutoPreclusionMillerFabianOchoa, expediente digital. 2 ARTÍCULO
32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. ( ) 9. Se obre impulsado por miedo insuperable.
(…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 3 Después de minuto 42.11 Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 3 | 16 o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones soportado en las causales atrás registradas, las que insta hacerlas extensivas al punible de lesiones personales.
Resalta que el ente acusador refiere que los elementos cognoscitivos allegados muestran atipicidad del delito contra la seguridad pública por ausencia del ingrediente normativo, esto es, portarla “sin permiso [o licencia expedida por] autoridad competente”. Destaca que Miller Fabián Ochoa González tiene permiso vigente No.1765735 para el revólver Llama, serial IM9174AA calibre 38L, según certifica el oficio No S-20164.
De otro lado acota que nunca fue incautada el arma de fuego que disparó la noche de marras, ni recolectaron evidencia para cotejar el artefacto amparado con el que fue accionado. Sin embargo, el indiciado jamás mostró ajenidad de la propiedad y uso del aparato bélico. En esas condiciones encuentra acreditada la causal planteada y trae a colación una decisión de la Corte Suprema de Justicia donde esgrimió: “(…) la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa (…) hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).
Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”5 En el estudio de este requerimiento6 frente a la conducta desplegada, encontró que el punible del artículo 356A –disparo de arma de fuego-7 tampoco podría proseguirse 4 Folio 89, oficio sobre permiso para porte de arma, 01CuadernoDigital. 5 CSJ AP, 27 de noviembre de 2013, Rad. 38458.
Esta posición se reiteró en CSJ AP, 21 de mayo de 2014, Rad. 42570 y CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, rad. 44042 y Auto AP1332-2017, radicado 49492 del 1 de marzo del 2017 M. 6 Auto del 27 de noviembre del 2013, radicado 38458 7 artículo 356A disparó de arma de fuego “Quien teniendo permiso para el porte o tenencia de armas de fuego la dispare sin que obre la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente e inevitable de otra manera, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, cancelación del permiso de porte y tenencia de dicha Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 4 | 16 la actuación por haber obrado bajo los numerales 7, 9 y 10 del artículo 32 del CP, dado el “estado de necesidad”, “impulsado por miedo insuperable” o “con error invencible”.
Refiere que los requisitos señalados por la doctrina8 concurren en cada uno de ellos, por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que un advenedizo aborda en la madrugada al indiciado por la espalda tocándolo, pese a la soledad y falta de iluminación, sin mediar palabra. Entre las causales de ausencia de responsabilidad invocadas por la Fiscalía está la legítima defensa.
Por ello resalta que los “pensamientos que nacen de su fuero interno, de la interpretación de las circunstancias fácticas y de la realidad que lo circundaba en ese momento, aspecto subjetivo”, para enfatizar la situación que rodeó al indiciado al momento en que es abordado. Indica que una vez reconocidas esas condiciones se puede examinar la conducta de Miller Fabián Ochoa, tanto al blandir el arma como en las lesiones que con ella causó al utilizarla.
Explica que “la conducta imputada, no puede escindirse, sin romper la unidad procesal”, pues ellas forman un todo y concurren las mismas circunstancias, “las que exoneran de responsabilidad, [que] se predican como unidad de los dos punibles por los que se establecieron cargos”. Por ende, al estar agotadas las líneas investigativas sin que el material recaudado permita desvirtuar la presunción de inocencia lo aconsejable es decretar la preclusión de la investigación conforme al numeral 6 del artículo 332 del C.P.P, por los punibles contra la seguridad pública y la integridad personal.
V.- ARGUMENTOS DEL RECURRENTE9 La apoderada de víctimas aduce que las versiones de Diego Alejandro Piedrahita Salazar y Dayro Andrés Vidal Salazar muestran una situación distinta a la aquí arma, y la imposibilidad por 20 años de obtener dicha autorización; siempre que la conducta aquí descrita no constituya delito sancionado con pena mayor” 8 Agudelo Betancourth Nodier, Causales de Inculpabilidad, en Lecciones de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, pags. 385 y ss. - Sentencia SP2192-2015 del 4 de marzo del 2015, radicado 38635, - Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sentencia 11 de abril de 2002, radicado 14.731. 9 Record 39:22, audio 17MillerFabianOchoa_20220405_225228, expediente digital.
Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 5 | 16 concluida. Explica que ellos buscaban la dirección de una amiga y abordan a Miller Fabián Ochoa en la vía pública, junto a una vivienda, para preguntarle. Empero, en forma temeraria dispara en tres oportunidades, compulsión que en absoluto puede interpretarse que se encaminaba a su protección. En su criterio, solo bastaba un disparo para alejarlos.
Pero, son los abuses subsiguientes los que hieren la pierna izquierda de la víctima con las consecuencias que dictaminó el legista. En ese sentido, la Fiscalía debió replantear los delitos endilgados porque en lugar del porte de armas lo que se estructuraba era el delito definido en el 356A del C.P., como disparo de arma de fuego. Niega la legitima defensa por ausencia de equivalencia de fuerzas entre los involucrados.
Subraya que la víctima en absoluto portaba armas, ni realizó una agresión injusta que legitimara tal reacción, al punto de lesionarlo. Destaca que tocar el “hombro” a otro jamás representa un ataque inminente o peligro a la vida de quien presuntamente se defiende. Esa situación de ningún modo está ajustada a la causal de ausencia de responsabilidad de obrar “por necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión, la agresión tiene que ser actual y proporcionada”.
Aduce que el solicitante ni siquiera demostró el supuesto riesgo que corría o que la intención de la víctima fuera asaltar al denunciante, lo que establecido es que disparó en tres oportunidades y ello constituye una defensa desequilibrada. VI.- TRASLADO A LOS NO RECURRENTES La delegada de la Fiscalía10 afirma que la decisión tomada está argumentada de manera adecuada. 10 Después del minuto 46:04, audio 17MillerFabianOchoa_20220405_225228, expediente digital.
Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 6 | 16 La defensa material11 expone que la representante de víctimas tergiversa lo sucedido para obtener la revocatoria de la decisión. Por eso procede a aclarar algunos episodios que reprocha, así: Él (indiciado) pretendía ingresar a su casa, por lo que de ningún modo estaba en la vía pública. Los motociclistas arribaron con los cascos puestos, estaban encapuchados. Cerca de su residencia existe un expendio de vicio y la calle es cerrada. Él (indiciado) fue empujado contra la reja externa a su casa, sintió algo en la espalda que rompe la camisa y es en ese momento que acciona el revólver. Con el primer disparo escuchó que el motociclista exclamó “¡es que no se va a dejar robar¡?”, luego advierte que se le “iban a ir encima” y detona por segunda vez, obligándolos a huir.
Con fundamento en esas aclaraciones alega que sintió miedo insuperable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que es interceptado, de los que avizoraba que estaba en peligro inminente al estar en una calle ciega. Reitera que dos sujetos con cascos cerrados lo abordan en la reja mientras intentaba ingresar a su casa, donde estaba su hijo, situación que le genera miedo insuperable.
Aduce que lo planteado por el herido en absoluto concuerda con lo sucedido e invoca estructurados las causales 7, 9 y 10 del artículo 32 del código penal, por lo que solicita confirmar la determinación preclusiva. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La tiene esta Corporación para conocer12 por vía de apelación la providencia dictada por el Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito, que decretó la preclusión solicitada por la Fiscalía 24 Seccional de esa localidad.
De esta forma, se 11 Después del minuto 46:25, audio 17MillerFabianOchoa_20220405_225228, expediente digital. 12 De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 7 | 16 examinarán los aspectos sobre los cuales el impugnante expresa inconformidad y los tópicos que en forma inescindible estén vinculados al objeto de la alzada13.
Problema jurídico planteado: Según lo expuesto el cuestionamiento a resolver está circunscrito al siguiente: ¿Los elementos materiales probatorios son insuficientes para acreditar que Miller Fabián Ochoa González actuó amparado en la causal excluyente de responsabilidad penal consagrada en numeral séptimo del artículo 32 del Código Penal? Destáquese que la causal de exclusión de responsabilidad en virtud de la cual, desde el plano de la antijuridicidad, justifica el derecho que le asiste a toda persona de rechazar o de repeler las agresiones injustas provenientes de terceras personas que generen amenaza o peligro inminente a algún interés jurídico protegido.
Para que sea posible reconocer que una persona actuó bajo la égida de aquella causal y pueda hacerse merecedor de la causal aludida, requiere: • Que el sujeto agente actúe bajo la necesidad de ejercer la reacción defensiva, o sea que en absoluto exista otra opción diferente a la que en forma válida pueda acudir. • La existencia de una especie de equilibrio o de proporcionalidad entre: a) La entidad del ataque y la reacción defensiva, que sea lo menos lesiva posible; b) Los medios desplegados tanto por el ofensor como por el ofendido; c) Los bienes jurídicos en conflicto, que estos sean equivalentes; d) Las condiciones personales del agresor y del agredido.
Del caso concreto Según la Fiscalía para Miller Fabián Ochoa González se configura la eximente de responsabilidad penal ante la necesidad de defenderse del ataque al que fue sometido, reacción acorde a la exigida por la norma para proteger su vida y patrimonio, ante la 13 según lo tiene definido el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 8 | 16 amenaza derivada de la acometida que desplegó la víctima.
Para sustentar la pretensión hizo un recuento de los hechos y enunció todos los elementos materiales que acopió14. (I) formato único de noticia criminal15 (II) órdenes a policía judicial16 (III) informes periciales de clínica forense del 1° de enero y 17 de septiembre de 201617, (IV) de investigador de campo del 22 de enero y 9 de febrero de 201718, (V) y de la vista detallada de la consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil del implicado19, (VI) entrevistas FPJ 14 de Dayron Andrés Vidal Salazar20, (VII) Diego Alejandro Piedrahita Salazar21, (VIII) Hollman Javier Balanta Torres22, (IX) acta de reconocimiento fotográfico y videográfico del indiciado23, (X) Oficio No S- 2016515756/SIJIN-GRAIC sobre carencia de antecedentes judiciales del indiciado24 (XI) pantallazo de conversaciones entre Hollman Balanta y Andrés Salinas25 (XII) Oficio S2016-CIARA -GRURA del 29 de septiembre del 2016 sobre permiso de porte de arma de fuego No. 1765735 a Miller Fabián Ochoa del revólver Llama, calibre 38, serie M9174AA26 (XIII) informe de investigador de campo FPJ 11, reconocimiento fotográfico de Miller Fabián Ochoa27 (XIV) consulta SPOA respecto a Dayro Andrés Vidal anotación por hurto, radicado 2014-0018528 (XV) Copia Decreto 2515 de 2015, sobre suspensión de permisos para porte de armas desde el 24 de diciembre de 2015 al 31 de enero de 2015 (XVI) acta de inspección a lugares a los libros de población y guardia de la Policía Nacional29 (XVII) registro fotográfico residencia del procesado30 (XVIII) interrogatorio al señor Miller Fabián Ochoa31 14 Minuto 17:57 de la audiencia de preclusión celebrada el 27 de julio de 2021. 15 Folio 3, archivo 01CuadernoDigital, expediente virtual. 16 Folio 11, archivo 01CuadernoDigital, expediente virtual. 17 Folios 15, 17, 21 y 85,87 archivo 01CuadernoDigital, expediente virtual. 18 Folios 31, 33, 35, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 19 Folio 59, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 20 Folios 37, 39 y 41, correspondiente a la entrevista del 23/06/2016 y folios 43y 45 de la entrevista del 02/02/2016, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 21 Folios 47 y 49, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 22 Folios 51 y 53, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 23 Folios 55 y 57, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 24 Folio 61, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 25 Folios 63, 65, 67, 69, 71, 73, 75, 77, 79, y 81, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 26 Folio 89, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 27 Folios 99 y 100, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 28 Folios 107, 109, 111 y 113, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 29 Folios 146, 148, 150, 152, 154, 156, 158, 160, 161, 162, 164, 166 y 168, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 30 Folios 178, 180, 182 y 184, 01CuadernoDigital, expediente virtual. 31 Folios 174, 175 y 176, 01CuadernoDigital, expediente virtual.
Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 9 | 16 Explica el requirente que el examen conjunto de estos elementos cognoscitivos soporta la solicitud de preclusión de la investigación. En forma concreta, aduce que hacen presencia las causales eximentes definidas en los numerales 7, 9 y 10 del artículo 32 del Código Penal32.
Ahora bien, de lo allegado y debatido en la audiencia de solicitud de preclusión, resáltese que ninguna de las partes deja en entredicho varios eventos y obliga a tenerlos como válidos e incondicionalmente ciertos por ausencia de cuestionamientos, presunción de legalidad y buena fe aplicado a las declaraciones obtenidas, dado que el límite de la competencia funcional está fijado a los temas propuestos en la alzada.
Tales episodios son: i) Que el veinticinco de diciembre de 2015, sobre las tres de la mañana, Dayro Andrés Vidal Salazar y Diego Alejandro Piedrahita Salazar, se desplazaban en una motocicleta por el barrio los Andes de Pitalito. ii) El primero de ellos se acercó al señor Miller Fabián Ochoa en la siguiente forma, según advierte en el relato de los hechos de la noticia criminal así: “(…) como mi hermano llevaba el casco cerrado, este señor pensando en que quizás lo íbamos a robar, saca un arma y comienza a dispararle (…)”33 32 Modificado por la ley 2197 del 2022, Artículo 3, el cual ordena modificarse el inciso 6 del artículo 32 de la ley 599 de 2000, el cual quedará así: Artículo 32.
“Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 9.
Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión. 33 Folio 27, Formato único de noticia criminal, 01CuadernoDigital, expediente virtual.
Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 10 | 16 iii) El señor Miller Fabián Ochoa estaba frente a su residencia y no en vía pública como declaran la misma víctima, el hermano de este y el señor Holman Javier Balanta, vecino que lo ve ingresar a la casa. iv) Al momento en que Vidal Salazar aborda a Ochoa González lo hace sin mediar palabra, hace contacto físico con el indiciado mientras le daba la espalda.
Así lo confirma la víctima al relatar que el ciudadano “se encontraba al frente de la casa parado con actitud normal, yo me le acerco y le toco el hombro para preguntarle sobre dicha dirección y el señor abogado da la vuelta reaccionando de una manera brusca y yo al ver como él reaccionó, yo me corro hacia un lado” v) En esas circunstancias Miller Fabián acciona el arma de fuego con que lesiona a la víctima en su pierna, porte y uso que el indiciado acepta.
Dilucidado así los eventos excluidos del debate, a partir de tales verdades históricas es procedente entonces entrar a determinar si el análisis probatorio de la decisión recurrida es consecuente con lo documentado y sustentado en la audiencia de solicitud de preclusión. Para ello se abordará los argumentos que sintetizaron y los planteados por el apoderado de víctimas de su inconformidad con aquella determinación. Acepta el apelante que existe atipicidad, pero relativa al porte de armas; esto, porque está sustentada y probada.
Sin embargo, la conducta enrostrada está descrita en el artículo 356A del C.P., como disparo de arma de fuego, dado que el encartado detonó el arma sin necesidad. Advierte que la reacción de Miller Fabián fue exagerada, ya que nunca se espera ese grado de respuesta porque un extraño toque en la calle la espalda de otro; pues, de percibir ataque y actuar en esa forma, rompe la equivalencia de fuerzas que exige la legítima defensa para respaldar la preclusión. Destaca que la causal tiene como presupuesto que “Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 11 | 16 siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”34.
Empero, el tocamiento en un hombro nunca pude ser catalogado como una agresión injusta, además que la víctima jamás estuvo armada y solo pretendió obtener orientación para encontrar una dirección. Es decir, exige el recurrente que debe evidenciarse elementos objetivos desprovistos de cualquier subjetividad. A la luz de los numerales 6º y 7º del artículo 32 del Código Penal, que establece la ausencia de responsabilidad, se han precisado las características de la legítima defensa.
Frente al primer numeral, asegura esta puede ser objetiva o subjetiva y depende el lugar donde se ubique, esto es, en el inciso primero o en el segundo del numeral 6º, así: I. Cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. II.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. Así mismo, y en relación con el numeral 7º, ocurre si obra por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente de ningún modo haya causado en forma intencional o por imprudencia y que tampoco tenga el deber jurídico de afrontar.
Y es que el reconocimiento de la excluyente de responsabilidad requiere que esté probado, en grado de certeza, que quien llevó a cabo la conducta lo hizo al amparo de un motivo de justificación previsto en el ordenamiento jurídico. De este modo, la legítima defensa es un derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que es expuesto por causa de una agresión antijurídica de otro (actual o inminente), sin que sea conjurable en forma racional por vía distinta, siempre que el medio 34 Articulo 32 ausencia de responsabilidad Código Penal.
Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 12 | 16 empleado sea proporcional a la agresión. Para su estructuración es necesario que la reacción defensiva surja como consecuencia de una injusta agresión. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia dan cuenta de la legítima defensa subjetiva o putativa (del latín 'putate', que significa pensar, suponer o juzgar).
Esta se produce si quien pretende defenderse lo hace frente a una agresión inexistente, contra una ofensa ficticia. Por tanto, "aquí ocurre un fenómeno muy curioso de cambio de papeles: el que cree que se defiende es, en realidad, un agresor; y el que fue tomado por un agresor termina finalmente defendiéndose legítimamente de la agresión real que sufre", (señala Muñoz Conde al definir el fenómeno).
Ahora bien, dado que en la legítima defensa subjetiva la agresión es imaginaria, ficticia o supuesta, la conducta de quien despliega la actividad defensiva de ningún modo puede ser más que atribuible al error. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta defensiva gracias al cual, quien cree ser objeto de un ataque asume como legítima su propia defensa.
De allí que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia considere esta institución como "casual de inculpabilidad por error sobre la antijuridicidad de la conducta”. Frente a este tipo de situaciones la doctrina precisa que: «(…) Un acto de esta naturaleza, constituye pues, una agresión. Y aun cuando el atacado no haya comenzado a sentir los efectos físicos del ataque, tiene el derecho a defenderse, y su defensa será justa (…)»35 Destáquese entonces que la situación fáctica que plantea la Fiscalía da cuenta de una reacción defensiva por parte de Miller Fabián Ochoa González, que pretendía abrir la reja de su casa, momento en que un desconocido lo intercepta por la espalda, sin mediar palabra lo “toca” en el dorso, como reportan el indiciado y la misma víctima, situación que generó una reacción de defensa.
Queda en evidencia que el adolescente en forma temeraria poco respeto tuvo de conservar la “distancia 35 Sisco, Luis P. La Defensa Justa. Librería “El Ateneo” Editorial. Buenos Aires, 1949. Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 13 | 16 proxémica”36 que le correspondía, atendiendo a que era un advenedizo frente al compelido.
Por supuesto, en el espacio público lo usual es solicitar permiso para pasar, ofrecer excusas al tocar a un desconocido, saludar, etcétera, pero nunca con sigilo aproximarse por la espalda a un extraño en la hora del conticinio37. A lo anterior agréguese la “percepción de inseguridad” que suele existir en las urbes, en especial la que tienen los que afincan en el municipio de Pitalito.
Esta es nada menos que la sensación de ser o de poder ser víctima de algún hecho delictivo o evento que pueda atentar contra la seguridad, integridad, etcétera, que vulnere derechos y conlleve al peligro, daño o riesgo del ciudadano. Es a ese criterio de vivencia que apela el indiciado, pues sin el debido aviso fue abordado en la calle por un individuo que descendió de una motocicleta y cubría su cabeza con un casco.
A su vez, el conocimiento que cerca de su residencia existen expendios de alucinógenos, que atraen viciosos y delincuentes, más aún bajo el amparo de las sombras nocturnas que es poco usual y que puede interpretarse como una invasión a su espacio vital. Pero, precedió a ese hecho que en la madrugada debió salir a la droguería y, por prevención, portó el arma de fuego que tiene con salvoconducto.
Asimismo, el indiciado asegura que el advenedizo que portaba casco con visera cerrada lo “empujó” o sintió que lo empujaba contra la reja, ingrediente real o presunto que suscitó en él la necesidad de reaccionar para protegerse. De nuevo, por la soledad del lugar, la hora del abordaje silencioso, la brusquedad de la interceptación y cercanía espacio temporal del indelicado adolescente, interpretó que esa cercanía física de los dos motociclistas solo tenía la opción a la que acudió: detonar los obuses para alejarlos.
El abordado sintió que portaba un elemento que incluso dañó su camisa y escuchó palabras amenazantes, por eso el ataque lo sintió inminente y que debía defenderse. Incluso, Diego Alejandro Piedrahita Salazar, 36 El concepto de distancia proxémica fue establecido por el antropólogo Edward Hall, en el año 1968. Con sus estudios y observaciones concluyó que nos relacionamos con los demás en base a cuatro tipos de distancias sociales, también conocidas como distancias proxémicas: la distancia pública, la distancia social, la distancia personal y la distancia íntima. 37 Hora de la noche, en que todo está en silencio.
Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 14 | 16 hermano de la víctima, manifiesta que, “este señor, pensando que quizás lo íbamos a robar”, reaccionó de aquella manera. Ahora, si bien reposa la declaración de Hollan Javier Balanta Torres, ciudadano que en ese momento hablaba con la novia y que por esa razón “en la calle escuché que hicieron tres tiros, (…) y miré que salieron dos personas en una moto de ese lugar rápido, y (…) a una persona que se metió a una casa esquinera con rejas de color blanco”38, ningún otro detalle aporta para aclarar lo sucedido.
Es decir, jamás escuchó al herido o al acompañante que preguntaran por una dirección, ni que inquirieran a la pareja por esa información. Tampoco percibió que los motociclistas intentaran aclararle al pistolero el malentendido o que entre ellos se dieran instrucciones para atracar al solitario ciudadano. Esa ausencia de escucha es entendible por la distancia donde se ubicaba el testigo y las distracciones que en ese momento tenía. Empero, de sus dichos puede concluirse que el increpado de ningún modo continuó con las detonaciones una vez desaparecen los motociclistas.
Aunado a ello, el señor Miller Fabián nunca disparó a matar, solo detonó el arma en dirección al suelo, incluso un obús impactó la pierna del quídam, diacronía que concuerda con un acto de defensa o repulsa que de la presencia de un velado ataque. Por supuesto, tampoco podría esperarse o exigirse otro tipo de comportamiento al indiciado, dada las circunstancias y lugar donde fue abordado: como preguntarle al temerario adolescente si iba armado, si hablaban de atracarlo o preguntaban por alguna dirección, pues fue topado con sorpresa y a la madrugada, aproximación que invadió su espacio vital por dos sujetos que tenían el rostro oculto por los cascos que portaban.
De esa forma, la causal de ausencia de responsabilidad invocada aplicaba tanto para las lesiones como para el uso de arma de fuego (dado la propuesta de tipicidad relativa que reclama la apelante). Este rechazo fue proporcional, nunca 38 Entrevista fpj-14 pág. 51. 01cuaderno digital. Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 15 | 16 accionó para segar la vida del otro, disparó al suelo.
Por eso un sólo proyectil es el que impacta la pierna de Dayro Andrés Vidal Salazar. Ahora bien, conforme a los elementos materiales probatorios enlistados por el acusador, es indiscutible que agotó el plan metodológico y las órdenes a policía judicial que impartió sin encontrar sustento para formular cargos. Esto es, al no estar la pesquisa “conforme al numeral 5 del artículo 250 de la Constitución Política, (…) [de tener por] cumplidos dos requisitos, (…) la razonabilidad y la suficiencia de la prueba”39, el fundamento de la Fiscalía para solicitar la preclusión de la investigación está conforme a la ley.
La forma como se desarrollaron los hechos, enfrentado a un peligro actual e inminente que desencadenó el accionar del arma que lesiona, sin opciones, oportunidades ni medios para proceder diferente, operaba para los dos delitos que enrostra la apelante: los punibles de lesiones personales y de disparo de arma de fuego. Estos forman un todo conductual en igualdad de circunstancias, que concurren para ambos hechos punibles, que evidentemente lo exoneran de responsabilidad.
Así las cosas, la preclusión de la investigación a favor del procesado Miller Fabián Ochoa González deberá ser confirmada en lo que fue motivo de impugnación. Conforme a lo anterior, El TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala de Decisión, R E S U E L V E 1º.- Confirmar el auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, por las razones aquí expuestas. 39 Eduardo Montealegre y Jaime Bernal Cuellar, el proceso penal.
Tomo II: estructura y garantías procesales. Rad: No. 41-551-6000-597-2015-02466-01 Miller Fabián Ochoa González P á g i n a 16 | 16 2°. - Las partes quedan notificadas en estrados. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria