TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Aprobado Acta No. 1203 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA contra la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, en audiencia preparatoria celebrada el 28 de septiembre de 2022.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS. Para efectos de la alzada, se extraen de la acusación los siguientes: “La presente investigación se originó mediante Informe ejecutivo de fecha 22 de julio de 2021 suscrito por el funcionario de policía judicial OSCAR JAVIER RIVEROS OROPEZA, en donde se puso en conocimiento que el GAO-ELN ha venido aprovechando los espacios territoriales Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros.
Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal dejados por las antiguas FARC EP en muchos sitios geográficos a nivel nacional, en el caso del departamento del Huila los medios de recolección de información han dado a conocer la presencia de comisiones del GAO-ELN que han incursionado desde el año 2019 sobre la región del norte; estas comisiones están dedicadas a efectuar trabajo político organizativo y trabajo amplio con las comunidades de la región, se analiza que estas comisiones serian aposentadoras para ingresos de comisiones armadas en un mediano o largo plazo; finalmente es importante registrar que el trabajo del GAO-ELN en el departamento del Huila viene direccionado por cabecillas del Comando Central (COCE) y del Frente de Guerra Oriental (FGO) del GAO-ELN, desde el departamento de Arauca y su zona fronteriza. // Con base en ello se inicia las labores investigativas pertinentes logrando identificar los componentes armado y político de la Comisión Centro Sur de Colombia del Frente de Guerra Oriental del ELN, que se han configurado en área rural de los municipios de Neiva, Tello, Baraya, Villavieja y Colombia en el departamento del Huila, desde donde enmarcan la actividad delictiva en eventos pseudopolíticos, inteligencia delictiva, reclutamiento ilegal a menores de edad y captación ilícita de finanzas mediante la modalidad extorsiva.
(…) De acuerdo al recaudo de EMP, EF y IL, se pudo establecer que el día 30 de noviembre de 2021, siendo aproximadamente las 6:27 AM, en una vivienda sin nomenclatura visible, ubicada bajo las Coordenadas 75°05′59,038″W 3°13′13,537″N en la vereda LA CHIVERA jurisdicción del municipio de Villavieja – Huila, ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA identificado con la cédula de ciudadanía número 1.049.392.521 expedida en Cubara – Boyacá con el alias de VICTOR - PIPAS O EL INDIO en calidad de cabecilla de la parte militar, RAFAEL ALBERTO TOVAR VANEGAS identificado con la cédula de ciudadanía numero 1.081.182.421 expedida en Villavieja – Huila y GEIDY TATIANA VARGAS SILVA identificada con la cédula de ciudadanía numero 1.078.778.918 expedida en Baraya – Huila en calidad de integrantes, mediante el empleo de las armas Pistola marca Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros.
Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal pietro beretta calibre 9mm, modelo PX4STORM serie PX4268H, 55 cartuchos calibre 9mm, 4 proveedores marca pietro beretta color negro, con capacidad de 15 cartuchos cada uno, escopeta calibre 12mm marca remington modelo 812 serie C65652, Escopeta calibre 16, sin modelo ni serie, culata en madera, Carabina neumática o aire comprimido calibre 22.5 serie No. 071525947 con mira telescópica, Fusil calibre 7.62 marca AK-47 modelo MPIKM, la culata pertenece a un fusil galil, Fusil calibre 5.56 marca galil modelo 696 serie No. 99229157, 27 cartuchos calibre 7.62, 2 Proveedor fusil Ak-47 calibre 7.62, 4 Cartuchos calibre 12 para escopeta, 8 cartuchos calibre 16 para escopeta, 2 cartuchos calibre 38 special, 56 cartuchos calibre 7.62, 125 cartuchos calibre 5.56, 4 proveedores calibre 5.56, 2 granadas fragmentación IMM16, Pretendían derrocar el gobierno colombiano, suprimir y modificar el régimen constitucional y legal vigente desde que ingresaron al grupo armado organizado GAO denominado Ejército de Liberación Nacional ELN, en la estructura centro sur proveniente del frente de guerra oriental hasta la fecha de su captura, con zona de injerencia en el norte del departamento del Huila, grupo subversivo guerrillero, el cual existe desde el año 1965, y que actualmente está liderado por el comando central integrado por NICOLAS RODRIGUEZ BAUTISTA alias “GABINO”, ELIECER HERLINTO CHAMORRO ACOSTA (a. ANTONIO GARCIA), Israel Ramírez Pineda (a. PABLO BELTRAN), Gustavo Aníbal Giraldo Quinchía (a. PABLITO) y Rafael Sierra Granados (a. Ramiro Vargas). // ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA, RAFAEL ALBERTO TOVAR VANEGAS y GEIDY TATIANA VARGAS SILVA sabían que estaban tomando las armas antes referidas y uniéndose al ELN para derrocar el gobierno colombiano, y aun así quisieron hacerlo.
ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA, sabía que estaba dirigiendo a otras personas con el fin de cometer el delito de rebelión dentro del grupo ilegal ya referido y aun así quiso hacerlo. (…) Se le formula imputación a ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA identificado con la cédula de ciudadanía numero 1.049.392.521 expedida en Cubara – Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros.
Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Boyacá, por cuanto el día 30 de noviembre de 2021 siendo aproximadamente las 6:27 AM, en una vivienda sin nomenclatura visible, ubicada bajo las coordenadas 75°05′59,038″W 3°13′13,537″N en la vereda LA CHIVERA jurisdicción del municipio de Villavieja – Huila, se encontraba poseyendo un radio de comunicación marca motorola de color negro, modelo RV2081BKN8AA SERIE 158TQE8651 el cual es utilizado con el fin de llevar a cabo comunicaciones entre miembros del grupo armado organizado denominado Ejército de Liberación Nacional ELN, y que es diseñado para emitir y recibir señales.
(…) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Fiscalía General de la Nación ACUSA de acuerdo al panorama fáctico ya enunciado anteriormente y expuesto en la formulación de imputación, y con base en los EMP, EF e información legalmente obtenida que permite establecer con probabilidad de verdad que el señor ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA seria presunto autor del delito de rebelión agravada, art. 467 y 470 del C.P., por su calidad de cabecilla, en calidad de autor, a título de dolo, verbo rector pretender – suprimir o modificar; en concurso heterogéneo simultáneo, con el delito de Utilización ilícita de redes de comunicaciones, art 197 inc 1 CP., en calidad de autor a título de dolo verbo rector poseer. // Acusa a RAFAEL ALBERTO TOVAR VANEGAS y GEIDY TATIANA VARGAS SILVA, seria presunto autor del delito de rebelión, art. 467 del C.P., por su calidad de autores, a título de dolo, verbo rector pretender – suprimir o modificar”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. El 17 de marzo de 2022, la Fiscalía formuló acusación contra ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA como autor responsable del delito de rebelión agravada, por su calidad de cabecilla, en concurso heterogéneo simultáneo con el punible de utilización ilícita de redes de Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros.
Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal comunicaciones, tipificados en los artículos 467, 470 y 197 inc. 1 del Código Penal - C.P. Surtida la audiencia de formulación de acusación, el 28 de septiembre de 2022 se dio curso a la audiencia preparatoria.
En su desarrollo y una vez la Fiscalía y la Defensa sustentaron sus solicitudes probatorias, el Juzgado resolvió inadmitir, entre otras pruebas, el testimonio de Jairo Irrigui Guenis. La Defensa de ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la mentada providencia solo frente a la prueba reseñada, alzada que ocupa la atención de la Sala.
PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO. El A Quo negó la admisión del testimonio del señor Jairo Irrigui Guenis por impertinente ya que la Defensa indicó que el citado testigo pertenece al grupo armado organizado E.L.N., pero no indicó qué relación tiene con los hechos ni con el procesado. Agregó que en su argumentación la parte no expuso “cómo pretende hacer menos probables las circunstancias de tipicidad”, en este caso del delito de rebelión, porque se limitó a referir que presuntamente también pertenece al grupo organizado del E.L.N. y que nos indicaría sobre las funciones, los rangos, las labores realizadas por cada uno de sus miembros y cómo se desempeñaba, pero de cara al contexto concreto en que se eleva la acusación, es decir, de las presuntas actividades ilícitas que realizaba el encausado dentro del municipio de Villavieja, no permitió conocer “específicamente cuál es su pretensión o si conocía, desconocía a este procesado, luego no tiene ninguna pertinencia de cara a la teoría de la acusación”.
Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros. Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal LA APELACIÓN. I. Recurrente.
Solicitó la Defensa se revoque la reseñada determinación teniendo en cuenta que uno de los delitos por los cuales se está investigando al señor ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA, es el de rebelión agravado, por ser supuestamente un cabecilla o mando dentro de la organización, circunstancias estas conocidas por el Despacho de conocimiento desde la misma audiencia de formulación de acusación. En razón de ello, replicó, el Despacho erró en la valoración e interpretación que hizo de su disertación, toda vez que sí indicó que el testigo sería usado para restarle probabilidad a una de las circunstancias concretas enrostradas por la Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación, esto es, la de su condición de mando.
Aunado a lo anterior, acotó, también precisó en su solicitud que el señor Jairo Irrigui Guenis, “indicaría las funciones, el rango y las labores que se desempeñarían en relación con el señor ISRAYU, frente a ese grupo armado organizado E.L.N.”, insistiendo en que así lo enunció en la sustentación inicial por ser una prueba “mínimamente indirecta en relación con los hechos materia de investigación que aquí se está abordando”.
Agregó que además depuso “cuál era el aporte que le demostraría al Despacho para hacer menos probable la tesis de la Fiscalía General de la Nación y sustentar y soportar la teoría del caso de esta defensa”. II. No Recurrentes. Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros. Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal La Fiscalía solicitó confirmar la decisión del Juzgado al estimar que el recurrente no precisó qué relación o vínculo tenía con el acusado o si tuvo algún contacto con aquel y expresó que si bien es cierto no está obligada la Defensa a sentar una base, sí hubiera sido conveniente que el Defensor “nos hubiese acreditado una condena o algo así como elemento de base para poder hacer esa conexión de que qué tiene que ver Jairo Irrigui con ISRAYU” y sobre todo frente a la zona donde ocurrió el hecho, para determinar si efectivamente sabe, conoce y tiene pertinencia su testimonio.
Argumentó que no basta solamente con indicar que es miembro de un grupo armado, porque “no nos encadena el vínculo directo de Jairo Irrigui con ISRAYU, frente a la manera cómo funcionan los grupos armados ilegales, evidentemente pues tiene que haber una línea de mando” que es como habitualmente funcionan estos grupos armados organizados, para el caso el ELN, pero de la disertación se desconoce si era comandante de qué sector, cuándo fue encarcelado, si está detenido, cuándo fue detenido, si fue capturado en el Huila, si la persona hace parte de este grupo pero en otro escenario, “es decir, en una zona distinta del Huila, es decir, no hay esa conectividad que nos permita decir, efectivamente tiene que ver con ISRAYU, con el hecho jurídicamente relevante, para poder ahí sí indicar frente al agravante de mando o de comandante que le hace la fiscalía”.
En su turno, el Ministerio Público adujo que la petición fue genérica, “no se hizo una fundamentación de dónde aparece esta persona para efectos de que pueda ser el testigo idóneo en relación con esa vinculación”, observando que ese aspecto “no fue decantado por el Defensor para efectos de decir que esta persona para tal época hizo parte del grupo y en efecto él conoce al interior del grupo qué sucede y él puede declarar por eso, simplemente es una persona que se dice que hizo parte, pero no se indica ni cómo, ni cuándo, ni dónde, para Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros.
Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal efectos de establecer de que existe alguna relación de conocimiento con los hechos que se están investigando para el señor ISRAYU”.
Por último, deprecó confirmar lo resuelto por la Juez de conocimiento. CONSIDERACIONES. La Sala es competente para conocer de la apelación conforme lo dispone el ordinal 1° del artículo 34 del C.P.P., habida cuenta que la primera instancia fue agotada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, adscrito a este Distrito Judicial.
Competencia que, de acuerdo con el principio de limitación, se encuentra restringida al escrutinio de las inconformidades del recurrente y a aquellos aspectos que le estén vinculados inescindiblemente. En el sub júdice, la Defensa mostró su inconformidad con la decisión del A Quo al inadmitir, por impertinente, el testimonio de Jairo Irrigui Guenis.
La Sala se ocupará entonces de dirimir la controversia suscitada en aras de resolver el problema jurídico planteado por el recurrente, dirigido a establecer si se equivocó o no la primera instancia en la inadmisión confutada. Sobre los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, que la Defensa debe cumplir en la audiencia preparatoria al hacer las solicitudes probatorias, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 23 de mayo de 2012, precisó: “Conforme al artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia preparatoria, “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros.
Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
A su turno, el canon 139 señala el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, mientras que el artículo 359 ibídem dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
De igual manera, el artículo 375 de la misma ley contiene las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas y subraya la necesidad de que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, condicionamientos que se deben seguir al resolver las solicitudes probatorias incoadas en desarrollo del proceso penal de tendencia acusatoria.
En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario”.
Para resolver el problema jurídico planteado, entonces es ineludible citar lo que dentro de su solicitud probatoria argumentó el Defensor: “Finalmente como tercer testigo que esta Defensa solicita es el testimonio del señor Jairo Irrigui Guenis, identificado con la cédula ciudadanía 9.658.207, esta persona puede ser localizado en el establecimiento de reclusión Doña Juana de la Dorada - Caldas.
¿Por qué resulta ser pertinente para la Defensa este testigo su señoría?, porque esta persona le hablará, depondrá ante el Despacho y en estrados, e indicará la supuesta o presunta pertenencia de mi mandante, es decir del señor ISRAYU BARROSA BARROSA con el grupo armado denominado Ejército Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros.
Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal de Liberación Nacional, las funciones, el rango, las funciones que estaba desempeñando o que supuestamente desempeñaba, o desempeña según el dicho de este testigo en esta organización, igualmente dará circunstancias de tiempo, modo y lugar, y… también indicará de manera concreta cuáles son o cuáles fueron aquellas funciones o rangos en esta organización; es de resaltar su señoría que el señor Jairo Irrigui Guenis también depondrá a efectos de hacer menos probable, una de las circunstancia específicas señaladas en el marco de la tipicidad enrostradas a mi mandante por parte de la Fiscalía General de la Nación. Este testigo su Señoría, resulta ser pertinente indirectamente en relación con los hechos y circunstancias por los cuales en estos momentos se está llevando a cabo la investigación en contra del señor ISRAYU BARROSA BARROSA”1.
De la exposición de la Defensa encuentra la Sala que, como bien lo refuta, sí subrayó que con el testigo inadmitido pretendía rebatir la circunstancia de agravación punitiva por la que fue acusado su protegido, esto es, la prevista en el canon 470 del C.P., dada su presunta calidad de cabecilla, para lo cual explicó que el señor Jairo Irrigui Guenis daría cuenta de la estructura y funciones de la organización criminal, todo aquello en relación con la actividad desplegada por ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA.
No desconoce la Sala que la restante información del testigo cuya ausencia reclaman la Juez y los no recurrentes en el pedimento de la Defensa hubiese ampliado el espectro de la pertinencia; sin embargo, de un lado, como bien lo anotara el propio Ente Persecutor, gran parte de ella constituye las bases probatorias que debe sentar el Defensor en el escenario idóneo que es la práctica de la prueba en el juicio y no la audiencia preparatoria; y del otro, la ausencia de dichos datos no suprime la relación que sí logró establecer el solicitante entre el testimonio y los supuestos fácticos objeto de acusación. Es que en modo alguno resulta ajeno al juicio establecer si ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA pertenecía al grupo armado al margen de 1 Audiencia del 28 de septiembre de 2022.
Récord 01:22:25 Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros. Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal la ley y siendo así, cuál era su rol dentro de la organización criminal, como quiera que se le endilga el reato de Rebelión por su permanencia en el grupo delincuencial, pero además, agravado, por el rol de liderazgo que desempeñaba; por tanto, si Jairo Irrigui Guenis atestiguará sobre los mentados aspectos, a no dudarlo su declaración guarda relación con los hechos jurídicamente relevantes, por lo que así concebida la prueba se torna pertinente.
Corolario, esta Colegiatura revocará la decisión de la primera instancia, en lo que fue objeto de alzada, para en su lugar admitir el testimonio de Jairo Irrigui Guenis peticionado por la Defensa técnica de ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, en uso de sus facultades legales, RESUELVE:
PRIMERO. – REVOCAR parcialmente el auto de fecha y origen anotados, en lo que fue objeto de apelación, para en su lugar, ADMITIR en favor de la Defensa de ISRAYU JOSÉ BARROSA BARROSA el testimonio del señor Jairo Irrigui Guenis, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Esta decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso2. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.
Radicado: 11001 60 00 000 2021 02556 01 Procesados: Israyu José Barrosa Barrosa y Otros. Delitos: Rebelión agravada y utilización ilícita de redes de comunicación. 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal CUARTO. - Devolver inmediatamente la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria