TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41 396 6000 594 2019 00151 01 Procedencia Juzgado Segundo Penal Municipal de La Plata Contra Yefer Erlen Chantre Ortega Delito Inasistencia alimentaria Asunto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobación Acta No. 1175 Neiva, trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Resolver la apelación interpuesta y sustentada por la defensa de Yefer Erlen Chantre Ortega, contra la sentencia del primero de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de La Plata, que lo condenó en calidad de autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria.
SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA Desde octubre de 2018, el señor Yefer Erlen Chanre Ortega se sustrajo sin justa causa de cumplir con su obligación alimentaria en favor de sus hijos H.D. y J.J., Inasistencia alimentaria Yefer Erlen Chantre Ortega 41 396 6000 594 2019 00151 01 P á g i n a 2 | 9 nacidos el 14 de febrero de 2013 y 10 de marzo de 2016.
Por esto, Katherine Velasco Gómez, progenitora de los menores, denunció la omisión alimentaria. La cuota de manutención consta en el acta de conciliación que suscribieron en el ICBF del centro zonal del Municipio de La Plata el 18 de septiembre de 2018, en ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo) mensuales a partir de esa fecha. Por vestuario se fijó por los dos la suma de doscientos cincuenta mil ($250.00,oo) anual para los meses de junio y diciembre, y gastos de salud y educación compartidos.
Con fundamento en los referidos hechos, el doce de marzo de 2020 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a Yefer Erlen Chantre Ortega por la conducta punible de inasistencia alimentaria. Después, el quince de julio de ese calendario celebraron audiencia concentrada e inician juicio oral el diecinueve de agosto siguiente. La sentencia es proferida el primero de septiembre del citado año, decisión que ahora es objeto de alzada.
SENTENCIA IMPUGNADA Adujo que con los Registros Civiles se acreditó la filiación de las víctimas con el acusado y la minoría de edad de los acreedores. De esa forma, es claro que Yefer Erlen Chantre Ortega tiene una obligación moral y legal de proveerles alimentos. Así mismo, en el acta de conciliación del 18 de septiembre de 20181, consta la mesada de ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo) y la cuota anual en vestuario de doscientos cincuenta mil ($250.00,oo).
Además, los gastos de salud y educación compartidos entre ambos. Sin embargo, la señora Katherine Velasco Gómez asegura que el deudor pagó un millón trescientos mil pesos ($1.300.000,oo), una muda de ropa y una motocicleta. Aduce que el a quo que en absoluto cualquier acuerdo entre las partes tiene la aptitud de extinguir la acción penal en el delito de inasistencia alimentaria, sobre todo tratándose de menores de edad pues se debe propender para que de ninguna manera resulten vulnerados los derechos de los infantes.
En este caso, destaca que la motocicleta estaba a nombre del acusado, lo que impedía que hiciera tradición y 1 que suscribieron en el ICBF del Municipio de la Plata Inasistencia alimentaria Yefer Erlen Chantre Ortega 41 396 6000 594 2019 00151 01 P á g i n a 3 | 9 conocer su valor. Concluye que existe incertidumbre del pago real de la obligación alimentaria e indemnización integral de perjuicios.
De otro lado, el acusado tiene 25 años, es soltero, solo están a su cargo estos dos chicos, está en edad productiva para solventar la obligación a su cargo. Por supuesto, se demostró que trabaja en actividades relacionadas con la agricultura, es conductor de un vehículo de servicio público de propiedad de un tío de la denunciante y ayudante de conductor en otro, según indicaron la denunciante, Jan Carlos Sánchez Pabón y el mismo encartado.
Subraya que el acusado manifestó el trabajo inestable que tiene, pues labora dos o tres días a la semana como agricultor. Además, con el COVID-19, los propietarios de las fincas decidieron trabajarlas por su cuenta. Aduce que como conductor de vehículo de servicio público trabaja un día a la semana, actividad en la que solo recibe $20.000,oo.
Sin embargo, el a quo descartó esta justificación porque la desatención pecuniaria ocurre desde antes: desde que fijaron la cuota alimentaria. Destaca que la mesada fue fijada en audiencia conciliación de común acuerdo, época en la que aquél se desempeñaba como agricultor según consta en el acta que suscribieron. Además, en esa misma actividad sigue laborando, condiciones que nunca cambiaron en forma abrupta.
Estas razones fueron suficientes para proferir fallo de condena SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Destaca que Katherine Velasco Gómez en el juicio oral manifestó que con su excompañero sentimental llegó a un acuerdo conciliatorio por las mesadas insolutas. Se dijo que primero el abonó $800.000,oo; luego, $500.000,oo y, además, una muda de ropa.
También entregó una motocicleta Suzuki con su traspaso. De lo convenido enviaron un memorial el juez de Conocimiento el 28 de agosto de 2020, que tenía por satisfecha la totalidad de la obligación. Acepta que la había cumplido en forma parcial Inasistencia alimentaria Yefer Erlen Chantre Ortega 41 396 6000 594 2019 00151 01 P á g i n a 4 | 9 porque laboraba como ayudante de conductor de un mixto, situación que desmejoró por la pandemia dadas las medidas sanitarias impuestas.
Asegura que el testimonio de su prohijado nunca fue tenido en cuenta, donde indicó que concilió con la diputada para recibir el pago y que él cumplió a cabalidad, asunto que ratificó la madre de sus hijos. Además, obra memorial en el que su agenciado reporta que hizo entrega de $2.240.000,oo, suma que corresponde a lo adeudado por alimentos hasta agosto de 2020, que fue firmado la denunciante, autenticado ante notario y enviado al juez el día 28 de ese mes.
De la moto asegura que el hecho estar a nombre de otro de ningún modo desvirtúa que su prohijado tuviera su posesión y dominio, pues, por costumbre comercial, la entregó con traspaso abierto, dio la tarjeta de propiedad que acredita la legalidad del bien, existe buena fe contractual. Niega que esté demostraro dolo en el actuar del incriminado.
Asevera que lo condenó por el factor patrimonial sin analizar que el bien jurídico tutelado es el de la familia y que se restablecieron los vínculos y relaciones de consanguinidad. Pide aplicar los contenidos propios de la justicia restaurativa y depreca revocar la condena para proferir decisión absolutoria. CONSIDERACIONES Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional2, al haber sido interpuesta en su oportunidad y sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en este caso la defensa.
Problema jurídico planteado: Según lo expuesto el cuestionamiento a resolver se circunscribe al siguiente: ¿Está satisfecha la deuda alimentaria conforme a la conciliación arrimada al juicio? o ¿En el estado procesal que se presenta la declaración 2 a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010.
Inasistencia alimentaria Yefer Erlen Chantre Ortega 41 396 6000 594 2019 00151 01 P á g i n a 5 | 9 de paz y salvo de las cuotas alimentarias insolutas, antes de la sentencia en primer grado, hace procedente la solicitud de absolución por vía de justicia restaurativa? Indica el letrado que Katherine Velasco Gómez, el 28 de agosto de 2020, concilió con Yefer Erlen Chantre Ortega y lo declara a paz y salvo por concepto de alimentos.
Este asunto lo concretan el día anterior a su declaración y da cuenta del arreglo verbal al que llegó con el incriminado. Por esa razón, depreca su absolución. Destáquese de entrada que la Corte Suprema de Justicia indicó que3: “la figura de la conciliación -desde el artículo 74 original de la Ley 906 de 2000- ha estado vedada cuando las víctimas sean menores de edad, en razón de la protección constitucional y convencional que recae sobre ellas4.
De igual manera, con similar criterio, a partir de la Ley 1542 de 2012 se vuelve - nuevamente- oficioso el estudio de este delito, para proteger al sujeto pasivo, víctima menor de 18 años5. Para responder aquel busilis, destáquese que la Ley 1542 de 2012, que “reforma el artículo 74 de la ley 906 de 2004”, en su artículo 1º reza que “la presente ley tiene por objeto (…) eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia 3 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal.
Radicado: 46.389 M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya 4 CSJ - AP1541-2015, 25 mar. 2015. Rad. 43.904; AP6926-2015, 25 nov.2015, Rad. 46.323; SP3448-2019, 21 agt.2019, Rad. 45.846 y CC - C-144 de 2001. 5 Proyecto de Ley 164 de 2011- Senado “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal". En: Gaceta del Congreso No 853 del 11 de noviembre de 2011;
CC - C 022 de 2015. Valga aclarar que la gran mayoría de consideraciones se realizan sobre el delito de violencia intrafamiliar, más que frente al de inasistencia alimentaria. Definido que el ámbito de protección se reserva para quienes sean menores de 18 años, en el presente caso EMPC como adulta -ya que alcanzó la mayoría de edad el 8 de marzo de 2012- podía transar con su padre sobre el monto y cumplimiento de la obligación, la cual fue clara, expresa y exigible, para dar termino a la disputa por alimentos, dentro de la que se enuncia está a paz y salvo por lo que se debía desde el año 2006 hasta la fecha.
La víctima, en ejercicio de sus derechos, podía realizar la referida conciliación de forma autónoma, y no en presencia o con la aquiescencia de su madre, ya que justamente al tener más de 18 años estaba facultada legalmente a acordar con su padre. Además, en la acusación se menciona claramente que el objeto del litigio es la deuda con motivo de esta obligación en favor de EMPC5 representada por su madre, pero una vez superada esta incapacidad legal, se sostiene que la única persona tenida en cuenta actualmente como reclamante es la alimentaria.
Así se ha manifestado en jurisprudencia de esta Sala: “Sin embargo, superado ese estatus -menor-, su autonomía le permite escoger las vías previstas por el legislador, es decir, el desistimiento, que se encuentra reglado, o su manifestación explícita, a modo de formulación de querella, de que quiere se siga averiguando o juzgando la conducta punible.
Así las cosas, una vez el juez constate que el perjudicado ha alcanzado su mayoría de edad, debe informarle de la situación para que se pronuncie en cualquiera de los sentidos anteriores, y en el supuesto de que no diga que quiere que continúe la actuación judicial, es viable la cesación de procedimiento (…)5.” Inasistencia alimentaria Yefer Erlen Chantre Ortega 41 396 6000 594 2019 00151 01 P á g i n a 6 | 9 intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificadas en los artículos 229 y 233 del Código Penal”.
En este sentido, es evidente que con la entrada en vigor de esta Ley se impuso que aquel delito fuera de trámite oficioso, lo que en principio descarta que fuera desistible o que pudiera prelucirse por indemnización integral. Si bien la norma original lo ubicaba como uno de aquellos que requerían querella de parte para iniciar la acción penal6, establecía una salvedad (aún hoy mantenida), que el sujeto pasivo sea un niño, niña o adolescente7.
Cabe resaltar que aquí las víctimas son menores de edad. Sin embargo, la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estudió la posibilidad de conciliar las obligaciones que configuran el tipo penal de inasistencia alimentaria, pese a que como se dijo la Ley 1542 del 2012 eliminó el carácter de querellable y desistible. En tal sentido, aseguró que la Ley 1826 de 2017, artículo 5º -Por medio del cual se creó el Procedimiento Penal Abreviado-, mantuvo la oficiosidad del ejercicio de la acción penal frente a este punible, y lo incluyó en el listado de las conductas que pueden ser tramitadas por este proceso especial, además de las señaladas en la ley, las cuales requieren de querella.
Adujo que, aunque el delito de inasistencia deja de ser querellable, conserva el carácter de conciliable, conforme se desprende de una interpretación sistemática contenida en el Código de la Infancia y Adolescencia8. La CSJ-SP SP3029-2019, 3.jul. 2019 Rad. 51530, concluyó que “(…) el elemento esencial para extinguir la obligación alimentaria lo constituye la superación de las condiciones que dieron origen a la prestación alimentaria” –Negrillas fuera del texto-.
Pero ello en absoluto excluye a la conciliación como forma de terminación, siempre que entre las partes pueda presentarse este modo de culminación procesal9 6 artículo 74 de la Ley 906 de 2004 7 AP1541-2015 del 25 de marzo de 2015. 8 En efecto, el artículo 193 numeral 5° de la Ley 1098 de 2006, con el propósito de garantizar el restablecimiento de los derechos en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, y asegurando que el interés superior del niño -sujeto pasivo del delito- no se vea afectado, otorga la posibilidad de dar por terminados - de manera anticipada- los procesos mediante “conciliación, desistimiento o indemnización integral”, con el deber de tener “especial cuidado, para que en los procesos que terminan por esta vía no vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito”. 9 Esa interpretación tiene respaldo en otros ejemplos normativos, así a través de la Ley 1826 de 2013 se permite el traslado del ejercicio de la acción penal al particular para que lo ejerza por medio del acusador privado.
