TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Aprobado Acta No. 1202 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por Fiscalía y Defensa contra la decisión adoptada el pasado 12 de septiembre, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, dentro de la causa que se sigue contra JUAN PABLO DUSSÁN MONTEALEGRE, mediante la cual improbó el preacuerdo celebrado entre el Ente Persecutor y el procesado.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS. Fueron narrados por la Fiscalía de la siguiente manera: “En Neiva, Huila, en la carrera 2W No. 39-56 barrio Santa Inés vía pública, el día 12 de marzo del 2022, siendo aproximadamente a las 11:50 horas, cuando JUAN SEBASTIAN CABRERA ORTIZ luego de Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre.
Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal entregar un domicilio y al pretender subirse a su motocicleta, fue abordado por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta color roja quienes lo intimidaron con un arma de fuego despojándolo de su celular y pretendieron que les entregaran igualmente la motocicleta, ante lo cual la víctima reacciona y el parrillero acciona el arma sin que produzca disparos, los asaltantes huyen del lugar en la motocicleta iniciándose una persecución por parte de la víctima quien los hace caer, al emprender la huida a pie son interceptados por la Policía efectuando la captura de las presuntos autores, el celular hurtado y el arma pistola traumática fueron arrojados en zona verde y recuperados, al momento de la aprehensión se estableció que el conductor de la motocicleta era JUAN PABLO DUSSÁN y el parrillero era el menor de edad identificado como BAIRON LAURI REYES PEDREROS, se procedió a incautar la motocicleta que de igual forma se legalizó con fines de comiso y el menor fue puesto a disposición de infancia y adolescencia…”1.
II. ACTUACIÓN PROCESAL. El 13 de marzo de 2022, ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, se realizaron audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación - por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con uso de menores de edad para la comisión de delitos -, e imposición de medida de aseguramiento contra JUAN PABLO DUSSÁN MONTEALEGRE, disponiéndose su reclusión en Establecimiento Carcelario.
Radicado el escrito de acusación bajo idéntica calificación fáctica y jurídica, correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito 1 Audiencia de verificación de preacuerdo celebrada el 27 de julio de 2022. Récord 35:00… Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre. Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal con Función de Conocimiento de Neiva, instalándose la audiencia de formulación de acusación el 27 de julio de 2022.
En esa diligencia, tras surtirse la etapa del saneamiento y luego de que informara que tenía adiciones al escrito acusatorio, la Fiscalía comunicó que llegó a un preacuerdo con el imputado, por lo que se varió el sentido de la audiencia. Acto seguido el Juez dio paso a la sustentación del preacuerdo consistente en la eliminación del delito menos grave por la pena, que acordaron las partes corresponde al de uso de menores para la comisión de delitos, quedando solo el de hurto calificado y agravado, que comporta como pena mínima de 12 años de prisión, de la cual partieron; además, teniendo en cuenta la indemnización a la víctima, dieron aplicación al artículo 269 del C.P., por tratarse de un delito contra el patrimonio económico, motivo por el que aplicaron la rebaja de las ¾ partes, resultando una pena definitiva a imponer de prisión de tres (3) años.
No hicieron alusión a la concesión de subrogados. Tras verificar la aceptación de responsabilidad por parte del procesado, el Despacho señaló nueva fecha para pronunciarse sobre la aprobación del preacuerdo. En audiencia del 12 de septiembre hogaño, el Juzgado de Conocimiento improbó la negociación, decisión contra la cual Fiscalía y Defensa interpuso el recurso de apelación que concita la atención de la Sala.
PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO. En suma el A Quo, luego aludir a la normatividad que regula los preacuerdos, indicó que existiendo un concurso de delitos deben Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre. Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal tenerse en cuenta todos los agravantes y atenuantes que modifican la pena, lo cual arroja que el delito concursal con pena más grave es el de uso de menores de edad, por lo cual el delito que podía retirarse era el de hurto calificado y agravado; por consiguiente, concluyó que la negociación no acata el principio de legalidad de la pena, improbando por ese motivo el preacuerdo.
RECURSO DE APELACIÓN. Recurrentes. a) Fiscalía. Expuso que el descuento previsto en el artículo 269 del C.P. es post delictual y que no ha existido una posición pacífica de la Corte Suprema de Justicia frente a esos aspectos, citando la sentencia 41674 de 2015, que establece algunos preceptos de esa incidencia de fenómenos post delictuales en la determinación de la pena más grave.
Agregó que debe tenerse en cuenta que existe una reparación integral a la víctima y en ese orden de ideas, puede hacerse acreedor el procesado de la máxima rebaja del citado canon, por ende, la pena pactada se ajusta a la legalidad. Añadió que la única rebaja que se contempló fue suprimir el delito de menor envergadura en cuanto a la pena, estableciéndose como delito base el “hurto calificado y agravado”, aunado a que se reparó integralmente a la víctima, de allí que el descuento por ese fenómeno post delictual debe aplicarse luego de establecida la pena, habida cuenta que si se aplica antes el quantum punitivo sería inferior y el delito de mayor envergadura sería el de “uso de menores de edad”.
Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre. Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Finalizó pidiendo que se tenga en cuenta que se han respetado cada uno de los derechos y garantías fundamentales al procesado y a las víctimas y que a través de la justicia premial se pretende que por medio de estas negociaciones se finiquiten los procesos de manera anticipada, cumpliéndose los pilares del sistema acusatorio como lo son la verdad, justicia y reparación integral a la víctima.
Con base los anterior impetró que se revoque lo resuelto por la primera instancia y en su lugar, se apruebe el preacuerdo presentado. b) Defensa. En su turno, el Defensor manifestó coadyuvar lo dicho por la Fiscalía y precisó no estar de acuerdo en que se considere que el delito base debe ser el de uso de menores, porque de ser así “se estaría infringiendo el delito como tal que sería el de hurto calificado y agravado”.
Así, deprecó aprobar el preacuerdo. No Recurrentes. El Ministerio Público depuso – respecto el recurso del Fiscal - que este tipo de preacuerdos vulnera principios como el de la legalidad de la pena y el de proporcionalidad, por lo cual adujo que no es posible que se considere como el delito de menor entidad el de “uso de menores de edad” y se elimine, porque eso conlleva a una rebaja injustificada que no está protegida por los lineamientos que rigen los preacuerdos.
Pidió confirmar la decisión recurrida. Frente a la sustentación de la Defensa, expuso que no debe solo garantizarse los derechos del procesado, sino también aprestigiarse la administración de justicia y la legalidad de las penas. Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre. Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal CONSIDERACIONES.
Sea lo primero indicar la competencia que le asiste a la Sala Penal de este Tribunal para resolver el recurso de apelación incoado por Fiscalía y Defensa, en atención a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º del C.P.P., alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto del recurso, extendiéndolo a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de la impugnación. En consecuencia, se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Acertó o se equivocó el A quo al improbar el preacuerdo celebrado por la Fiscalía y el acusado? Para resolver el problema jurídico es indispensable, en primer lugar, retomar los términos del preacuerdo en la forma que fue presentado, para dejar sentado que allí se estableció la eliminación del reato de uso de menores de edad para la comisión de delitos, a partir de lo cual las partes acordaron la pena mínima para el punible de hurto calificado y agravado también enrostrado.
Es claro que la aprobación del preacuerdo le impone al juez el deber de constatar, entre otros, “la claridad del acuerdo en lo que atañe a los beneficios concedidos al procesado… el respeto a los límites establecidos por la ley en materia de beneficios”2, del modo que lo hiciera correctamente el A Quo, porque no de otra forma se garantiza el debido proceso al enjuiciado, quien es, en últimas, el que va a soportar las resueltas de lo actuado, por ejemplo, una pena mayor o la improbación de la negociación, como aquí aconteció. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1289-2021, Radicación 54691 del 14 de abril de 2021.
Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre. Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal También debe la Sala acotar que, en el caso de marras, conforme la sustentación del preacuerdo en la audiencia respectiva, la Fiscalía y el acusado acordaron partir de los mínimos punitivos, ejercicio del que coligieron que al tener el reato de hurto calificado y agravado una pena mínima de 12 años de prisión, resultaba más grave que el de uso de menores de edad que ostenta una de 10 años, sin tener en cuenta el descuento punitivo previsto en el artículo 269 del C.P. por ser un fenómeno post delictual.
Por su parte, el A Quo improbó el preacuerdo porque estimó que, individualizadas las penas, el delito más grave es el último mencionado, por lo que lo convenido viola el principio de legalidad. Bajo ese panorama y para atender los inconformismos de Fiscalía y Defensa, esta Colegiatura partiendo de los mínimos acordados, procederá a dilucidar cuál era entonces el delito punitivamente más grave.
Sobre la dosificación punitiva en tratándose del concurso de conductas punibles ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “La determinación del quantum punitivo para el concurso delictual, previa la “debida” dosificación de la pena correspondiente a cada una de las conductas punibles concurrentes, individualmente consideradas, implica el agotamiento de los siguientes pasos: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.
De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre.
Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.] c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.
En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458]”3.
La anterior cita conduce a deducir que en el sub júdice el delito más grave, del que se debe partir, es el de delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos; para arribar a esa conclusión, debieron las partes individualizar las penas previstas para cada conducta punible y en esa individualización debió estar inmersa la deducción de pena por indemnización integral prevista en el artículo 269 del C.P., por manera que erró la Fiscalía al estimar el delito más grave sin tener en cuenta esa rebaja punitiva que forma parte del proceso de individualización de la pena, aunque sea un fenómeno pos- delictual.
Para mayor ilustración la Sala trae a colación el siguiente pronunciamiento del órgano Vértice de la Justicia Penal - SP338 de 2018, radicación 47675 -, en un caso de tasación punitiva similar al que nos ocupa: “Para analizar el cuestionamiento del demandante de si la imposición y cuantificación de la pena se ajustó a los criterios 3 CSJ, SP13350 del 20 de agosto de 2016.
Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre. Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal legalmente establecidos es necesario hacer el siguiente cuadro ilustrativo de la tasación: Con esta perspectiva, la Corte no advierte desafuero en el proceso dosimétrico del Tribunal cuando individualizó las penas para cada uno de los comportamientos y partió del porte de armas de fuego agravado por ser el de mayor gravedad, porque éste no solo fue el convenido en el preacuerdo: “se partirá de la pena MINIMA establecida por el legislador para el delito más grave, como es el consagrado en el Art 365 del Código Penal que estipula —sic— pena de nueve (9) a doce (12) años de prisión, conforme a lo establecido en el artículo 365 inciso 3° numeral 5° del Código penal”, sanción que se fijó en 108 meses de prisión …Nótese que el Tribunal una vez seleccionados los cuartos de movilidad para cada uno de los ilícitos, sopesando la afectación que a los mismos les hacía los amplificadores del tipo por tentativa y complicidad, se ubicó para efectos de su individualización en el primer cuarto conforme con lo previsto en el artículo 61 del Código Penal, incluso consideró la rebaja por PORTE ILEGAL DE ARMAS AGRAVADO Art. 365 HOMICIDIO AGRAVADO Arts. 103 y 104 HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Arts. 239, 240, 241 Límites punitivos 216 a 288 meses 400 a 600 meses 144 a 336 meses Tentativa (Art. 27) Reducción 1/2 - ¾ 200 a 450 meses 72 a 252 meses Complicidad (Art. 30) Reducción 1/6 a ½ 108 a 240 meses 100 a 375 36 a 210 meses Primer cuarto punitivo.
Aplica el mínimo. 108 a 141 meses 100 a 168,75 meses 36 a 79,5 meses Individualización. 108 meses 100 meses 36 meses Reparación (Art 269). Conducta posdelictual. 18 meses Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre. Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal indemnización de perjuicios para el ilícito de carácter patrimonial, escogiendo adecuadamente como delito de mayor gravedad el de porte ilegal de armas de fuego, tras lo cual aplicó las reglas del concurso delictual contempladas en el artículo 31 del mismo ordenamiento sustantivo para aumentar 75 meses por el delito contra la vida y 10 por el del patrimonio económico”.
Baste lo anterior para concluir que la pena pactada viola el principio de legalidad, pues terminaron Fiscalía y Defensa eliminando el delito punitivamente más gravoso – uso de menores de edad para la comisión de delitos -, lo que de suyo desprestigia a la administración de justicia y trasgrede el principio de legalidad, debiendo ser improbada la negociación por ilegal, como lo hiciera la primera instancia. Corolario, resulta acertada la decisión proferida el 12 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, por lo que será confirmada.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha y origen anotados, a través de la cual se improbó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y el acusado, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal y contra la misma no procede ningún recurso4. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019.
M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicado: 41001 60 00 716 2022 00586 01 Procesado: Juan Pablo Dussán Montealegre. Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y Hurto calificado y agravado. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal TERCERO: Devolver inmediatamente la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria