REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00050 2017 03232 01 Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Acusado: MIGUEL ÁNGEL FLÓREZ BASTO Delitos: Peculado por apropiación Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca y condena Acta No. 119 Bogotá D.C. Septiembre primero (1º) de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la delegada fiscal, contra la sentencia emitida el 30 de abril de 2020, por la cual el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad absolvió a MIGUEL ÁNGEL FLÓREZ BASTO como autor del delito de peculado por apropiación. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así: “En el proceso ejecutivo seguido bajo el radicado 110014003016201300145, en el que funge demandante Luis Carlos Peralta Pinilla y como demanda Edna Lorena Figueroa Sánchez, se decretó el 2 de mayo de 2014, por el Juzgado 79 Civil Municipal, el embargo y secuestro del vehículo de placas XFY926, que se materializó el 5 de agosto de 2015.
El 27 de noviembre siguiente, el Juzgado 13 Civil Municipal de Descongestión, mediante despacho comisorio 0243, adelantó la diligencia respectiva y designó como secuestre a MIGUEL ÁNGEL FLOREZ BASTO, Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 2 quien retiró el automotor el 26 de enero de 2016, del parqueadero New Buenos Aires S.A.S. y lo llevó a Bodegas Judiciales Daytona S.A.S. El 8 de agosto de 2016, el Juzgado 79 Civil Municipal dispuso el levantamiento de las medidas cautelares sobre el precitado vehículo, actuación que le fue comunicada al acusado en la misma fecha.
Ahora, pese a los múltiples requerimientos, FLOREZ BASTO no rindió cuentas del vehículo, un tractocamión adquirido por Néstor Gonzalo Osorio a la señora Figueroa Sánchez por $100.000.000, del que además se desconoce su paradero.1. (Negrilla y errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El Juzgado 10° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencia preliminar el 7 de junio de 2018 y, en esa data, la fiscalía le formuló imputación a MIGUEL ÁNGEL FLÓREZ BASTO, como autor del delito de peculado por apropiación, con circunstancias de menor punibilidad.
Cargo que no fue aceptado por el encartado2. 3.2.- La Fiscal 379 Seccional adscrita a la Unidad de Administración Pública radicó escrito de acusación el 17 de agosto3, que correspondió por reparto al Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento4 y la audiencia de acusación tuvo lugar el 4 de diciembre de 20185 en la que se formuló acusación, mientras que la preparatoria se realizó el 21 de octubre de 20196. 3.3.- El juicio oral se adelantó en tres sesiones, así: 7 de febrero7, 2 de marzo8 y 30 de abril del 20209; fecha en la que se anunció el 1 A página 18 del archivo 2017 03232 Cuaderno original. 2 Ibídem a página 137. 3 Ibídem a página 129. 4 Ibídem a página 128. 5 Ibídem a página 123 a 124. 6 Ibídem a página 89 a 96. 7 Ibídem a página 55 a 57. 8 Ibídem a página 31 a 33 9 Ibídem a página 16 a 17.
Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 3 sentido de fallo de carácter absolutorio y, en esa misma data, se emitió la respectiva sentencia; contra la cual fue interpuesto recurso de apelación por parte de la fiscalía. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se absolvió a MIGUEL ÁNGEL FLÓREZ BASTO del cargo que se le imputó, como autor del delito de peculado por apropiación, por las siguientes razones: Después de realizar un recuento de las pruebas aportadas señaló que, si bien se acreditó el aspecto objetivo del tipo penal, no sucedió igual con el subjetivo, pues, lo demostrado en el juicio oral es indicativo que la actuación del procesado no se dirigía inequívocamente a la apropiación del automotor.
Se demostró que el acusado faltó a uno de sus deberes o funciones, esto es, informar mensualmente al juzgado su gestión como secuestre; no obstante, se verificó que en abril de 2016 comunicó el traslado del rodante y el 27 de enero de 2017 señaló que no había tenido conocimiento del levantamiento de la medida, por lo que a partir de esa fecha realizó gestiones tendientes a la recuperación del rodante, entre otras, solicitar la recaptura de este. 5.- DE LA APELACIÓN. La representante de la fiscalía solicita se revoque la sentencia, para que, en su lugar, se profiere una de carácter condenatorio, ya que, en su criterio, el comportamiento del procesado encaja en el tipo penal de peculado por apropiación, objetiva y subjetivamente.
Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 4 El acusado fue designado como secuestre del tractocamión de placa XFJ926, por tanto, tenía a su cargo la administración de este, por lo que retiró el vehículo del parqueadero en el que, inicialmente, fue incautado, para trasladarlo a otro, del cual nunca se constató que realmente ingresó. Además, su actuar fue doloso, pues, nunca informó al Juzgado 79 Civil Municipal los resultados de su actividad y, sin bien, el parqueadero Daytona S.A.S. presentó ante ese despacho una cuenta de cobro, lo hizo por períodos en los que el rodante no estuvo ahí, de acuerdo con la cesión de derechos suscrita con Parking Express A&J Solutions SAS, desde el 5 de abril de 2016.
Así, considera que esas acciones se desplegaron con la finalidad de no reintegrar el referido tractocamión, incluso, desinformar a las autoridades judiciales sobre su verdadera ubicación. 6.- DEL NO RECURRENTE El abogado defensor solicita se mantenga la absolución, ya que, en su criterio, no se constató la existencia del dolo en las acciones del acusado, tal como lo afirma la a quo.
Primero, porque el cambio de lugar del rodante por parte del secuestre se originó como consecuencia de la verificación de la lista de parqueaderos autorizados por el Consejo Superior de la Judicatura, al no aparecer en ella el de New Buenos Aires, por lo que hizo el trasladó a Bodegas Judiciales Daytona S.A.S. Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 5 Segundo, su prohijado informó al juzgado el paradero del tracto camión desde el 22 de abril de 2016, es decir, para la fecha en que se le informó del levantamiento de la medida -30 de agosto de ese año-, ese despacho ya tenía conocimiento de la ubicación del vehículo.
Tercero, considera que es el parqueadero Daytona el que inicia las acciones con el fin de dilatar la entrega, tanto así que, el juez de tutela que amparó los derechos del incidentante compulsó copias en contra de su representante legal y no contra el auxiliar de la justicia. Cuarto, su prohijado durante la inspección judicial realizada al parqueadero Parking Express A&J Solutions S.A.S. demandó la recaptura del automotor.
Por tanto, no existe prueba dentro de la actuación con la que se acredite que la conducta del acusado haya sido dolosa. 7.- ANALISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el delegado fiscal contra la sentencia emitida por Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
Dado que el recurso se centró en cuestionar la valoración efectuada por la a quo frente a la constatación de la tipicidad subjetiva y la responsabilidad del procesado, la Sala deberá valorar el acervo probatorio recaudado, con el propósito de establecer si existe un Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 6 convencimiento más allá de toda duda frente a estos aspectos; para el efecto (i) se hará referencia al criterio legal y jurisprudencial relativo a la conducta punible, para luego, (ii) determinar, con base en lo probado, cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso. 7.1.- El artículo 397 del C.P., “…El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, (…) La jurisprudencia penal en relación con este comportamiento, ha dicho: “…En relación con el tema, observa la Sala que efectivamente la actividad judicial de los auxiliares de la justicia ejercida en detrimento de los deberes que la Constitución y las leyes les impone, bien puede llegar a comprometer, por acción u omisión, su responsabilidad en el ámbito penal.
Sin embargo, es claro que la deducción de responsabilidad en manera alguna puede derivarse de la simple designación en el cargo, como equivocadamente lo entendieron en esta oportunidad los falladores de instancia al afirmar que el comportamiento constitutivo del punible de peculado por apropiación se estructuró el 14 y el 29 de septiembre de 1998, fecha en que se materializó la medida cautelar y se designó al acusado como secuestre de los bienes, sino que es necesario que con posterioridad a dicha designación, se presenten actos inequívocos de apropiación de los bienes puestos a su disposición. Es decir que, según lo sostiene el Ministerio Público en su concepto “…la consumación de medidas cautelares, es condición necesaria para que exista el secuestro y por ello mismo condición necesaria de una eventual mala administración…”, toda vez que para que ocurra el desmedro económico resultante de una equívoca administración, no es suficiente con la imposición de medidas cautelares respecto de los bienes, ni con la designación de una determinada persona como secuestre, sino que es indispensable la concurrencia de otros factores que escapan al control de quien solicitó y obtuvo la medida.
Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 7 Así las cosas, es claro que en esta oportunidad el detrimento se presentó a partir del momento en que el acusado (…) en su calidad de secuestre dentro del proceso de sucesión de (…), se negó a entregar en términos la rendición de cuentas y a proceder a la devolución de los títulos valores dados en custodia…”10. 7.2.- Con fundamento en lo anterior, se analizará el material probatorio existente para constatar la real ocurrencia del ilícito en cuestión y la responsabilidad penal del acusado en el mismo. 7.2.1.- De la Tipicidad 7.2.1.1.- De acuerdo con los documentos públicos incorporados en el juicio oral tanto por la fiscalía como por la defensa, directamente, y frente a los cuales no existió reproche en su contenido, procedencia o autenticidad, se acreditó que, dentro del proceso ejecutivo 11001 40 03016 2013-0145, el Juzgado 15 Civil Municipal de Descongestión de Bogotá, en auto del 20 de agosto de 201511 ordenó el secuestro del vehículo XFJ926 con las siguientes características: “PLACA XFJ926, MARCA CHEVORLET, MODELO 1988.
SERVICIO PÚBLICO. COLOR AMARILLO SAHARA SERIE Y CHASIS (…) MOTOR No. 10984567. CLASE TRACTOCAMIÓN LINEA SUPER BRIGADIER 169DDA PUERTAS (…) CAPACIDAD 35.00/0 (TON/PAS) EJES:3”12. Lo transcrito se extrae del acta de la audiencia pública adelantada por el Juzgado 13 Civil Municipal de Descongestión de Bogotá, en la cual se realizó el secuestro del rodante atrás referido, documento que fuera incorporado directamente por la fiscalía, de acuerdo con lo autorizado en la audiencia preparatoria y frente al cual no hubo oposición alguna. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 29 de julio de 2015. Rad. 37.603. 11 A página 59 del archivo 2017 03232 Cuaderno original. 12 Ibídem a página 60. Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 8 El Juzgado 13 Civil de Descongestión, en cumplimiento del despacho comisorio No. 045, realizó la referida diligencia de secuestro el 27 de noviembre de 2015, en la cual se designó al acá procesado, como auxiliar de la justicia, y se consignó en esa acta: “…se designa a MIGUEL ANGEL FLOREZ BASTO… cuya licencia tiene vigencia hasta el 01 de abril de 2016, a quién la titular del Despacho le recibió el juramento de rigor y posesiono en legal forma por cuya gravedad prometió cumplir y finalmente con los deberes que el cargo le impone tal como lo dispone el artículo 683 del C.P.C…”13.
En esa diligencia se incautó el vehículo en el parqueadero New Buenos Aires ubicado en la carrera 123 No. 13-21 de esta ciudad y, posteriormente, el secuestre informó que el carro se encontraba disponible para su entrega en Bodegas Judiciales Daytona S.A.S. Avenida Gaitán Cortés No. 51-10 de Bogotá14. Al levantarse la medida cautelar del rodante no fue encontrado en ese parqueadero, por lo que el juzgado, mediante auto del 13 de febrero de ese año15 ordenó realizar inspección judicial a la empresa Parking Express A&J Solutions S.A.S. ubicado en la carrera 3 No. 11-51 de Soacha- Cundinamarca, pues, tuvo conocimiento que el anterior habría cedido el contrato a este.
El Juzgado 2° de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Soacha -Cundinamarca- informó al juzgado que lo comisionó que el vehículo de placas XFJ-926 no se encontró en el parqueadero Parking Express A&J Solutions S.A.S. ni tampoco en la dirección calle 7 G No. 8 A – 30 de ese municipio. 13 Ibídem a página 60. 14 Ibídem a página 62. 15 Ibídem a página 75.
Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 9 Con lo anterior, se constataron los elementos objetivos del tipo penal, esto es, que el encartado tiene la calidad de servidor público, al ser designado como auxiliar de la justicia -secuestre- encargado del citado vehículo, el cual fue objeto de apropiación estando bajo su responsabilidad, puesto que, el rodante desapareció y no fue o ha sido reintegrado. 7.2.1.2.- Continúa la Sala con la constatación del aspecto subjetivo, para lo cual deberá verificar las funciones del acá procesado como secuestre designado, las cuales están consignadas en el artículo 52 del C.G.P., así como se analizarán esas a través de sus actuaciones en el referido proceso ejecutivo.
Compareció a juicio el uniformado JHON EDISON VASALLO DÁVILA, quien dio cuenta que realizó la incautación del rodante el 5 de agosto de 2015, fecha en la que el automotor ingresó al parqueadero New Buenos Aires S.A.S16. Posteriormente, el acusado fue encargado, como auxiliar de la justicia, de la custodia y administración del vehículo de placa XFJ926, en audiencia que se adelantó el 27 de noviembre de 2015, en el Depósito de Vehículos por Embargo New Buenos Aires S.A.S ubicado en la Carrera 123 No. 13-21 de esta ciudad.
Esa designación, como se observa, pone en cabeza de esta persona, jurídica y materialmente, las consecuencias que se deriven de ella, pues la disposición del rodante y resguardo es parte de las funciones que tenía frente a dicho bien y a la administración de justicia. 16 Récord. 28:46 de la audiencia de juicio del 7 de febrero de 2020.
Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 10 Lo que después ocurre con el rodante es muestra, no de alguna omisión por parte del secuestre, sino de la conducta dirigida a sustraer el rodante del ámbito material, disponiendo de él. No otra puede ser la conclusión cuando en forma alguna se explica la ambigüedad en la información suministrada por él y por el sitio en donde, al parecer, había sido dejado el vehículo, como viene a verse: En el proceso dentro del cual fue ordenado el secuestre del vehículo, fue aportado oficio suscrito por el representante legal del parqueadero New Buenos Aires S.A.S en el que informa que el tractocamión fue retirado del lugar desde el 26 de enero de 2016, por el aquí procesado en su calidad de secuestre17.
Es así que, el Juzgado 79 Civil Municipal, en cumplimiento de despacho comisorio que provenía del Juzgado 15 Civil Municipal de Descongestión, mediante auto del 14 de marzo de 2016, lo requirió para que rindiera cuentas comprobadas de su gestión en forma mensual, incluidos impuestos distritales y rodamiento18. El encartado, mediante memorial del 26 de abril de 2016 le informa al juzgado la ubicación del vehículo: “…actuando como Auxiliar de Justicia en el cargo de Secuestre del vehículo automotor de placas XFJ-926, por medio del presente rindo cuentas solicitadas por su despacho.
De igual forma anexo certificación de estado de cuenta expedida por BODEGAS JUDICIALES DAYTONA S.A.S. De otra parte informo que el vehículo se encuentra disponible para su entrega previo pago del parqueadero…”19. 17 Ibídem a página 71. 18 Ibídem a página 61. 19 Ibídem a página 62. Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 11 Con tal informe aportó certificación suscrita por el representante legal de Bodegas Judiciales Daytona S.A. del 18 de abril del 2016, en la que afirma que el tracto camión fue ingresado a ese parqueadero el 5 de agosto de 2015 y a esa fecha seguía ahí. Surgen varios interrogantes que no fueron solventados por el secuestre, entre los cuales está el de ¿por qué no informó al juzgado el cambio de parqueadero cuando realizó el traslado del vehículo? ¿Por qué adjunta una cuenta de cobro de un parqueadero en el que no podía haber estado el rodante antes de ser inmovilizado? ¿En realidad el tracto camión ingresó a otro parqueadero, como el Daytona? Si el rodante salió del parqueadero en Bogotá, donde fue dejado al inmovilizarse, ¿cómo, sin informarse por el secuestre, dice el proceso que está en Soacha, Cundinamarca? Pero lo más indicativo de su actuar doloso frente al rodante, no de una omisión por culpa, es que, una vez se dispone el levantamiento de la medida cautelar sobre el bien, el Juzgado 79 Civil Municipal, a través de oficio 1663/2016 del 16 de agosto de 201620 le comunica dicha determinación, y mediante oficio 2014/2016 del 16 de septiembre de 2016, le insiste diciéndole que, a través de autos del 8 y 24 de agosto y 9 de septiembre de ese año, se le había requerido para que hiciera entrega del rodante21, sin que haya respuesta por parte del secuestre.
Posteriormente, se ordenó la inspección judicial al parqueadero en donde se decía había ingresado el vehículo el 5 de agosto de 2015, y tal decisión se le intentó comunicar al auxiliar de la justicia, siendo 20 Ibídem a página 79. 21 Ibídem a página 35. Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 12 infructuosa, de acuerdo con la constancia secretarial del 19 de enero de 2017 suscrita por la escribiente del despacho de la especialidad civil22.
La diligencia de inspección judicial se realizó el 23 de enero del siguiente año; sin embargo, el encargado del parqueadero informa que no fue posible el traslado del carro al no tener soat y tecno mecánica, por lo que, su movilización debía hacerse en grúa, por tanto, se reprogramó la actuación y en el acta se consignó: “…Dijo que le fue informado sobre la imposibilidad de contactar al secuestre Miguel Ángel Flórez, pero que el señor Alfonso Bustos, quien tiene el camión en virtud de la cesión que le hizo Daytona, es la persona que está disponiendo el traslado del vehículo a esta sede La Coruña, y por tanto, advierte que no antes del viernes próximo el camión ya estará en el lugar de la diligencia…”23.
Transcripción que se hace del acta contentiva de esa inspección judicial llevada a cabo el 23 de enero de 2017 por el Juzgado 79 Civil de Bogotá, documento público que fuera incorporado, directamente, por la defensa, de acuerdo con lo autorizado en la audiencia preparatoria. Con posterioridad, el 22 de febrero de 2017, el parqueadero Daytona informó, a través de su representante legal que el vehículo no estaba en su custodia24, pues, se había realizado contrato de cesión con la empresa Parking Express Solutions S.A.S. el 5 de abril de 201625. 22 Ibídem a página 73. 23 Ibídem a página 38. 24 Ibídem a página 80. 25 Ibídem a página 81.
Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 13 Se realizó inspección judicial el 21 de abril de 2017 por el Juzgado 2° de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Soacha- Cundinamarca, consignándose en el acta: “…una vez adentro se verifica que dentro de las instalaciones no se encuentra el vehículo objeto de entrega, ni en esta dirección así como tampoco en la calle 7 G No. 8 A-30 de esta localidad, igualmente comunica telefónicamente con el señor Jairo Galvis quien es el jefe de patio, quien le manifiesta que el precitado vehículo fue objeto de cesión pero que desconoce quién es el actual cesionario…”26.
Este medio de conocimiento también fue incorporado directamente por la defensa, al tener carácter público, documento frente al cual no hubo reparo en cuanto a su autenticidad o procedencia. En esa diligencia, a la que acudió el procesado, este solicita al juzgado la recaptura del bien mueble, lo cual no se produjo, porque ese despacho sólo estaba actuando en cumplimiento de un despacho comisorio, por lo que presenta informe ante el Juzgado 79 Civil Municipal, y allí realiza la misma solicitud.
Como se observa, es evidente que el aquí procesado, no descuidó el vehículo, sino que hizo lo necesario para que el bien fuera apropiado indebidamente, pues, i) no presentó los informes o la rendición de cuentas mensual sobre la custodia y administración del tracto camión de placas XFJ926, que le fuera ordenado por el juzgado; ii) sólo presentó uno en el que da cuenta de la ubicación del rodante, cinco meses después de que fuera designado como secuestre, y en ese da cuenta indebida de tiempo debidos al parqueadero en donde, supuestamente, estaba el rodante; iii) en ese reporte aporta un certificado de Bodegas Judiciales Daytona S.A.S. en el que señala que el vehículo se encuentra ahí, como consecuencia del contrato de 26 Ibídem a página 40.
Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 14 cesión suscrito con Depósito de Vehículos New Buenos Aires; iv) no reporta ingreso real o material del rodante a esas instalaciones; v) no responde a las autoridades requirentes, no informa nada sobre el rodante, aun cuando es requerido en varias oportunidades, y sólo aparece luego del levantamiento de la medida cautelar el 8 de agosto de 2016, previo a la diligencia de inspección judicial que se realizó al parqueadero Parking Express A&J Solutions S.A.S. el 21 de abril de 2017, es decir, un año después. Debe anotarse, además, que su conducta dolosa, igualmente, se evidencia al verificarse los documentos en los que aparece el contrato de cesión entre el parqueadero Daytona y Parking Express, al parecer suscrito el 5 de abril de 2016, pues no corresponde a la certificación expedida por el mismo parqueadero Daytona en el que hace constar que al 18 de abril de ese año, el carro se encontraba en el primer depósito desde el 5 de agosto 2015.
Con tal comportamiento y acciones se constata el actuar doloso del auxiliar de la justicia, pues, fue él quien retiró el vehículo del parqueadero Depósito de Vehículos New Buenos Aires el 26 de enero de 2016 en Bogotá, sin que informara al juzgado que adelantaba el proceso ejecutivo tal acción, y de ahí no se volvió a saber nada sobre el rodante.
En el certificado del representante legal de Bodegas Judiciales Daytona S.A.S. en Bogotá, se observa como fecha de ingreso la de bodegaje -5 de agosto de 2015-, para efectos de liquidación, siendo esa la misma data en que el policial JHON EDISON VASALLO DAVILA lo incautó en el parqueadero New Buenos Aires, es decir, que es un hecho que no corresponde a la realidad, con lo que no se conoce qué Rad.
No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 15 día, realmente, entró el carro a ese parqueadero, y si en verdad ello así sucedió. A todo ello se aúna que el aquí procesado informa directamente a la autoridad judicial que lo sacó del parqueadero New Buenos Aires S.A.S., pero esto lo reportó solamente cinco meses después de su designación y recibo del rodante, y lo hizo por exigencia de la autoridad judicial; también que no rindió informe alguno posterior a ese, inclusive requerido en varias oportunidades; y solo vuelve a aparecer en febrero de 2017, fecha en la que, por constatación de la autoridad judicial, se establece que dicho objeto no se encuentra en donde señalaba el secuestre estaba en la ciudad de Bogotá, sino en el municipio de Soacha, Cundinamarca.
Un aspecto para tener en cuenta es que resulta evidente que en esta actuación el alto valor del bien tiene preponderancia, por lo que, al ser secuestre de esa clase de elemento, mayor era el cuidado que debía tener. En nada ayuda a la postura defensiva la posterior actuación del procesado cuando solicita a la autoridad judicial en Soacha que se ordene la recaptura del rodante, pues tales manifestaciones no tienen explicación más que en la situación fáctica clara que le demandaba ante las autoridades responder por ese bien y su afán de mostrarse no ligado con la desaparición del tracto camión. Consecuencia de lo expuesto, para la Sala se constata el aspecto subjetivo del tipo penal, esto es, que el acusado realizó la conducta dolosamente, ya que, se puede inferir lógicamente que dirigió su voluntad y comportamiento a que se produjera la apropiación del Rad.
No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 16 rodante, bien en beneficio propio o de terceros, ya que realizó todas las acciones necesarias para que se perdiera la ubicación del vehículo, y con ello y una documentación querer quedar al margen de lo sucedido con ese bien. En conclusión, desde la perspectiva de la tipicidad de la conducta, para la Sala no existe duda alguna sobre la materialidad de la infracción y su tipicidad (objetiva y subjetiva). 7.2.2- De la antijuridicidad El comportamiento del procesado transgredió la disposición contenida en el artículo 397 del C.P., pues, su conducta consistió en apropiarse dolosamente de un bien particular cuya administración le fue confiada debido a su cargo, como auxiliar de justicia; por lo que, como sujeto activo cualificado responde por la modalidad dolosa de la conducta de peculado por apropiación. Su conducta se ve reflejada en el daño material al bien jurídico, pues al desviar en beneficio propio o de tercero la función pública que ejercía, permitió que se afectara a terceros en su patrimonio privado; personas que se vieron afectadas materialmente por la ejecución de la conducta al perder para sí el vehículo que había sido entregado y estaba bajo responsabilidad del procesado. 7.2.3.- De la culpabilidad En sede del juicio de reproche, en igual forma se encuentran demostrados los requisitos de culpabilidad, puesto que, no aparece constatado que el encartado sufra de problemas mentales o sensoriales que le hayan impedido determinarse, como lo hizo, al Rad.
No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 17 ejecutar la conducta punible, esto es, que sea inimputable, y sí todo lo contrario, es evidente que actuó con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta; además que, por ser sujeto activo cualificado, como auxiliar de la justicia, le era exigible otro comportamiento en relación con el ejercicio de su función y del bien que tenía bajo su responsabilidad.
Por todo ello, luego de valorar las pruebas y del análisis del delito por el que fue juzgado, se encuentra prueba suficiente que lleva al conocimiento, más allá de toda duda, de la ocurrencia del mismo y de la responsabilidad penal del acusado. 7.3.- De la dosificación punitiva El artículo 397 del C.P. prevé una pena para el delito de peculado por apropiación que oscila entre noventa y seis (96) meses a doscientos setenta (270) meses y multa equivalente al valor de lo apropiado.
En aplicación del artículo 61 ejusdem, los rangos punitivos quedan definidos así: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo 96 meses a 139 meses y 15 días 139 meses y 16 días a 183 meses 183 meses y 1 día a 226 meses y 15 días 226 meses y 16 días a 270 meses Habida cuenta que la fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, la sanción deberá limitarse al primer cuarto. Siguiendo los parámetros establecidos en el inciso final del artículo 61 del C.P., se tiene que el acusado con su actuar no sólo afectó el bien jurídico Rad.
No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 18 de la administración pública, sino que creó un desvalor al patrimonio de quien se constituyó como víctima, señor NESTOR GONZALO DUARTE OSORIO, pues, el vehículo estaba avaluado en la suma de $100.000.000, por lo que se impondrá las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de $100.000.000. 7.4.- Del subrogado penal y prisión domiciliaria En cuanto al mecanismo sustitutivo de la suspensión de la ejecución de la pena, el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 20 de la Ley 1709 del 2014, señala que: “…La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo…”.
Así pues, atendiendo que la pena impuesta en esta instancia excede los cuatro años de prisión y el delito por el que se condena se encuentra enlistado en el artículo 68 A del C.P., por tanto, se negará el subrogado por expresa prohibición legal. El beneficio de la prisión domiciliaria regulado en el artículo 38B del C.P., adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, debe correr la misma suerte, pues, remite a la disposición del inciso 2° del artículo 68 ejusdem.
Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 19 Así entonces deberá cumplir en prisión la pena que aquí se le impone, por lo cual se ordena que, una vez en firme este fallo, se libre la orden de captura en contra de MIGUEL ÁNGEL FLÓREZ BASTO con el fin que cumpla de manera efectiva la pena impuesta en el centro penitenciario que le designe el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC. 7.5.- Otras determinaciones 7.5.1.- En firme este fallo, se comunicará a las autoridades correspondientes, en los términos indicados en los artículos 166 y 462, numeral 2° del C.P.P. 7.5.2.- Conforme a los artículos 41 y 459 del C.P.P., se remitirá copia de la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad –reparto-, para lo de su cargo.
Se advierte que frente a esta decisión procede la impugnación especial para el condenado y/o la defensa técnica, en los términos procesales previstos en la ley para el recuso extraordinario de casación y este último para los demás sujetos procesales, interviniente y ministerio público27. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Decisión del 3 de abril de 2019. Rad. 54.215. Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 20 PRIMERO.- Revocar la sentencia proferida por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá del 30 de abril de 2020 y, en su lugar, condenar a MIGUEL ÁNGEL FLÓREZ BASTO, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.157.971 de Bogotá, a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de $100.000.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la de prisión, en calidad de autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. SEGUNDO.- Negar al señor MIGUEL ÁNGEL FLÓREZ BASTO el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de este fallo, por lo que, una vez en firme esta decisión se dispone librar orden de captura en su contra.
TERCERO. - Dese cumplimiento por la Secretaría de la Sala al aparte de otras determinaciones. Una vez en firme, remítase el proceso al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao para lo de su cargo, y por esa dependencia infórmese de esta decisión al juzgado de origen, remitiéndosele copia de esta. CUARTO.- Se advierte que frente a esta decisión procede la impugnación especial para el condenado y/o la defensa técnica, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso extraordinario de casación y este último para los demás sujetos procesales, interviniente y ministerio público28. 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Decisión del 3 de abril de 2019. Rad. 54.215. Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 21 QUINTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Rad. No. 11001 60 00050 2017 03232 01 P/ Miguel Ángel Flórez Basto 22 Salvamento de voto JOHN JAIRO ORTIZ ÁLZATE Andrea M.