De igual forma Inasistencia alimentaria Yefer Erlen Chantre Ortega 41 396 6000 594 2019 00151 01 P á g i n a 7 | 9 como manifestación de la justicia restaurativa y se satisfagan las exigencias que dieron origen a la investigación penal. En Colombia, la conciliación penal ha sido tratada mediante una regulación especial, diferente a la regulatoria de las demás materias litigiosas; al respecto la Corte Constitucional traza que “la conciliación en materia penal no hace parte del ámbito de regulación de las leyes 23 de 1991, 446 de 1998 y 640 de 2001 sino de legislación especial.
El artículo 38 del anterior Código de Procedimiento Penal, Decreto Ley 2700/91, modificado por el artículo 6.º de la Ley 81/93, señalaba los presupuestos de la conciliación durante la etapa de la investigación previa o del proceso […] la Ley 600 de 2000, prescribe que la acción penal se extingue, entre otras causales, por conciliación en aquellos delitos que admitan desistimiento o indemnización integral (arts. 38 y 41).
Dispone también el artículo 41, entre otras normas acerca de la conciliación dentro del proceso penal, que “Obtenida la conciliación, el Fiscal General de la Nación o su delegado o el juez podrá suspender la actuación hasta por un término máximo de sesenta (60) días para el cumplimiento de lo acordado”10. El artículo 521 del Código de Procedimiento Penal establece como mecanismo de Justicia restaurativa la conciliación pre procesal y la conciliación en el incidente de reparación integral la mediación. Como puede observarse, en ninguna de aquellas dos formas de conciliación puede ubicarse la que aluden la denunciante y el acusado.
Es que el procedimiento penal posibilita el ejercicio de la conciliación preprocesal, en su artículo 522, que consagra que esta “se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal”.
Esto significa que una vez ocurre el traslado del escrito de acusación la conciliación precluye la oportunidad para que sea viable. Esto porque en palabras de la C S J se presenta “siempre que entre las partes pueda presentarse este modo de culminación procesal como manifestación de la justicia restaurativa y se satisfagan las exigencias que dieron origen a la investigación penal”. opera el principio de oportunidad según la Ley 1098 de 2006 Art.193.6, siempre que “aparezca demostrado que fueron indemnizados” las menores víctimas del punible 10 Corte Constitucional.
Sentencia C-1257 de 2001 Inasistencia alimentaria Yefer Erlen Chantre Ortega 41 396 6000 594 2019 00151 01 P á g i n a 8 | 9 De otro lado destáquese que, según regula la Ley procesal penal, la mediación procede desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena en absoluto exceda de cinco años de prisión. Ello está condicionado a que el bien jurídico protegido en absoluto sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado acepten expresa y en forma voluntaria someter su caso a una solución de justicia restaurativa.
Además, en los delitos con pena superior a la referida mediación sólo será considerada para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción. Recuérdese que la cuota alimentaria de ningún modo es una prestación de carácter económico si no, especialmente, una manifestación del deber constitucional de solidaridad y de responsabilidad fundados, en la necesidad del alimentado y en la capacidad del alimentante.
De esta forma, este delito es de carácter permanente y de tracto sucesivo, de suerte que durante el periodo en el cual el alimentante evade su obligación el delito se está cometiendo11, razones por las cuales habrá que despacharse de manera desfavorable lo solicitado por el apelante. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V A Primero. - Confirmar la sentencia recurrida, de fecha y origen conocidos, por las razones plasmadas en precedencia y en cuanto atañe al objeto de disenso.
Segundo. - Contra la presente decisión procede el recurso de casación en los términos del artículo 181 y ss. Del Código de Procedimiento Penal. 11 Sentencia T-502 de 1992 y T-098 de 1995. Inasistencia alimentaria Yefer Erlen Chantre Ortega 41 396 6000 594 2019 00151 01 P á g i n a 9 | 9 Las partes quedan notificadas en estrados.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria