REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016100000201900095 01 Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. Condenado: CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Delito: Concierto para delinquir, Hurto Calificado y agravado y otros.
Motivo de Alzada: Sentencia condenatoria. Decisión: Nulidad de la sentencia e improbación allanamiento. Acta No. 167 Bogotá D.C. Diciembre nueve (9) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal lo que en derecho corresponda en el proceso seguido en contra de SILVIA PATRICIA PIRABÁN SOLANO, FRANCISCO RESTREPO GALINDO, EDGAR YESID MORALES VARÓN, JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO, CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA, en el que fueron condenados en sentencia del 27 de abril de 2021 por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 2.- HECHOS Fueron descritos en primera instancia, así: “…Se dio inicio a la presente investigación el informe ejecutivo de fecha 31 de octubre de 2018 suscrito por el servidor de policía judicial – SIJIN IT JHON ALEJANDRO MEJÍA Y PT.
RODRIGO ÁLVAREZ CAMARGO en el que señalan que por fuente humana no formal se tuvo conocimiento de la existencia de una presunta banda delictiva dedicada al hurto de vehículos de alta gama en la modalidad de atraco en sectores de las localidades de Suba, Usaquén y Engativá. Se indica además que la fuente señaló como parte de la presunta banda a los sujetos conocidos como DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ ESPITIA alias DIEGO quien utilizaría el abanado celular 3003427619, JAVIER GONZÁLEZ MELO, quien utilizaría el abonado celular 3508142290, entre otros.
En desarrollo de la labor investigativa desde la información obtenida de Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 2 la fuente no formal, la cual fue ratificada por declaración jurada, las labores de verificación, inspecciones, entrevista, fotogramas, retratos hablados, reconocimientos fotográficos, la interceptación de varias líneas celulares que se originaron de los abonados 3003427619 y 35078142290 inicialmente suministrados por la fuente, y la búsqueda selectiva en base de datos por medio de la cual se obtuvieron las celdas de ubicación para la fecha y hora de las comunicaciones interceptadas que resultaron de interés para el desarrollo de la indagación, así como el análisis link para establecer el vínculo de comunicabilidad entre los presuntos delincuentes, se logró establecer la existencia de la banda delincuencial denominada LOS MARINILLOS dedicada al hurto de vehículos de alta gama y media gama en la modalidad de atraco mediante la utilización de armas de fuego en las localidades de Suba, Usaquén, Engativá y Teusaquillo de la ciudad de Bogotá D.C. y que estaban conformadas por JAVIER ALFREDA GONZÁLEZ MELO alias EL GORDO O GORDITA, SILVIA PATRICIA PIRABAN SOLANO alias PATY, PATICO O PATO, CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA alias FLACO, DIEGO ALEJANDRO GONZÁLES ESPITIA alias DIEGO, FRANCISCO RESTREPO GALINDO alias EL MOCHO, FLAQUITO O PACHO, CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL alias CARLOS, ANDRÉS EDUARDO HERRERA ROJAS alias ANDRÉS Y EDGAR YESID MORALES BARÓN alias EDGAR, sujetos que se concertaron para cometer hurtos en la ciudad de Bogotá proyectando a futuro dicha actividad como su negocio y desarrollando cada uno un rol especifico, así como de su actuar delictivo se tiene conocimiento desde el 31 de octubre de 2018 y fue desplegado hasta la fecha del operativo que terminó con sus capturas; lapso durante el cual causaron daño a los bienes jurídicos del patrimonio económico, la seguridad pública y la eficaz y recta impartición de justicia. Y es claro que cada uno cumplía un rol específico dentro de la organización y determinante para la ejecución de los ilícitos; y de ellos se tiene que unos se encargaban de realizar el hurto automotor, otros se encargaban de ocultar el vehículo en su domicilio, otros, en algunos casos desguazaba el vehículo para la comercialización de sus autopartes y otro se encargaba de la comercialización ya fuera del automotor o de sus autopartes en el mercado negro.
Y en lo que refiere al delito de Hurto los delincuentes en cualquier día de las semana generalmente en horas de la noche o de la madrugada elegían a sus víctimas al azar en las localidades de Suba, Engativá, Usaquén o Teusaquillo teniendo en cuenta que los vehículos cumplieran con las características de comercialización que usaban, en momentos en que la víctima se encontraba dentro del vehículo y por lo general acompañados eran abordados tanto por la puerta del piloto como la del copiloto y comenzaban a intimidarlos con armas de fuego hasta obligarlos a abrir las puertas, luego el piloto era pasado a la parte de atrás y quedaba en medio de dos de sus victimarios, los obligaban a bajar la cabeza para que no los observaran y el vehículo era tomado por uno de los delincuentes para conducirlo.
El vehículo era abordado también por una femenina que por lo general se sentaba detrás del puesto del copiloto y que era quien desojaba de sus pertenencias (celulares, joyas, dinero) a las víctimas, así mismo les quitaba las tarjetas de crédito y débito y les exigía las claves para posteriormente despojarlos del dinero existente en las cuentas; y finalmente las víctimas eran abandonadas en localidades como Fontibón o Suba.
Una vez hurtado el vehículo era conducido a un sitio previamente establecido para ser escondido y custodiado por otros de los integrantes de la banda, posteriormente otros integrantes de la organización conseguían los compradores para dichos rodantes con el fin de ser desguazados y comercializados en partes de segunda en el mercado negro.
Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 3 En desarrollo de la labor investigativa la Fiscalía General de la Nación logró concretar diecinueve eventos por lo que procederá a acusar a los integrantes de la citada banda delictiva. … De la responsabilidad de JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO alias EL GORDO o GORDITO de acuerdo con los EMP y EF se tiene un alto grado de probabilidad que es responsable de los eventos 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 16 y 18.
De la responsabilidad de SILVIA PATRICIA PIRABAN SOLANO alias PATY, PATICO O PATO…de acuerdo con los EMP y EF se tiene un alto de probabilidad que es responsable de los eventos No 1, 4, 7, 10, 11, 13, 14, 16 y 19… De la responsabilidad de FRANCISCO RESTREPO GALINDO alias EL MOCHO, FLAQUITO O PACHO… de acuerdo con los EMP y EF se tiene que un alto grado de probabilidad que es responsable de los eventos No 5, 6, 8 y 17.
De la responsabilidad de EDGAR YESID MORALES VARÓN alias EDGAR… de acuerdo con los EMP y EF se tiene alto grado de probabilidad que es responsable de los eventos No 9 y 15… … De la responsabilidad de CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA alias FLACO… de acuerdo con los EMP y EF se tiene un alto grado de probabilidad que es responsable de los eventos No 7, 9, 10, 14, 16 y 18.
De la responsabilidad de CARLOS ANDRÉS CORTES BERNAL alias CARLOS… de acuerdo con los EMP y EF se tiene un alto grado de probabilidad que es responsable de los eventos No 9, 10 y 13. Aunado a lo anterior, en operativo llevado a cabo el día 2 de abril de 2019 para dar con la captura de los implicados se realizó diligencia de registro y allanamiento, entre otros en el inmueble ubicado en la carrera 68 No 01 – 77 del barrio Hipotecho de la Localidad de Kennedy donde fue capturado EDGAR YESID MORALES VARÓN a quien se le halló en su taller de latonería UNAS PARTES DE VEHÍCULOS así: un vidrio panorámico para carro Mazda con el identificar FOW569 y un techo para el mismo vehículo al solicitar los antecedentes para dicho automotor se estableció que por el hurto del vehículo de PLACAS FOW569 se encuentra una denuncia penal…del 23 de enero de 2019 por el delito de hurto en la modalidad de atraco siendo denunciante JUAN CARLOS ALZATE VARGAS; así mismo, se halló dos vidrios para vehículos Renault con identificación WNK588 y un techo para Renault Duster color verde, al solicitar los antecedentes para dicho automotor se estableció que se encuentra una denuncia… del 15 de diciembre de 2018 por el delito de hurto en la modalidad de atraco siendo denunciantes JAVIER ANDRÉS CASTILLO VILLANUEVA. … Por otro lado, en diligencia de Registro y Allanamiento realizado el mismo 2 de abril de 2019 en la carrera 106 A No 664 B – 08 del barrio Muelle de la Localidad de Engativá fue capturado el señor JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO… quien al momento de identificarse ante los servidores de la Policía Nacional exhibió la cédula de ciudadanía No 1.113.622.199 a nombre de Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 4 MARCO LEONARDO MÉNDEZ AGUILAR y ante el requerimiento de la Policía acerca de si en verdad ese era su documento de identidad procedió a facilitar su verdadero documento de identidad cédula de ciudadanía No 1.014.177.407.
Realizado el estudio documentológico de la cédula de ciudadanía No 1.113.622.199 a nombre de MARCO LEONARDO MÉNDEZ AGUILAR se estableció por parte de la perito documentologa… que el soporte del documento cuestionado no corresponde y no presenta las características de seguridad y autenticidad de los legalmente expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil, es decir que se trataba de una cédula falsa…”1.
(Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Los días 4 y 26 de abril de 2019 ante los juzgados 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se imputaron cargos a las siguientes personas, por los delitos que se relacionan a continuación: JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con uso de documento público falso;
CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y EDGAR YESID MORALES BARÓN los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con receptación agravada; SILVIA PATRICIA PIRABAN SOLANO, FRANCISCO RESTREPO GALINDO y CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado en concurso homogéneo y sucesivo previsto en los artículos 340, 239, 240 inciso 1º y 31 del Código Penal2. 3.2.- El Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, efectuó audiencia de verificación de allanamiento, saneando el proceso, escuchando el escrito de acusación y constatando que el 1 N.I 356636 – Decisión de Primera Instancia. 2 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356636%20- %20Salida%2027%20-%2004%20-%202021/Audios/2019-04- 04,%20Legalizaci%C3%B3n%20de%20allaanmiento,%20captura,%20incautaci%C3%B3n,%20f.%20de%20imputaci%C 3%B3n%20y%20med%20de%20aseguramiento..wmv https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356636%20- %20Salida%2027%20-%2004%20-%202021/Audios/2019-04-26%20Preliminares.wmv Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 5 allanamiento hubiese sido libre, consciente, voluntario y debidamente informado; además, informando a los acusados que para poder acceder al descuento del allanamiento debían reintegrarse los beneficios económicos que hubiesen obtenido como producto del ilícito, lo cual fue entendido por estos, quienes lo expresaron a viva voz3, fijando una nueva fecha para dar continuación a la audiencia, a fin que los procesados realizaran la reparación pertinente. 3.3.- El 2 de marzo de 2020 se impartió legalidad del allanamiento a cargos, corroborando que no se había efectuado reparación a los perjuicios, por lo que se anunció sentencia de carácter condenatorio sin reconocer los beneficios del allanamiento en razón a lo mencionado y corriendo el traslado del artículo 4474. 3.4.- El día 27 de abril de 2021 se efectuó la lectura de la sentencia, luego de lo cual esta fue apelada por los defensores de los procesados. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Luego de reseñar el acontecer fáctico y jurídico; la tipicidad de los delitos aceptados; la participación en cada uno de esos por parte de los acusados; la antijuridicidad y la culpabilidad; efectuó la respectiva dosificación punitiva, aclarando que al no haberse realizado el reintegro del incremento patrimonial objeto de los ilícitos, no se otorgaría ningún descuento punitivo.
Aunado a que resolvió la solicitud de nulidad presentada por el defensor de ROJAS MOYA, advirtiendo que el delegado de la fiscalía informó a los encartados la necesidad de reintegrar los bienes objetos del ilícito 3 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356636%20- %20Salida%2027%20-%2004%20-%202021/Audios/2021%20-%2006%20-%2003%20- %20Individualizaci%C3%B3n%20de%20Pena%20y%20Sentencia%20-%20Inicio%20.mp4 4 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356636%20- %20Salida%2027%20-%2004%20-%202021/Audios/2021%20-%2003%20-%2002%20- %20Continuaci%C3%B3n%20audienca%20de%20individualizaci%C3%B3n%20de%20pena%20y%20sentencia%20.m p4 Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 6 para poder obtener el descuento punitivo igualmente, en la audiencia de verificación de allanamiento de fecha 3 de junio de 2020 el despacho advirtió dicha obligación para acceder a tal beneficio. Además, el togado dejó precluir el momento idóneo para sustentar su nulidad, habida cuenta que ello debía expresarlo al serle corrido el traslado correspondiente.
Motivo por el cual, declaró improcedente esa. Respecto de la solicitud de inaplicabilidad del reintegro del artículo 349 del CPP y su exclusión a aquellos delitos que no atentaban contra el patrimonio económico, consideró que, de conformidad con la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, los allanamientos son una modalidad de preacuerdo y, por ende, debe cumplirse lo previsto en el artículo 349 del C.P.P., motivo por el cual no es posible omitir el cumplimiento de dicha normatividad; además, refirió que en aquellos delitos en los que no hubo incremento patrimonial, debía tenerse de presente que esa norma no hace referencia los perjuicios sufridos por las víctimas, sino al incremento patrimonial obtenido a causa del actuar ilícito, motivo por el cual, es aplicable tal normatividad.
Por último, sobre la solicitud la prisión domiciliaria en razón a la calidad de padre cabeza de familia que presentaron los apoderados de CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL Y EDGAR YESID MORALES VARÓN, negó estas, en razón a que no se acreditó que sus compañeras permanentes de estos no pudiesen trabajar y, por ende, hacerse cargo de sus menores hijos, así como tampoco que estos no cuenten con más integrantes del núcleo familiar que puedan prestar su ayuda.
En virtud de lo anterior, impuso las siguientes condenas a saber: JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO a la pena principal de ciento ochenta y seis (186) meses de prisión, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con uso de documento falso en concurso heterogéneo con hurto calificado en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de coautor.
Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 7 SILVIA PATRICIA PIRABAN SOLANO a la pena principal de ciento ochenta y seis (186) meses de prisión, en calidad de autora del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado en calidad de coautora.
FRANCISCO RESTREPO GALINDO a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado en concurso homogéneo y sucesivo. CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA a la pena principal de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado en concurso homogéneo y sucesivo.
CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con receptación agravada. EDGAR YESID MORALES VARÓN a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con receptación agravada.
A todos los condenados les fue impuesta la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena reseñada y les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria5. 5.- DE LA APELACIÓN 5 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356636%20- %20Salida%2027%20-%2004%20-%202021/N.I.%20356636%20- %20Decisi%C3%B3n%20de%20primera%20instancia%20.pdf Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 8 5.1.- La defensa de EDGAR YESID MORALES VARÓN manifestó que no es aplicable el artículo 349 del C.P.P., en razón a que existen diferencias entre los preacuerdos y la aceptación de cargos. El mencionado aceptó cargos en la audiencia de formulación de imputación, sin que hubiese necesidad de llegar a un acuerdo de voluntades con la fiscalía, por lo que no es aplicable la norma referida; además, en caso de pretender hacer una interpretación de esa extensa de esa, en el presente caso no se probó que las víctimas hubiesen demostrado el monto del perjuicio concreto, quedando ello en meras afirmaciones, las cuales resultan probables, pero no probadas.
Si se exige que para otorgar el descuento debe realizarse un pago, debe referirse, igualmente, la cantidad de dinero, lo cual no ocurrió al omitirse esa parte probatoria; porque al haberse aceptado los cargos, era necesario incrementar la responsabilidad argumentativa y/o demostrativa de las víctimas. Además, si se partiera de los 9 años de prisión impuestos y se efectuara el descuento del 50% de la pena, el resultado final sería de 4 años y medio de prisión, es decir 54 meses y si se descontaran los 24 meses que ha estado privado de la libertad, sólo le restarían 30 meses para cumplir su condena y, por tanto, podría purgarla en su domicilio junto a su familia.
Por tanto, solicitó que se revoque la decisión de negar el descuento previsto por la aceptación de cargos, fijándose la pena en 54 meses y al haber purgado 24 meses de la medida de aseguramiento, se otorgue el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a fin que pueda reincorporarse en sociedad6. 6 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356636%20- %20Salida%2027%20-%2004%20-%202021/Audios/2021-04-27%20Lectura%20de%20fallo.mp4 Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 9 Del traslado a no recurrentes de esta apelación, el defensor de SILVIA PATRICIA PIRABAN SOLANO Y FRANCISCO RESTREPO GALINDO señala adherirse al recurso interpuesto; asimismo, el defensor de JAVIER ALFREDO GONZALEZ MELO, dice no tener objeción alguna, como el de CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL, quien indica atenerse a las resultas que los señores Magistrados del Tribunal decidan sobre esta sentencia, y apoya el recurso.
Como representante de víctimas EDILBERTO CASTELLANOS, su apoderado solicita se mantenga la decisión de primera instancia; indica al respecto que la argumentación efectuada por el abogado va encaminada a que los allanamientos es una cosa y que no se refiere a los preacuerdos, cuando la Corte Suprema de Justicia en sus últimos pronunciamientos, a partir de la sentencia SP14496 de 2017 rad. 39831 ha sido clara en el sentido de que, el allanamiento hace parte de los preacuerdos y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo señalado en el art. 349 del C.P.P. y los procesados no cumplieron con esa carga; el representante de víctimas FABIAN ENRIQUE SALAZAR indica atenerse a lo resuelto en este proceso; informa que cuando se instaló la audiencia de individualización de la pena, el despacho y la fiscalía les advirtió a las personas condenadas, la necesidad de reintegrar el dinero objeto del ilícito, para el efecto de aplicarles el descuento del allanamiento; a su vez, la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicita se mantenga la decisión de primera instancia; indica que lo que está sucediendo es cuestión de interpretación del art. 349 del C.P.P., sobre la cual existen unos pronunciamientos respectivos en relación a lo mismo, que no solamente cobijan a los preacuerdos, en el reintegro de lo apropiado, sino se hace extensivo a los allanamientos. 5.2.- La defensa de SILVIA PIRABAN SOLANO Y FRANCISCO RESTREPO GALINDO manifestó adherirse al recurso anterior, habida cuenta que la aceptación de cargos no es un acto bilateral ni un acuerdo con la fiscalía, sino que, por el contrario, es una forma anticipada de terminar el proceso, la cual, contempla un descuento hasta del 50% de la pena Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 10 y, de pretenderse la reparación, existen otros medios, tal como el incidente de reparación integral y, de fracasar este, la vía civil. Por ende, el imputado, respecto a la pregunta que realiza el operador judicial, asume una decisión unilateral, irretractable, la cual contempla un escenario para favorecer a quien acepta cargos en ese momento procesal.
Por ende, solicitó que se conceda el descuento punitivo de, hasta el 50% de la pena, en razón al allanamiento a cargos7. Traslado a no recurrentes. El defensor de EDGAR YESID MORALES VARÓN indica hacer propios los argumentos de la impugnante; el defensor de JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO solicita aprobar lo manifestado por el recurrente, toda vez que se han aceptado unos cargos y al aceptarlo prácticamente es una forma de terminar el proceso sin dilaciones de ninguna naturaleza y eso conlleva a que se obtenga un 50% de la imposición de la pena.
La representante de víctimas EDILBERTO CASTELLANOS Se ratifica en los argumentos como no recurrente del anterior defensor; a su vez, el del señor FABIAN ENRIQUE SALAZAR solicita se confirme la decisión, en razón a que no es cierto que la reparación integra sea el único objeto en el proceso; por el contrario, es en todo instante en el proceso que se busca la reparación de las víctimas.
Por su parte, la delegada de la Fiscalía General de la Nación se mantiene en la posición; solicita se mantenga la decisión. 5.3.- La defensa de CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL manifestó que a este le fueron imputados los delitos de concierto para delinquir y receptación agravada, los cuales aceptó, sin que le fuese informado que debía restituir los dineros objeto del ilícito por parte del fiscal o del juez, y ello ocurre en razón a que esos no generan un incremento patrimonial. 7 Ibidem.
Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 11 Por tanto, si no es una obligación del encartado realizar el pago de indemnizaciones, en razón al no existir incremento patrimonial, no comprende por qué no le es otorgada la rebaja del 50%. Tal situación no permite evidenciar que exista congruencia entre lo fáctico, la motivación y la parte resolutiva, restringiendo su derecho al debido proceso.
Aunado a que el delito de receptación agravada está previsto en el Título XVI de delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia en el capítulo quinto –del favorecimiento- por lo que, a la hora de extractar la legalidad debe revisarse la estricta tipicidad, sin que ello implique que sea contrario a la aceptación de cargos realizada, sino que es claro que no se presenta incremento patrimonial.
El encartado fue quien se presentó ante el fiscal para que realizara la respectiva legalización de captura e imputación, siendo ello una circunstancia de menor punibilidad, aunado a que carece de antecedentes y ve por su progenitora y sus dos hijos, todo ello permite concluir que merece el descuento punitivo del 50% de la rebaja de la pena, tal como lo refiere la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, la cual traslada al ente persecutor la carga de determinar el incremento patrimonial obtenido por los sentenciados a raíz del ilícito, el cual debe ser probado de forma particular, lo cual no fue realizado, quedando vedado el juez de conocimiento de realizar dicha adjudicación, máxime si se tiene en cuenta que, itera, el delito por el cual fue condenado no es de aquellos de los que se pueda deducir un incremento en su patrimonio.
Por tanto, solicitó que se conceda el descuento punitivo del 50%, fijando la pena en 54 meses, se disminuya en el mismo término la inhabilidad de derechos y funciones públicas y se realice el descuento Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 12 de la multa en el mismo porcentaje, a fin que quede en 3.5. salarios mínimos legales8.
En el traslado a no recurrentes, estos guardaron silencio. 5.4.- La Defensa de JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO manifestó que ese se allanó a los cargos concierto para delinquir, falsificación en documento público y hurto agravado en la audiencia de formulación de imputación, por lo que la normatividad es clara al tratarse dicho allanamiento de una aceptación unilateral realizada por el procesado, la cual le favorece con un descuento punitivo hasta del 50%.
Sin embargo, pese a lo dispuesto en la norma procesal, dicha circunstancia no se acreditó en la sentencia, siendo la pena desproporcionada, sin que tuviese presente descuento alguno; además, aunque admitió sin condicionamiento la imputación formulada al creer ciegamente en el ofrecimiento premial, lo cual le haría acreedor de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ello no ocurrió. Iteró que la pena fue desproporcionada, al no tener en cuenta el descuento punitivo del 50% de rebaja.
Ello, habida cuenta que el concierto para delinquir, con ese porcentaje mencionado, no sería de 48 meses sino de 24 meses de prisión, el hurto calificado pasaría de 8 a 4 años y el uso de documento público falso de 48 a 24 meses, para un total de 96 meses u 8 años de prisión; inclusive, de aumentar la tercera parte, la condena aumentaría 32 meses más, para un total de 128 meses de prisión, lo cual no es concordante con lo manifestado en la sentencia. 8 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356636%20- %20Salida%2027%20-%2004%20- %202021/Recurso%20Jhon%20Jairo%20Cadena/APELACION%20CARLOS%20ANDRES%20CORTES%20BERNAL.p df Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 13 Por lo anterior, solicitó que se conceda el descuento punitivo del 50% en la pena impuesta, al haber aceptado cargos en la audiencia de formulación de imputación9. En el traslado a no recurrentes, estos guardaron silencio. 5.5.- La defensa de CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA realizó un recuento de las actuaciones procesales surtidas en dicha investigación y refirió que respecto a la solicitud de nulidad que elevó en la audiencia del artículo 447 del CPP, la cual fue negada en la sentencia, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 29 de la C.N. el cual reza que “… nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ”, así como lo establecido en el artículo 457 del C.P.P. el cual prevé que “… Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…”.
En el presente caso, dicha causal de nulidad de configura, en razón a que la fiscalía omitió informar al referido que la rebaja de hasta el 50% por aceptación a cargos estaba condicionada al reintegro de los dineros producto de las conductas punibles por él desplegadas, por lo que efectuó un recuento de parámetros legales y jurisprudenciales que rigen la figura del allanamiento, para que se establezca si se está en presencia de alguna irregularidad o violación a derechos que se enmarque como causal de nulidad.
En ese sentido, refirió que en el trámite del procedimiento abreviado existen dos formas de terminación del proceso, una simple y llana aceptación de cargos y otra derivada de la celebración de preacuerdos con la fiscalía. 9 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356 636%20-%20Salida%2027%20-%2004%20-%202021/Recurso%20Dr%20Jos%C3%A9%20Narciso Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 14 En el procedimiento del allanamiento, tal como lo estipula el artículo 288 del C.P.P., el fiscal luego de individualizar al implicado, y realizar la imputación fáctica y jurídica, ofrece al acusado la posibilidad de aceptar los cargos, para así obtener una rebaja de pena equivalente al 50%, por lo que le corresponde al juez de control de garantías o al de conocimiento, verificar que dicha aceptación de voluntad hubiese sido libre, voluntaria, debidamente informada y en presencia de un defensor, para evitar que se vulneren garantías fundamentales, tal como lo ha entendido la corte, habida cuenta que la intervención del juez no puede limitarse a la verificación de aspectos formales con miras a que se profiera un fallo condenatorio, sino que debe tener presente que aquellas manifestaciones de culpabilidad no transgredan derechos fundamentales del procesado.
En un principio, el allanamiento a cargos no se consideraba parte integrante de los acuerdos, postura que no era ajena a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, lo cual generaba múltiples discusiones en los estrados judiciales, toda vez que al considerar este un acuerdo se debería dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 349 del C.P.P., para aquellos delitos en que hubiese existido incremento patrimonial producto del ilícito, siendo entonces obligatorio el reintegro de, por lo menos, la mitad de lo apropiado, así como el aseguramiento del remanente a fin que se pudiese obtener la respectiva rebaja de la pena, tesis que, actualmente, comparte el órgano de cierre mencionado.
En el presente asunto, si bien el Fiscal 39 Especializado de Estructura de Apoyo de Bogotá realizó las formalidades de la audiencia de formulación de imputación, y manifestó que podía acceder a una rebaja del 50% de la pena si indemnizaba a las víctimas, atendiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado número 39831 del 27 de septiembre de 2017, el cual podía ser acogido por algunos jueces, no especificó el monto a indemnizar, ni que la reparación debía ser solidaria, o que debía Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 15 indemnizar a todas las víctimas aunque no hubiese tenido participación en todos los eventos, toda vez que el concierto para delinquir lo vinculaba en todos los delitos que cometiere la organización criminal. Por ende, existe nulidad en la actuación ante dicha omisión, sumado a que el juez de control de garantías tampoco realizó el control respectivo y aunque se esperaba que dicha situación fuese subsanada por el juez de conocimiento al verificar el allanamiento, ello tampoco ocurrió, pues fue negada la solicitud de nulidad.
Por tal motivo, es evidente que el allanamiento a cargos se encontraba viciado por error, tal como lo establece el artículo 1508 del C.C., con lo que se genera, consecuencialmente, una nulidad y debe retrotraerse el proceso hasta antes de la aceptación de cargos en la audiencia preliminar. Respecto de la sanción penal, consideró que debe analizarse la procedencia del allanamiento por el delito de concierto para delinquir, toda vez que debe tenerse presente si, contra este, es exigible lo dispuesto en el artículo 349 del CPP, como presupuesto para la reducción de la sanción a imponer.
La estructura de esa conducta ha sido interpretada por la jurisprudencia como un delito de peligro abstracto y de mera conducta, que no demanda la verificación de un daño material, toda vez que el bien jurídico protegido es la seguridad pública, por lo que no es plausible su atomización, toda vez que su titularidad radica en el conglomerado social y no de forma individual, por lo que no puede ser concebido como un medio para la consumación de los hurtos, toda vez que por ese no existe un incremento patrimonial, debiéndose sustraerse el artículo 349 ibídem, por lo que sí opera el descuento punitivo del 50% de la pena por allanamiento a cargos.
La pena impuesta por dicho delito fue de 48 meses, cuando debía ser de 24 meses de prisión. Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 16 Sobre el delito de hurto calificado, se impuso una pena de 8 años, más otro tanto por el concierto para delinquir, que sería aproximadamente de 16 meses, más un mes por cada evento en el que haya participado y en su caso fueron seis, lo que conlleva a que la sanción total fuese de 118 meses difiriendo de esa forma con los 168 meses impuestos por el despacho.
Resaltó que indemnizó a algunas de sus víctimas y algunos vehículos fueron recuperados, tal como se describe en los anexos de la indemnización de perjuicios, reparó a BRAYAN EFREN PARRA BUITRAGO y OSCAR DAVID MARTÍNEZ DÍAZ. Iteró que la pena a imponer debería ser la de 118 meses de prisión. Por tanto, como solicitud principal deprecó que se decrete la nulidad de la aceptación de cargos de fecha 26 de abril de 2019 y se retrotraiga el proceso hasta antes de esta, para que sea continuada y, como pretensión subsidiaria, solicitó que se conceda el descuento por el delito de concierto para delinquir y se redosifique la pena en 118 meses10.
En el traslado a no recurrentes, estos guardaron silencio. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los señores SILVIA PATRICIA PIRABÁN SOLANO, FRANCISCO RESTREPO GALINDO, EDGAR YESID BARÓN, JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO, CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y EDGAR ALBERTO MOLANO TORRES, contra la referida decisión. 10 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356636%20- %20Salida%2027%20-%2004%20- %202021/Recurso%20Dr%20Edgar%20Alberto%20Molina/CARM%20A%20J54PC%20APELACION%2030-4- 21.docx.pdf Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 17 Así las cosas, dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la existencia de una presunta causal de nulidad, la aplicación del contenido del art. 349 del C.P.P. en los allanamientos a cargos y la dosificación de la pena, la Sala: i) señalará los criterios jurisprudenciales y legales que rigen las figuras aludidas; para luego, ii) determinar si el allanamiento a cargos efectuado por los investigados se encuentra ajustado a legalidad y, de no prosperar analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación. 6.1.- Seguidamente se hace relación de la jurisprudencia aplicable al caso. 6.1.1.- La ineficacia de los actos procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004 son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita (art. 455), nulidad por incompetencia del juez (art. 456) y nulidad por violación a garantías fundamentales (art. 457), violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, de esta última se ha indicado: “ARTÍCULO 457.
NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento”.
En punto de las nulidades la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “En principio, no es cualquier discurso con el que se pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y transcendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada una tiene un tratamiento independiente, debiendo identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico o material).
Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo al debido proceso, incumbe señalar: ¿Cómo se fracturaron las bases legales ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿De qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, ¿Cuáles son las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿Hasta qué acto procesal Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 18 y por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia.” 11 6.1.2.- Ahora, el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, artículo 351 del C.P.P., indica lo siguiente: “… ARTÍCULO 351.
MODALIDADES. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación….”. 6.1.3.- Los allanamientos a cargos deben estar revestidos de todas las garantías fundamentales y, por lo mismo, están sujetas a verificación por parte no solo de Juez Control de Garantías, sino también por el Juez de Conocimiento, de no encontrarse conforme a legalidad, la consecuencia es: “(…) la declaratoria de ineficacia de lo aceptado o convenido, previa invocación y demostración – en el incidente que al efecto ha de disponer el funcionario-, que la aceptación de cargos o el acuerdo con la Fiscalía no se llevó a cabo de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino que, por el contrario, se presentaron vicios en el consentimiento o hubo violación de garantías fundamentales.” 12 Por lo anterior, es deber del ente acusador informar de forma clara, concisa y coherente todas las circunstancias que rodean una aceptación voluntaria de cargos, para que, al momento de indicarle al Juez su voluntad, el investigado tenga claridad sobre lo que posteriormente se generará con su aceptación, de lo contrario, sería indebidamente sorprendido en la sentencia condenatoria. 6.1.4.- Por lo anterior, debe informarse de forma clara, precisa y coherente lo indicado por la H. Corte Suprema de Justicia en atención a lo normado en el artículo 349 del C.P.P., al respecto a dicho: 11 Corte Suprema Justicia. Sala de Casación Penal. 28 septiembre de 2011.
Radicado 34674. M.P. Javier Zapata Ortiz. 12 Corte Suprema Justicia. Sala de Casación Penal. 3 de septiembre de 2014. Radicado 33409. M.P. José Leónidas Bustos Martínez Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 19 “… como resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.
Pese a los esfuerzos realizados en orden a atribuirle naturaleza y efectos diversos, esta Sala es del criterio que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», sino porque es la propia ley (artículo 351 de la Ley 906 de 2004), la que establece que el «acuerdo» de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y ha de presentar ante el Juez de Conocimiento, sin el cual dicho funcionario no que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalía e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306, y ratifica la sentada primigeniamente (cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) con todas las consecuencias que de ella se derivan (CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300) ”13 6.2.- De acuerdo con lo que es objeto de apelación, se deberá hacer el estudio en el siguiente orden: i) verificar si el allanamiento a cargos se encuentra revestido de legalidad; ii) determinar si prospera la causal de nulidad invocada; iii) indicar si debe aplicarse lo normado en el art. 349 del C.P.P. para el caso en estudio; y iv) verificar la dosificación de las penas impuestas. 6.2.1.- Previo a pronunciamiento de fondo sobre los temas objeto de apelación, aun cuando hubo silencio por parte del juez control de garantías, así como del juez de conocimiento, sobre la forma como la fiscalía expuso a los imputados los beneficios que podrían tener de aceptar los cargos impuestos, se hace necesario que la Sala verifique 13 Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. 27 de septiembre de 2017, Radicado 39831.
M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 20 ese acto procesal fue revestido de las garantías exigidas por la misma ley para que pueda afirmarse su legalidad. Para tal efecto, se transcribirán apartes muy específicos de las dos audiencias de formulación de imputación. En primer lugar, la audiencia de fecha 04 de abril de 2019, allí se indicó: “Fiscal: Ahora, es importante que yo les ponga en conocimiento, frente a aquellos a los que les he imputado delitos que afectan el patrimonio económico, es decir, Javier, Silvia y Francisco, básicamente frente al hurto y es que ha tomado carrera en los Jueces de Conocimiento la aplicación de una sentencia que ya les referiré cuál es, miren la decisión es, el magistrado ponente es José Francisco Acuña Vizcaya radicación 39831, aprobada en acta No. 319 del 27 de septiembre de 2017, ese fue el tan conocido proceso de los hermanos nule, que fue tan conocido en las noticias, cuando hay aceptación de cargos, hay unos jueces que dicen si ellos aceptaron los cargos pero hacen una exigencia puntual, que para hacer valer esa aceptación de cargos se tendría que indemnizar las víctimas, si, por qué les explico esto, porque esta causa puede radicarse frente a un Juez que tenga ese criterio (…)”14.
Por su parte, la jueza les indicó: “(…) existe esa posibilidad de aceptar los cargos o de allanarsen a los cargos, cuando las personas aceptan los cargos, están reconociendo la responsabilidad penal por los hechos y por las conductas que les acaban de enrostrar, ello implica entonces que ustedes renuncian al derecho a guardar silencio, renuncian al derecho de no auto incriminarsen y al derecho de contar con la etapa de un juicio oral, es decir ya no habría ningún debate probatorio (…)”15.
Audiencia del 26 de abril de 2019. “… Fiscal: Ahora bien, en el evento de aceptar los cargos, hay una decisión de la Corte Suprema de Justicia que se hace necesario hacerle conocer, cuando hay afectación a delitos que tienen que ver con el patrimonio económico y donde se presume que hubo incremento patrimonial, porque hay jueces que tienen el criterio de que así se acepte cargos hay que indemnizar a las víctimas, sí?, pero hay jueces que dicen que no, que esa es una virtud únicamente de los preacuerdos que ya le explicaré qué son, es la decisión con radicación 39831 magistrado ponente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA de noviembre 27 de 2017, que es el tan conocido caso NULE, ellos aceptaron los cargos pero el juez les exigió, que para valerles la aceptación de cargos, se tenía que indemnizar a las víctimas, ya.
Ya le digo, como esto es aleatorio 14 Audiencia de juicio oral 04 de abril de 2019. Récord: 2:58:50. 15 Ibidem. Récord: 3:38:23. Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 21 frente a la radicación de esos escritos, puede caer en un juez que avale o que tenga este criterio, como hay otro que no lo tenga y le valdrá la aceptación sin indemnizar a las víctimas, ya.
Entonces se hace necesario que conozca esa decisión. … Juez: ANDRÉS MOYA, le pregunto si usted entendió con claridad la imputación que le acaba de hacer el señor fiscal. CARM: 100% claro, señora juez. Juez: Por favor, hable duro para que quede grabado. CARM: 100% claro la imputación que hizo el señor fiscal, señora juez. Juez: Defensa, observaciones a la imputación. Defensa: Ninguna su señoría. Juez: Es así como para esta funcionaria, atendiendo esa argumentación fáctica y jurídica que ha hecho el señor fiscal en esta audiencia, ha trasladado esos hechos a la tipicidad correspondiéndole a las conductas de concierto para delinquir como autor al señor CARLOS ANDRES ROJAS MOYA con C.C 80.183.018 y en concurso heterogéneo con hurto calificado en 6 oportunidades como lo ha dicho el señor fiscal en esta audiencia, conductas que están contempladas ene l C.P. que las ha explicado el señor fiscal, ha leído cual es la pena que traen las mismas y que el señor fiscal ha hecho esa imputación porque está autorizado por la CN tiene la facultad la fiscalía únicamente es este ente para hacer imputaciones, entre otras facultades que le da el legislador en su artículo 250.
Es de anotar entonces que se dan los requisitos de los artículos 286 y ss del CPP para hacer imputación y es que es una comunicación que realiza la fiscalía y que en este caso como se dan los requisitos esta funcionaria le imparte ese control positivo a las imputaciones que ha hecho el señor fiscal. … Juez: ya que ha entendido sus derechos, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y demás derechos fundamentales, si usted desea, yo puedo otorgar un receso razonable para que hable con su defensa y luego yo ingresaré a este recinto y le preguntaré si acepta o no los cargos que le ha hecho el señor fiscal en esta audiencia. Recuerde que el señor fiscal lo ilustró ampliamente y claramente sobre la aceptación o no de cargos y qué consecuencias trae la aceptación o no de cargos y que después de aceptados los cargos la persona no se puede retractar, también puso de presente la jurisprudencia del magistrado en cuanto a que hay unos criterios que algunos jueces requieren indemnización para aceptación de cargos y otros no. De todas maneras, es importante que usted tenga claros todos los aspectos, si tiene alguna duda, es importante que en este momento la debe informar para aclararse si tiene ello.
Entonces, ese pronunciamiento que señaló el señor fiscal es del doctor JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA. Es así como, entonces, usted tiene el uso de la palabra, si desea el receso o, también, si quiere contestar de una vez. … Juez: Si fue debidamente ilustrado por su defensa. CARM: Totalmente fui ilustrado. Juez: Si tiene alguna duda para aclararle.
CARM: No, no señora Juez, ya hablamos y tomamos una decisión. Juez: Defensa, ¿usted cumplió con su asesoramiento técnico y demás? Defensa: Señoría se le ilustró sobre las distintas oportunidades que el señor fiscal ha dicho, tomó la decisión que él quiso de manera libre, voluntaria y consciente, sabedor de las consecuencias que le trae la aceptación de cargos como él desea, que va a tener una pena, que va a estar con medida intramural Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 22 y al aceptar los cargos es consciente de todo eso que la fiscalía le ha hecho a conocer y sabedor de eso, su manifestación va a ser propia de su boca. Juez: Entonces le pregunto al señor imputado CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA, si acepta, o no, los cargos que le ha hecho el señor fiscal en esta audiencia. CARM: Sí señora juez, acepto los cargos imputados en esta audiencia…”16.
Es así como puede afirmarse que el delegado de la fiscalía no fue claro, específico y puntual sobre los beneficios que obtendrían los imputados, de querer terminar la actuación judicial por la vía del allanamiento a cargos. Tal situación se concreta en que i) no estableció por cuáles de las conductas se hacía necesario dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 349 del C.P.P. y por cuáles no; y que, ii) contrario a su obligación, les señaló que la aplicación de esa norma es potestativa de los jueces, habida cuenta que algunos tienen en cuenta y otros no los criterios de la jurisprudencia penal sobre el tema.
Todo lo hecho de manera irregular por la fiscalía fue avalado por los jueces de control de garantías, quienes no conminaron en las respectivas audiencias a la fiscalía sobre tales yerros en su postulación sobre los beneficios que podrían obtener de aceptar los cargos, pues no se trataba de hacer control alguno sobre la imputación –frente la que no se ha hecho glosa o reparo alguno-, sino de la claridad necesaria sobre tópicos tan importantes para los beneficios que podrían obtener los imputados, así como la respectiva punibilidad, de allanarse a los cargos.
En igual sentido, el juez de conocimiento, viendo tal panorama, trató, como más adelante se reseña, de corregir dichas falencias, pero su esfuerzo se verifica inane para superar la falencia que desde el inicio del procedimiento de terminación anticipada se apreciaba. 16 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j54pccbt_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Procesos%20Penales/356 636%20-%20Salida%2027%20-%2004%20-%202021/Audios/2019-04-26%20Preliminares.wmv Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 23 En tal verificación del allanamiento, en vez de corregir lo actuado irregularmente, sin fundamento claro, a su vez, trató de corregir los yerros evidenciados, por lo que hizo énfasis en dicha obligación –dar cumplimiento al artículo 349 del C.P.P.-.
En la citada audiencia -día 3 de marzo de 2021-, en vez de hacer lo que en derecho correspondía, que no era otra cosa que improbar el allanamiento, les indagó sobre lo que ahora es objeto de discusión por la defensa de los procesados: “…Juez: Entonces para efectos de dar un poquito de respiro ya son sobre las 11, aunque la hora me interesa, podemos trabajar hasta las 11 o 12 de la noche no hay problema, pero la idea es darle la oportunidad a todos y cada uno de los acusados de inentendible al artículo 349 y de ser inentendible el 269 también, para efectos de que tengan un mayor beneficio punitivo, entonces le voy a empezar a preguntar a cada uno. Voy a empezar con SILVIA PATRICIA PIRABÁN MELO.
SILVIA PATRICIA, me contestas. SPPM: Sí señor Juez. Juez: SILVIA PATRICIA usted es consiente que se tiene que devolver, haber le explico, con ocasión de los hechos punibles, de los delitos, hay un incremento patrimonial. Usted es consciente que para que ustedes tengan un beneficio por el allanamiento, deben regresar lo que se apropiaron.
¿Usted es consciente de ello? SPPM: Sí señor. Juez: ¿Su abogado le explicó suficientemente, cierto? SPPM: Sí señor. Juez: CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL, usted es consciente, CARLOS ANDRÉS, que tienen que devolver todas las cosas de las cuales se apropiaron, junto con los dineros o sus valores, para que el allanamiento que ustedes han hecho les pueda ofrecer beneficios, ¿usted es consciente de ello? CACB: Sí señor.
Juez: ¿Su abogado le explicó suficientemente? CACB: Sí señor. Juez: CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA, ¿usted es consciente CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA que todo lo que se han apropiado y dineros o sus valores deben ser regresados para que el allanamiento que ustedes han hecho tenga beneficios punitivos? CARM: Sí señor juez. Juez: ¿Su abogado le explicó suficientemente? CARM: Sí, señor juez.
Juez: EDGAR YESID MORALES BARÓN, ¿usted es consciente que tiene que regresar todas las cosas de las cuales se apropiaron, los valores o los valores de los mismos y los dineros, para que el allanamiento que ustedes hicieron les dé beneficios punitivos? ¿Usted es consciente de ello? EYMB: Si su señoría, soy consciente. Juez: ¿Su abogado le ha explicado suficientemente? EYMB: Sí, sí señor, sí me ha explicado.
Juez: FRANCISCO RESTREPO GALINDO, ¿usted es consciente que deben regresar todas las cosas o los dineros para que el allanamiento que ustedes hicieron les ofrezca beneficios punitivos? FRG: Sí, señor juez. Juez: ¿Su abogado le ha explicado suficientemente? Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 24 FRG: No, no señor, a mí el abogado no vino sino a que le firme el poder y no más a explicarme nada de eso.
Juez: Pero, ¿Usted es consciente que tiene que devolver todo? FRG: Claro, sí señor. Juez: JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO, ¿usted es consciente que para que ese allanamiento que ustedes hicieron tenga beneficios punitivos, tienen que devolver todo lo que se apropiaron: dinero, las cosas o el valor de los mismos? ¿Usted es consciente de eso? JAGM: Sí, señor juez.
Juez: ¿Su abogado le ha explicado suficientemente? JAGM: Sí señor….”. Como se observa, el mismo juez incurre en errores al realizar dicha postulación desde la perspectiva de que se “devolviera” o se “regresara” lo apropiado, cuando lo que se regula en dicha norma es el reintegro, no de devolución o regreso de los bienes objeto del o los delitos ejecutados.
Se añade a tales irregularidades que en la sentencia condenatoria se les sorprende a todos los imputados con penas sin beneficio alguno, sin justificación legal, ya que la aceptación de cargos no estuvo precedida de la renuncia de estas personas a los beneficios que estimaron podrían recibir al aceptar cargos, por lo que el quantum impuesto no se ajusta a la legalidad. 6.2.2.- De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, lo que se evidencia clara es la falta de cumplimiento de los parámetros contemplados en el artículo 8, literal i, en el ámbito de una renuncia a los derechos del mencionado artículo en sus literales b y k, en la exigencia de ser una decisión “debidamente informada”.
Es así como existe un vicio en el consentimiento, pues según la ley, el allanamiento, aceptación de cargos o los preacuerdos que durante el proceso se hagan deben estar basadas en información legal y clara en cuando a los beneficios que puede obtener. Ello hace que la renuncia a esos derechos en este caso se haya hecho bajo parámetros inciertos, lo que afecta su voluntad.
Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 25 Como consecuencia de lo anterior, al encontrar un vicio en el consentimiento, y de ello advertirse el desconocimiento de los principios que rigen el proceso penal, en especial los arriba enunciados, la decisión procedente es la de improbar el allanamiento a cargos efectuado por SILVIA PATRICIA PIRABÁN SOLANO, FRANCISCO RESTREPO GALINDO, EDGAR YESID MORALES VARÓN, JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO, CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA.
Por ello que es viable anular la sentencia, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 457 del C.P.P., al presentarse una grave afectación a los derechos y garantías procesales, como la contenida en el literal i del artículo 8º ejusdem, al no haberse dado la suficiente claridad a los términos en que estas personas podían renunciar a los derechos de los literales b y k de la citada normativa, por lo que faltó que hubiera una completa y debida información al respecto; además, emitirse sentencia condenatoria obviando dichas garantías, imponiendo penas por fuera de marco legal con base en tal situación irregular –falta de completud de la información al momento de allanarse a cargos los imputados-, con lo que la única forma de solucionar tal desconocimiento de garantías es nulitando la sentencia, e improbando la aceptación de cargos, a efecto que vuelto el proceso al estado a partir del cual se desconocieron esas garantías, se restablezcan sus derechos.
Como consecuencia de la invalidación de la sentencia, debe improbarse el allanamiento a cargos por desconocerse y no exigirse el cumplimiento de la ley en los planteamientos e información a la que estaba obligada la fiscalía y los jueces frente a los ofrecimientos y beneficios a los que pudieran hacerse acreedores de terminar anticipadamente el proceso. 6.2.3.- De las consecuencias para el proceso y los imputados.
Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 26 En primer lugar, debe quedar claro que el deficiente desempeño del ente investigador, así como de las partes de consuno, junto con los jueces que han conocido de este asunto en la falta de información para que decidan los procesados si se acogen o no a la terminación anticipada del proceso por allanamiento, en nada toca el acto de imputación hecho por la fiscalía frente a cada uno de los entonces indiciados, puesto que contra ese acto ninguna de las partes, ministerio público o intervinientes, incluso los apelantes, manifestó contrariedad alguna.
En segundo, que teniendo en cuenta que lo único que se encuentra afectado con la actuación irregular señalada es el acto inmediatamente posterior a la imputación en el que la fiscalía les informó de manera deficiente sobre los beneficios a los que podían acceder, pues no se ajustó la ley y la jurisprudencia vigentes, la actuación judicial debe volver a ese punto específico del trámite de la citada audiencia, para que, teniendo en cuenta lo acá indicado, la fiscalía proceda a exponer cuáles son y en qué consisten los beneficios que puede tener los imputados por aceptar cargos en la imputación y, a su vez, cuáles son los delitos que cobija en este caso el artículo 349 del C.P.P., entre otros aspectos.
En tercer lugar, que por tratarse de la improbación de la aceptación de cargos, al darse aplicación a lo normado en el parágrafo 2° del artículo 317 del C.P., no procede el otorgamiento de la libertad, por lo que los términos del proceso deben restablecerse para ese efecto. Finalmente, como el proceso debe volver al estado en que se encontraba, se dispone que la fiscalía proceda a cumplir con la orden que acá se imparte para que ante los mismos jueces de control de garantías ante los que se llevó a cabo esa parte de la imputación, los Juzgados 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, y frente a cada uno de los imputados proceda a cumplir con su función; así mismo se Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 27 conmina a los citados jueces de garantías para que realicen el control correspondiente del cumplimiento pleno del artículo 8º, literal i del C.P.P., en caso que los procesados se allanen a los cargos en la continuación de la citada audiencia. Si hay terminación anticipada o no del proceso en dicha actuación, se seguirá el trámite de ley que corresponda, según cada caso.
Por lo antes analizado, los restantes puntos de las apelaciones no serán resueltos, al invalidarse la actuación para que se rehaga lo pertinente, según lo acá expuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar la nulidad de la sentencia emitida por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de fecha 27 de abril de 2021. SEGUNDO.- No aprobar el allanamiento a cargos efectuado por SILVIA PATRICIA PIRABÁN SOLANO, FRANCISCO RESTREPO GALINDO, EDGAR YESID MORALES VARÓN, JAVIER ALFREDO GONZÁLEZ MELO y CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL en audiencia de formulación de imputación de fecha 04 de abril de 2019 adelantada por el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y CARLOS ANDRÉS ROJAS MOYA en audiencia adelantada el 26 de abril de esa misma anualidad por el Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Rad.
No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros. Concierto para delinquir y otros. 28 TERCERO.- De conformidad con el artículo 317, parágrafo segundo, del C.P.P., deben restablecerse los términos del proceso, por lo que no opera causal de libertad para ninguno de los acá imputados. CUARTO.- Se ordena continuar con el trámite correspondiente ante los citados juzgados de control de garantías por parte de la fiscalía encargada del caso.
QUINTO. - Contra esta decisión no procede recurso alguno. SEXTO.- Comuníquese en estrados a las partes, ministerio público e intervinientes. Para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Rad. No. 110016100000201900095 01 C/ CARLOS ANDRÉS CORTÉS BERNAL y otros.
Concierto para delinquir y otros. 29 JOHN JAIRO ORTÍZ ÁLZATE. H.lara.