SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001610810201580096. Procedencia: Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá. Procesado: PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria. Decisión: Confirma. Acta No. 089 Bogotá, D.C. Julio seis (6) de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación presentado por la defensa del señor PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2019 por el Juzgado 45 Penal del Circuito con función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de catorce años agravado. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: “La investigación tuvo su origen en la denuncia presentada por María Rocío Barrera Torres, quien dio a conocer los abusos sexuales de los que fue víctima su hija DKSB, por parte de su padre Pablo Camilo Sarmiento Jiménez, quien la accedió carnalmente en el mes de octubre de 2010 y, a su vez, desplego actos de tocamiento en su vagina, cola y senos, desde esa data, hasta cuándo cumplió la edad de trece años, en el 2015“1.

(Errores propios del texto). 1 A folio 146 del cuaderno original. Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 10 de septiembre de 2015 ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó formulación de imputación, en contra del señor PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 208, 209, 211 numeral 5 y 31 del C.P2.

No hubo allanamiento a cargos. 3.2.- La Fiscalía 234 de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual radicó escrito de acusación el diez de noviembre de 20153, que correspondió por reparto al Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento4. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 15 de marzo de 2016, en la que se indicó que la conducta descrita en el artículo 209 del C.P., también se realizó en concurso homogéneo y sucesivo, además, se endilgó la agravación contenida en el numeral 4° del artículo 211 ejusdem.

La preparatoria se adelantó el 8 de junio de 20165. 3.3.- El juicio oral se desarrolló en once sesiones, los días 17 de agosto y 19 de octubre 2016, 21 de septiembre de 2017, 25 de enero, 30 abril, 24 agosto y 13 de diciembre 2018, 12 de febrero, 25 de junio, 05 de julio y 22 de agosto 20196. 3.4.- Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

La decisión 2 Ibídem. a folio 19. 3 Ibídem. a folios 20, 21, 22 y 23. 4 Ibídem. a folio 24. 5 Ibídem. a folios 28, 29, 34, 35 y 36. 6 Ibídem. a folio 60, 61, 70, 80, 81, 83, 84, 86, 87, 90, 91, 93, 95, 96. Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 3 se profirió en audiencia del cinco de julio de 2019 y, en su contra, la defensa interpuso el recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ fue condenado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, a la pena principal de doscientos treinta y dos (232) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la penal principal, y se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como, el beneficio de la prisión domiciliaria.

Se tuvo por demostrada la materialidad del ilícito con la versión rendida por D.K.S.B. en el juicio oral; quien indicó que fue abusada por PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ en el mes de octubre de 2010, cuando se encontraba disfrazada de japonesa; que al llegar a la casa en la que aquel habitaba, ella se recostó en la cama, siendo abordada por su padre, quien le tapó la boca, le agarró las manos y le bajo los pantalones, para luego, accederla por su vagina; y que estos eventos siguieron ocurriendo entre siete y ocho veces, junto con diferentes tocamientos de sus partes íntimas.

La anterior versión fue corroborada por el examen sexológico practicado el diez de febrero de 2015 a D.K.S.B, por el profesional DAVID HERNANDO LÓPEZ, e incorporado al juicio oral por su homóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal ADRIANA ROJAS RODRÍGUEZ. En este se determinó la existencia de cicatriz normocromonica de 1.5 cm, aproximadamente, que se continua hasta la región perimetral, himen festoneado, con desfloración antigua de bordes cicatrizados en el meridiano de las 5 con respecto a las manecillas del reloj, hallazgos compatibles con acceso carnal.

Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 4 La defensa refirió, como justificación de dichos hallazgos -las cicatrices y el desgarramiento de los genitales de D.K.S.B.- como resultado de una caída; sin embargo, tal afirmación, fuera de no tener soporte alguno, no responde a un patrón como el señalado, sino se ajusta más a lo que narró la menor y que, según ella, le hacía el aquí procesado.

Con respecto a los actos sexuales, se tiene que la menor D.K.S.B., señaló como su agresor al procesado, describiendo detalladamente los actos sexuales, la forma como se ejecutaron, qué parte de su cuerpo tocaba y en qué ocasiones lo hacía; eventos que permiten demostrar que se atentó contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual en perjuicio de la menor, también en esa modalidad delictiva.

Con relación a los testimonios de ANA BIBIANA SALGUERO CARRANZA, MARÍA HELENA JIMÉNEZ SÁNCHEZ y YENSI CAROLINA CUESTA ÁVILA ofrecidos por la defensa, estos indican que no evidenciaron los abusos sexuales realizados por el acusado, por lo que sus relatos se tienen como prueba de referencia y, por tanto, sin fuerza demostrativa contraria a lo expuesto por la menor.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación. 5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN En escrito radicado el doce de julio de 20197, la defensa del señor PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ, recurre la decisión de primera instancia y expone que el despacho de conocimiento cambió en repetidas ocasiones de juez, lo mismo que sucedió con el fiscal, lo que implica que no se cumplieron los principios de inmediación, concentración e inmediatez, a lo que se aúna que tampoco se cumplió con la sana crítica; todo lo cual afectó, a su juicio, la decisión que apela. 7 Ibídem. a folios 106 a 113.

Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 5 En segundo, solicita revocar la sentencia proferida el cinco de julio del 2019, para que, en su lugar, se absuelva a su prohijado por persistir duda sobre la materialidad del ilícito y la responsabilidad en esas conductas.

En desarrollo de su planteamiento, manifiesta que se debe desestimar el testimonio de D.K.S.B., toda vez que se advierte falta de claridad acerca de las circunstancias específicas de lo sucedido, y no es consistente en su relato, ya que nunca vio el pene de su progenitor a pesar de que fue accedida, tampoco recordó si durante los hechos este tenía o no ropa y no mencionó que ese día se encontraban más personas en esa casa.

En relación con los tocamientos, su dicho también es impreciso, pues, afirmó que para el 2013 y 2014 amanecía sin ropa interior y no sabía qué sucedía porque su sueño es pesado; sin embargo, cómo pudo inferir los actos si, según dice, no tuvo ninguna sensación durante ese estado. En las dos entrevistas que rindió ante las profesionales del C.T.I, manifestó no recordar detalles importantes, como cuando indicó no haber visto el órgano genital de su padre, a pesar de afirmar que este le introdujo su pene en su vagina.

Situación similar ocurre con los testimonios rendidos por la madre de la menor y las psicólogas del C.T.I, quienes se limitan a relatar lo transmitido por D.K.S.B., sin ser testigos directos de los hechos, por lo que sus relatos resultan ser pruebas de referencia. Cuestiona la valoración que se le otorgó al examen sexológico, practicado el diez de febrero de 2015 a D.K.S.B. por el profesional DAVID HERNANDO LÓPEZ, e incorporado por su homóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal, ADRIANA ROJAS RODRÍGUEZ, en el cual, no se atendieron los criterios de los artículos 402 y 420 del C.P.P., ya Rad.

No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 6 que la profesional no podía hacer valoraciones probatorias frente a algo que no realizó, no le consta y no practicó; por lo que esa peritación es también prueba de referencia. Reprocha que la estipulación probatoria No. 3 no haya sido objeto de valoración por parte del juzgado, ya que, en esa se constata que la menor ingresó al Hospital Universitario San José como consecuencia del accidente que sufrió con un objeto de madera y no un abuso sexual.

Resalta el dicho de la deponente de descargo, ANA BIBIANA SALGUERO CARRANZA, quien fue enfática en señalar que el día que la menor sufrió el accidente en el parque, ella arribó a la casa a las 2:30 de la tarde, hora en la que no había nadie y fue sólo media hora después que llegó el procesado con su hija en brazos, contándole lo sucedido.

Reconoce que la testigo se mostró nerviosa durante la atestación, pero esto no desvirtúa su dicho en lo atinente a que no encontró a ninguna persona al arribar a casa el día antes mencionado. En relación con los demás testimonios rendidos en juicio oral por parte de MARIA HELENA JIMÉNEZ SANCHEZ y YENSI CAROLINA CUESTA AVILA, fueron valorados erróneamente, ya que dan cuenta que, a pesar, que el acusado llevaba una mala relación con su hija y la madre, lo ubican como una persona respetuosa y amable, sin que evidenciaran comportamientos reprochables para con su descendiente. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la materialidad de la conducta punible, la Sala deberá valorar el acervo probatorio recaudado, con el propósito de establecer la real ocurrencia Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 7 del ilícito y la responsabilidad o no del señor PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ en el mismo.

Esta Sala traerá a líneas: i) los criterios legales y jurisprudenciales relativos al delito juzgado, las entrevistas que rinden los menores de edad, la anamnesis de la peritación médico legal sexológica y la prueba de referencia, para luego, con base en dichos pronunciamientos, ii) estimar la validez y el valor suasorio de las pruebas que fueron practicadas en el proceso y determinar si, efectivamente, hay lugar a sostener la condena en contra del acusado. 6.1.- De acuerdo con lo señalado en párrafo anterior, seguidamente se hace alusión a los criterios legales y jurisprudenciales sobre los temas planteados. 6.1.1- Frente a los tipos penales materia de debate, los mismos se circunscriben al de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, los cuales se encuentran consagrados en la Ley 599 de 2000 modificados por la Ley 1236 de 2008, así: “Artículo 208.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.” “Artículo 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, incurrirá de nueve (9) a trece (13) años”.

Punibles agravados por los numerales 4º y 5º del artículo 211 del mismo cuerpo normativo, que dispone: “4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años. “5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno Rad.

No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 8 o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”.

Ahora, en relación con las entrevistas practicadas a menores de edad, resulta relevante recordar que el 12 de julio de 2013, se expidió la Ley 1652 del mismo año, por la cual se emitieron ciertas directrices relativas a dichos medios obtenidos de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Señala la mencionada Ley que: “d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.

Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. “e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.

Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.”. Por ende, esta nueva normatividad permite que las entrevistas recaudadas por expertos psicólogos, en adelante sean tomadas como prueba respecto de la materialidad del ilícito y la responsabilidad del procesado, claro está, cumpliendo con los requisitos previstos en la ley, pues éstos son la garantía de la protección a los derechos fundamentales, tanto de la víctima como del procesado, permitiendo así que sea el juzgador quien determine a través de dichos medios Rad.

No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 9 probatorios la credibilidad o no de los hechos expuestos por el menor, presuntamente, víctima de dichas conductas. 6.1.2- Ahora, sobre la apreciación del testimonio de los niños y niñas, cuando estos son víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha seguido los resultados de recientes estudios en el tema, postura expuesta en los siguientes términos: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.

Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.

De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.

Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.

Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente”. Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 10 (…) A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.

Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.

Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”8.

Bajo este marco, pero en relación con la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado algunos criterios que permiten adelantar un adecuado análisis del testimonio, a fin de obtener un convencimiento mayor sobre su dicho: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.

De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30.305). Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 11 c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”.9 Desde otro punto de vista de la discusión, frente al contenido del informe médico legal sexológico, como lo ha indicado esta Sala en anteriores decisiones10, este es el soporte de la prueba pericial, la cual está dirigida a verificar las huellas físicas que pudiesen existir en el cuerpo de la víctima, para lo cual se realiza un detenido examen físico y, en particular, de los genitales, con el fin de establecer si existe algún indicio sobre tocamientos, maltratos, penetración o hechos similares que tengan relación con el delito que se investiga.

Bajo este criterio, es preciso señalar que la anamnesis o entrevista previa que realiza el médico legista solo sirve de contexto para que el galeno realice el examen respectivo; por tanto, lo dicho por el menor en esa ocasión no puede ser utilizado a modo de entrevista, declaración y, mucho menos, testimonio sobre los hechos que son objeto de investigación; de una parte, porque el peritaje no está destinado a dicho fin, y de otra, el mecanismo utilizado por el experto para dialogar con la niña no atiende a los parámetros legales que se deben respetar al realizar un testimonio o una entrevista. 6.1.3.- Asimismo, referente al informe médico legal sexológico, como soporte de la prueba pericial, el cual debe ser presentado en el juicio oral por el perito, es importante traer a colación lo manifestado por la Corte, así: “Empero, si bien, el peritaje como prueba reclama siempre de la presencia de un experto en la audiencia de juicio oral –por regla general el mismo que realizó el informe, porque así lo demanda la ley y la naturaleza misma de lo obligado referir ante el juez y las partes-, para que explique los hallazgos, exámenes, técnicas y conclusiones a las que se llega, resultando inane la sola presentación del informe, es posible, por vía excepcional, que el perito no sea necesariamente aquel encargado de ejecutar directamente el examen y 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26.128 y 20.413. 10 Ver Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal. Sentencia de 10 de febrero de 2016. Rad. 2007-00319. M.P. Hermens Darío Lara Acuña. Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 12 elaborar el consecuente informe, pues, en determinados eventos, como lo expone Chiesa, cuando se advierte que lo consignado en el documento hace parte del tipo de información que el experto utiliza para su trabajo, nada obsta para que persona distinta acuda a la audiencia de juicio oral en aras de soportar conclusiones pertinentes para el objeto del proceso.

(…) “Sin embargo, si ninguna de estas dos opciones se hace factible –no se halla disponible el perito para rendir su dictamen y no es posible efectuar otro examen al objeto o fenómeno-, estima la Corte que por el camino de la excepcionalidad, dentro de un criterio de razonabilidad y ponderación que tenga en cuenta los derechos de las partes –recuérdese, dentro del presupuesto adversarial y de igualdad de armas, tanto la fiscalía como la defensa pueden, y deben, presentar este tipo de pruebas para favorecer su teoría del caso- y la esencia misma del proceso penal, representada por la norma rectora consagrada en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (“La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial”), debe aceptarse que ese informe, entendido como base de la atestación pericial, sirva de soporte al dictamen que rinda un experto distinto a aquel que lo elaboró. (…) “La discusión, frente a esta posibilidad excepcional (desde luego, la condición de excepcionalidad corresponde evaluarla al juez de conocimiento de cara a lo que sobre el particular exponga y demuestre la parte interesada, concretamente, respecto de la doble imposibilidad de concurrencia del experto y de realizar un nuevo examen al objeto o la persona), no se presenta en el terreno de la legitimidad, legalidad o validez de la prueba, ni tampoco dentro de los linderos de la prueba de referencia admisible –en tanto, el perito que acude a la audiencia de juicio oral en reemplazo del experto imposibilitado de concurrir, no opera como simple avalista de lo dicho por este, o reproductor de su particular auscultación, sino que realiza un verdadero examen de lo verificado, para llegar a su propias conclusiones, conforme sus especiales conocimientos, que luego expone ante el juez y las partes-, sino en el campo de la valoración probatoria, acorde, se resalta, con los principios que informan la sana crítica y los derroteros específicos consagrados en la Ley 906 de 2004 para este tipo de medio probatorio»”11.

(Resalto fuera del texto) 6.2.- Procede la Sala a realizar el estudio según el orden referido en precedencia; en razón a ello, se responderá el planteamiento acerca del cambio en repetidas ocasiones de juez de conocimiento y fiscal, situación que pudo afectar la decisión adoptada, para, posteriormente, de no resultar avante ese reparo, resolver sobre lo que señala el 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia 11 de diciembre de 2013. Rad. 40.239 M.P. Eyder Patiño Cabrera. En el mismo sentido, radicado 30.214. Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 13 material probatorio en relación con la materialidad y tipicidad, junto con la demostración de responsabilidad o no del procesado en su ejecución. 6.2.1.- La crítica que se hace por la defensa es que el despacho de conocimiento cambió en repetidas ocasiones de juez y de fiscal, desconociendo los principios de concentración y la inmediatez de las actuaciones procesales que afectaron la decisión del funcionario de conocimiento.

En relación con dicha crítica, no se estableció de manera puntual en qué forma tales circunstancias impidieron que la justicia cumpliera con su función en este juicio, ya que no indica cómo el cambio de juez de conocimiento afectó el correcto ejercicio de la función judicial. Debía haber especificado en qué y cómo, frente al material probatorio practicado en el juicio oral, se faltó a ese deber, y la forma como ello incidió en las conclusiones a las que se llegó por el juez fallador.

Verificada la actuación judicial, el cambio de juez se produjo en la etapa probatoria12, y hasta ese momento, tan sólo, se había escuchado en testimonio a la menor D.K.S.B., faltando las demás pruebas de la fiscalía y la defensa; situación que no hace inválido lo que prosiguió en adelante, por cuanto, según la jurisprudencia penal13, la limitación o afectación al principio de inmediación no necesariamente implica que deba acudirse al mecanismo extremo de la nulidad, pues debe balancearse con otros de igual cariz protectivo, entre ellos, el de acceso a la justicia en su componente de celeridad, junto con el principal en estos casos, como es el de los derechos de los menores las víctimas de delitos sexuales.

En estos casos, al contarse con los medios tecnológicos que hacen posible, por medio de audios y videos, recrear la exposición de los 12 Audiencia juicio oral del 30 de abril 2018, record 01:52. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 30 de enero de 2017. Rad. 42656 M.P. Eugenio Fernández Carlier. Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 14 menores, puede tenerse existente y válido dicho material, sin que con eso se desnaturalice la dinámica del sistema.

Por ello que, la valoración de credibilidad y coherencia interna hecho por el juez que emitió el sentido del fallo y la sentencia no se encuentren viciados, y sean, por el contrario, legales y ajustados a derecho. Por consiguiente, se entrará a resolver el segundo planteamiento del recurrente. 6.2.2.- La defensa solicita se revoque la sentencia condenatoria emitida contra su prohijado, para que, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, al considerar que con las pruebas practicadas en juicio no se logró demostrar la materialidad del ilícito, como tampoco la responsabilidad de su prohijado.

Previo a estudiar lo correspondiente, debe decirse que la fiscalía formuló imputación por los comportamientos delictuales descritos en los artículos 209 y 208 del C.P., ambos agravados, de acuerdo con la circunstancia establecida en el numeral 5° del artículo 211 del C.P.14; no obstante, en la acusación se agregó la contenida en el numeral 4°, esto es, “se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”.

En los alegatos finales, la delegada fiscal solicitó condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 208, 209, 211 numerales 4° y 5° del C.P15.

La a quo no especificó nada en relación con la primera circunstancia de agravación, simplemente al momento de individualizar la pena hizo alusión a los numerales 4° y 5° del C.P.; por tanto, considera la Sala 14 Audiencia de imputación del 10 de septiembre de 2015. 15 Audiencia de juicio oral. Sesión del 13 de diciembre de 2018. Rad.

No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 15 que sólo se puede pronunciar por el agravante dispuesto en el numeral 5° ejusdem, esto es, por el grado de consanguinidad, pues, el descrito en el numeral 4°, además de no ser imputado, vulneraría el principio non bis in ídem.

En razón a que la agravación reprocha que los comportamientos se realizaron sobre persona menor de catorces años mientras, que las conductas endilgadas también exigen un sujeto pasivo calificado, esto es, un menor de catorce años, por consiguiente, se excluirá el agravante del numeral 4° del artículo 211 del C.P. Ahora, con el objeto de dilucidar los puntos planteados, esta Sala dividirá en dos los temas a analizar, así: i) el testimonio de la menor, vertido en el curso del juicio oral y ii) los demás elementos valorados para soportar la condena. 6.2.2.1.- La abogada defensora alega la existencia de múltiples contradicciones en el relato de la víctima que no fueron objeto de valoración por el juzgado.

Para fundamentar la condena, se analizó la deposición de la víctima en el juicio oral, quien indicó que fue abusada por PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ en el mes de octubre de 2010, cuando se encontraba disfrazada de japonesa, y al llegar a la casa en la que aquel habitaba, se recostó en la cama, siendo abordada por su padre, quien le tapó la boca, le agarró las manos y le bajó los pantalones, para luego, accederla por su vagina.

En juicio oral se escuchó el testimonio de D.K.S.B. rendido en cámara de Gesell, quien expuso: “M: Eso empezó en octubre del 2010 cuando me recogieron, mi papá me recogió del colegio, para el fin de semana ya, pues, que se acostumbraba que cada 15 días, luego fuimos a un parque que era todo, todo, todo, bueno, en su mayoría, de pasto y me tomó unas fotos allí, luego lo que recuerdo es que Rad.

No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 16 llegamos a la casa y él estaba acostada y me tapó la boca, me cogió las manos y me bajó los pantalones. P: ¿El día que tu papá te recogió del colegio a él lo acompañaba alguien más? M: No, solamente iba él. P: Y ¿cuándo fueron al pasto alguien más estaba con ustedes? M: No, aún seguíamos solamente los dos.

P: ¿Por qué te veías cada 15 días con tu papá? M: Pues, porque mis papás son separados desde muy pequeña, ellos siempre han sido separados entonces, pues, la ley dice que cada 15 días tenía que ver a mi papá. P: ¿Tú recuerdas ese día que tu papá te recogió del colegio cuántos años tenías? M: Exactamente, creería que entre 9 y 8 años.

P: ¿Tú te acuerdas como era la casa a donde te llevó tu papá? M: Pues, exactamente, se dónde queda su ubicación sé que él arrendo una habitación en el tercer piso y pues eso. P: ¿Y él en esa habitación con quién vivía? M: Él vivía con Viviana en eso, pero Viviana siempre llegaba en horas de la noche, ya que ella trabajaba todo el día. P: ¿Nena y después de que tu papá te bajó los pantalones que pasó? M: La verdad sentí que algo entró en mi vagina y, luego de eso, sentí muchísimo dolor, tanto que grité o bueno intenté gritar, ya que mi papá Camilo me tapó la boca y al taparme la boca eh pues se cayó el sonido y aparte de eso casi me ahoga, se podría decir, porque no alcanzaba a respirar.

(Récord. 14:42) P: ¿Cuándo tu papá hizo esto en que posición estabas tu? ¿estabas boca arriba, boca abajo? ¿en qué ubicación? M: Yo estaba boca arriba, encima de la cama y recuerdo muy bien que el cubrelecho de la cama era azul oscuro. P: ¿Tú pudiste alcanzar a ver qué fue lo que entró en tu vagina? M: No, ya que como había dicho antes, yo estaba acostada boca arriba y tenía tapada la boca y no alcancé a ver.

P: Y después de que pasó eso ¿qué te dijo tu papá? M: La verdad, esto pasó hace mucho tiempo que yo no recuerdo, exactamente, él que me dijo, yo recuerdo que ya estaba en el baño y vi el papel higiénico y estaba lleno de sangre, le dije a mi papá y él me dijo como que no, el siempre me dijo no le digas nada a tu mamá y así. (Récord 16:11) P: ¿Y tú te acuerdas cuantos días pasaste junto a tu papá? M: Eso fue él me recogió el viernes, sábado, domingo y el lunes era festivo entonces me tenía que llevar ese día allá dónde mi mamá. P: Y esto que nos contaste hace un momento ¿cuántas veces pasó? M: Yo asumo ya que por hechos que yo, así como fue pasando el tiempo y yo veía que yo cuando dormía con él ya que tenía que ir donde él, los cucos estaban en el piso o me despertaba solamente con la camisa y pues yo asumo más de cinco veces, más de 7 veces.

P: Nena es necesario hacer una claridad, ¿cuántas veces sentiste tú que algo entró a tu vagina, más de una vez? M: Sí, más de una vez. Yo, pues, la que tengo así muy grabada fue esa vez la de Halloween, ya que, pues, supuestamente, hubo un accidente, hizo pasar así mi papá, pero al final de todo, eso no fue así, ya que hubo un rasgo, una cicatriz ahorita tengo entre mi vagina y el ano, aproximadamente, si no estoy mal, ya que ese día yo fui a donde mi mamá y el martes yo tuve que ir aaa, yo el martes yo ya tenía que irme para el colegio, mi mamá me estaba alistando, cuando se da cuenta que había sangre en el baño, ya que las únicas dos personas que entrabamos a ese baño era ella y yo, pasó así, cuándo mi mamá me dijo ¿qué pasó? y yo le dije, no sé, no sé, aunque, mi papá cuando Rad.

No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 17 pasó eso me dijo que le dijera a mi mamá que, supuestamente, cuando estábamos en el parque me había caído jugando y que esto era lo que había pasado, yo le dije eso, pues, así pasó, luego llegamos al médico y yo a cada médico que pasaba porque no fue uno, ni fueron dos, fueron más, les dije no “es que estaba jugando,” no es “que estaba jugando” y recuerdo muy bien que cuando estaba entrando al hospital hay una puerta gigante de vidrio y CAMILO estaba agachado, como llorando, no sé, fuera del hospital, ya que por eso, pues, por eso, yo sé que fueron más veces fueron, aproximadamente, cinco que yo recuerde, exactamente, pero pues eso, sí, que sentí que algo entró en mi vagina y, pues, mucho dolor16.

Valorada la atestación de la niña de conformidad con las exigencias contenidas en el artículo 404 del C.P.P., en su relato se mostró tranquila y contaba con un lenguaje fluido, fue rico en detalles, con los cuales se verifican la real ocurrencia de los hechos constitutivos de acceso carnal abusivo. Si bien, indicó que sintió que fue penetrada en varias oportunidades, recuerda con más claridad el día que estaba vestida de japonesa, porque ante el sangrado que sufrió debió acudir al médico y justificó lo sucedido como un accidente, pero resaltó que ello no fue así, eso fue lo que su padre le indicó que debía responder ante cualquier requerimiento.

La defensa cuestiona el hecho de que la menor no haya visto el pene de su agresor, a pesar de que este la accedió; no obstante, ella es clara en resaltar que, durante ese suceso, ella estaba recostada en la cama, boca arriba y él tapó su boca, por lo que no pudo ver nada. En lo atinente con los tocamientos, contrario a lo dicho por la recurrente, su dicho es consistente al afirmar que la besó en la boca infinidad de veces, le tocaba los senos y le cuestionaba si le dolían; aunado a ello, cuando se acostaba con él, porque este peleaba con su pareja, aprovechaba y la tocaba, incluso, cuando ella dormía tan profundamente, despertaba sólo con la camisa. 16 Audiencia del 17 agosto de 2016, grabación de la Cámara de Gesell, records 11:03 a 19:36.

Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 18 Pretende la defensa se le reste credibilidad a su dicho, en razón a que no se puede tener como cierto que su sueño era pesado y no podía sentir los tocamientos, cuando también afirma que su padre sufría de epilepsia, por tanto, advertía los ataques que sufría; no obstante, la menor no dice eso, sino que su progenitor dormía al rincón de la cama, pues, con la patología que lo aqueja podía caerse durante la noche.

Su padre aprovechaba las veces en que la menor iba a visitarlo, y al estar en la habitación con las luces apagadas le tocaba sus piernas y sus senos; siendo clara en los diferentes episodios en los que ello sucedía. Frente a ese panorama expuesto por la menor, para la sala es evidente que no está faltando a la verdad, puesto que no se contradice, además es clara y consistente en la narración de los diferentes aspectos que rodearon la ocurrencia de los hechos; todo lo cual la hace creíble. 6.2.2.2.- Desde el ámbito externo, para fundamentar la condena se cotejó la deposición de la víctima en el juicio oral con la anamnesis y los hallazgos del examen médico legal sexológico practicado el diez de febrero de 2015 a D.K.S.B. por el profesional DAVID HERNANDO LÓPEZ.

En lo que tiene que ver con el contenido del informe, respecto de lo narrado por la víctima, tal como ya lo ha dicho esta Sala17, ese es sólo un referente narrativo –fáctico- que guía al experto en la realización del examen físico de la presunta víctima. No tiene otra connotación. Otra es la lectura que se debe dar al informe médico legal en la descripción de los hallazgos en el cuerpo de la menor.

Según se describe, hubo “presencia de cicatriz normocrómatica de 1.5 cm aproximadamente que se continúa hasta la región perineal. Himen festoneado, con desfloración antigua de bordes cicatrizados en el meridiano 17 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal. Sentencia de 2° instancia del 12 de marzo de 2018. Radicado 11001 60 00 055 2010 00001 02.

Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 19 de las 5 con respecto a las manecillas de reloj, hallazgos compatibles con acceso carnal. Ano de forma y tono normales, sin presencia de lesiones recientes o antiguas al momento del examen18”.

La defensa cuestionó la valoración que se le otorgó a dicho examen sexológico, el cual fue incorporado por una homologa de quien lo practicó, ADRIANA ROJAS RODRÍGUEZ, médica forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, porque no se atendieron los criterios de los artículos 402 y 420 del C.P.P., ya que la profesional no podía hacer valoraciones probatorias frente a algo que no realizó, no le consta y no practicó; todo lo cual hace que la experticia sea prueba de referencia. Respecto a esta crítica, es importante recordar lo sostenido en la jurisprudencia penal19, respecto a situaciones en las cuales, por vía de excepcionalidad y previo análisis del director del proceso, resulta viable que acuda al juicio un perito distinto al que inicialmente elaboró el informe médico legal.

En este caso se cumple el supuesto de hecho referido, pues quien realizó la verificación e hizo el estudio no podía asistir, por razones de fuerza mayor, al juicio, en esa oportunidad se señaló: “…el despacho advierte que asiste razón al señor fiscal, en punto de la petición que hace al estrado para que se atienda la designación de la doctora ADRIANA ROJAS, homologa del doctor DAVID HERNANDO LÓPEZ OROZCO, en razón a que este último nombrado renunció al Instituto de Medicina Legal y la dirección que aportó no corresponde su nomenclatura con la que fue verificada por los investigadores por orden del señor fiscal para ubicar al doctor LÓPEZ OROZCO, como ya quedó suficientemente explicado con la tarea que realizó el investigador y que resume en el informe de investigador de campo de fecha 9 de septiembre de 2016, es decir, de reciente data, en donde él explica y acredita su desplazamiento hasta la zona del barrio Chapinero de esta ciudad donde ubicó una dirección, la más próxima a la que registró el doctor…como última dirección, además, adelantó las labores de vecindario, pero sin resultado positivo, ahondando en razones intentó comunicación con los abonados telefónicos que reportó el médico…”20. 18 Audiencia del 19 de octubre de 2016, record 20:40 – 49:32. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia 11 de diciembre de 2013. Rad. 40.239 M.P. Eyder Patiño Cabrera. En el mismo sentido, radicado 30.214. 20 A récord. 12:47 del primer audio de la sesión de juicio del 19 de octubre de 2016. Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 20 Por lo anterior, resultaba ajustado a la ley que sus conclusiones las presentara una homóloga, como lo fue la dra. ROJAS.

Por ello, lo consignado en el informe podía ser expuesto por dicha profesional, quien, de acuerdo con la lex artis médica, no sólo leyó el contenido de la experticia que elaboró su homólogo, sino que explicó que la menor al momento del examen se encontraba en posición de litotomía que es la misma a una ginecológica, es decir que la persona está acostada sobre su espalda con las rodillas y caderas flexionadas.

Además, dijo que la horquilla vulvar es el punto inferior donde los labios mayores y menores se unen, y en relación con la cicatriz hallada esta viene desde el canal vaginal que pasa por esa horquilla y llega al periné, al respecto dijo: “Pues, al momento del examen estamos hablando que hubo una cicatriz que indica que hace un tiempo, hubo un trauma a nivel genital, probablemente, causado por una penetración…ese trauma pudo haber sido causado por la penetración de un objeto, por la penetración de un miembro viril, porque estamos hablando de una niña de 13 años, bueno no tengo talla y peso, pero es una niña de 13 años, donde aún sus genitales no tienen el tamaño de los genitales de un adulto… ”21.

Por tanto, la médica llegó a sus propias conclusiones, luego de verificado el contenido del informe, de acuerdo con el conocimiento que ella tiene en relación con el objeto de la experticia. No es, en consecuencia, una actuación carente de sentido o contenido lo que expuso la profesional de la medicina, explicitando lo encontrado en el cuerpo de la niña por su homólogo; todo lo cual no permite tachar de prueba de referencia dicho examen médico y, por el contrario, se erige como una prueba científica que lo que hace es servirle de fundamento y soporte al dicho de la menor en el juicio. 21 A récord 30:03 del segundo audio de la sesión de juicio del 19 de octubre de 2016.

Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 21 6.2.2.3.- No se puede dejar de lado, el acuerdo probatorio al que la llegaron las partes, esto es, que la menor D.K.S.B. fue atendida el 2 de noviembre de 2010 en el Hospital Infantil Universitario San José por la ginecóloga PAULA ALEJANDRA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien al examen genital le encontró un desgarro en la zona 6.

En la historia clínica, se consignó: “…PACIENTE DE 8 AÑOS CON CUADRO 1 DÍA DE TRAUMA EN AREA GENITAL, CON PRESENCIA DE DESGARRO… LACERACIÓN DE BORDES REGULARES EN HORQUILLA INFERIOR DE APROX 3 CM DE LONGITUD, BORDES REGULARES, NO SE EVIDENCIA HIMEN…SE EVIDENCIA MUCOSA VAGINAL INDEMNE EN UNION MOCOCUTANEA INFERIOR, SANGRADO ACTIVO EN PIEL VULVAR.

PROCEDIMIENTOS: SUTURA DE DESGARRO O LACERACIÓN DE VULVA O PERINE NCOC…”22. Lo que se consigna en el documento son los hallazgos al momento del examen y el procedimiento que se le realizó a la menor, pero no concluye que el trauma sea consecuencia de un golpe que sufrió la niña, esto se señala en el aparte en el que se interroga a la madre por lo sucedido a la paciente.

Los hallazgos son coincidentes con los que consignó el médico forense en su experticia que, según las conclusiones de su homóloga, corresponden, probablemente, a una penetración con un objeto o un pene. 6.2.2.4.- La señora MARÍA ROCIO BARRERA TORRES madre de la menor D.K.S.B., manifestó que tuvo conocimiento de los hechos de lo narrado por su hija, que no percibió los abusos sexuales realizados por el acusado.

Por tal motivo, su relato no aportó al esclarecimiento de los hechos y deviene en ser prueba de referencia. 6.2.2.5.- En relación con los testimonios rendidos por las psicólogas SONIA FRANCO y MARTHA LIGIA PEÑA, quienes dieron a conocer que 22 A folio 66 vuelto y 64 del cuaderno del juzgado. Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 22 adelantaron las entrevistas a la menor D.K.S.B., el 11 de febrero y 16 de mayo del 2015, en su calidad de funcionarias de policía judicial del C.T.I., de acuerdo con el artículo 206A del C.P.P., debe indicarse, que dichos contenidos no pueden ser valorados en la sentencia, puesto que, de un lado, la menor asistió al juicio oral y rindió su testimonio y, de otro, porque no fueron utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

Por ende, no pueden ser objeto de análisis como medios de prueba. 6.2.2.6.- Compareció como testigo de la defensa, la señora ANA BIBIANA SALGUERO CARRANZA, quien en punto de los hechos sucedidos la tarde de Halloween, señaló que ella se encontraba trabajando y arribó a la casa a las dos y media de la tarde, media hora después llegó el encartado con la menor en brazos, quien estaba disfrazada de japonesa y este le dijo que ella se había caído en el parque.

Durante su deposición dijo que no le llamó la atención nada en la menor; sin embargo, en entrevista que rindiera en anterior oportunidad y que le fue puesta de presente por parte de la fiscalía, con fin de impugnar credibilidad, dijo: “…Llegaron como a los veinte minutos y PABLO CAMILO traía la niña alzada y yo le pregunté qué había pasado, y él me dijo que la niña se había caído en el parque y la niña estaba tranquila, estaba manchando en su entrepierna.

Ella se encontraba disfrazada, era un vestido claro, largo y la niña llevaba al baño (inentendible), nosotros le pasamos papel higiénico para que la niña se limpiara, la niña entró sola al baño…”23. Ante el requerimiento que se le hizo para que explicara tal contradicción manifestó no acordarse; asimismo, afirmó en su atestación que ante lo sucedido llamaron a la progenitora; no obstante, leyó aparte de la entrevista que rindió con anterioridad en la que indicó que sugirió al procesado comunicarse con la madre de la niña, ante lo cual, él le dijo 23 A récord. 15:00 del audio 2 de la sesión del 24 de agosto de 2018.

Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 23 que no, por lo que la menor durmió esa noche con ellos y al día siguiente fue la mamá quien la llevó al médico porque “seguía malita”.

Entonces, este testimonio antes de desvirtuar la teoría del caso, la fortalece, en razón a que da cuenta que, efectivamente, el día que la niña estaba disfrazada de japonesa estuvo sola con su padre, por lo que ella no vio el supuesto accidente, pero sí advirtió que la menor sangraba mucho “cuando uno está, digamos con el período”24. 6.2.2.6.- Las testigos de descargo MARÍA HELENA JIMÉNEZ SÁNCHEZ y YENSI CAROLINA ÁVILA no presenciaron los hechos que fueron objeto de investigación y coincidieron en que no vieron situaciones que permitieran inferir los abusos de los cuales era víctima la menor por parte del acusado, los relatos que hacen para hacer menos probable la ocurrencia de los hechos, por su generalidad y amplitud, no permiten tenerlos como soporte de una crítica sólida frente a la facticidad de la conducta por la que fue enjuiciado el señor SARMIENTO JIMÉNEZ.

En conclusión, habiéndose analizado que el testimonio de la menor D.K.S.B., es creíble, por cuanto hizo una narración simple, detallada, puntual y sin contradicciones sobre los eventos en los que el procesado abusó sexualmente de ella; prueba que se apoya con la técnico- científica de reconocimiento médico legal sexológico; además, que no se presentó prueba que limite o ponga en entredicho lo afirmado por la menor; que tampoco se presenta invalidez alguna por el cambio de juez en la etapa probatoria; por todo lo anterior, encontrándose ajustado a derecho el juicio de existencia o materialidad de los comportamientos delictivos por los que fue imputado el ciudadano PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ25, así como el de responsabilidad penal por dichas conductas, debe confirmarse la sentencia apelada, con la 24 Ibídem a récord 26:56. 25 Debe recordarse que el artículo 29 de la Constitución Política señala que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, norma desarrollada por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al señalar que “la duda que se presente se resolverá a favor del procesado”, complementado por el artículo 381 ejusdem, al indicar que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.

Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 24 modificación que se hiciera frente a la agravación contenida en el numeral 4° del C.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 5 de julio de 2019, por el Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó al señor PABLO CAMILO SARMIENTO JIMÉNEZ como autor material de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, a la pena de doscientos treinta y dos (232) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción penal.

SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. No. 11001610810201580096 P/ Pablo Camilo Sarmiento Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. 25 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Jasón P./H.Lara.