REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110016000421 2014 00590 01 Procedencia: Juzgado 46 Penal Circuito de Conocimiento. Acusado: RUBEN RIAÑO HUERFANO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Revoca Acta No. 089 Bogotá D.C., Julio seis (6) de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO, contra la sentencia calendada el 6 de abril de 2021, por medio de la cual el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, lo condenó como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: “Los hechos demostrados en juicio oral, soportados en las pruebas practicadas, se presentaron para el año 2013 en la ciudad de Bogotá D.C., cuando RUBEN RIAÑO HUERFANO, padrastro de la otrora menor J.P.G.P. (quien naciera el 14 de enero de 2003), le realizaba actos libidinosos tales como taparle la boca, acostarla en la cama, tocándole sus senos, vagina y cola por encima de la ropa, aprovechando que se encontraban solos en el lugar de convivencia. Dichos actos se empezaron a realizar desde el mes de enero de 2013 y se efectuaron en repetidas ocasiones durante el transcurso de ese año”.
(Se modifica el nombre de la menor) Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- En audiencia preliminar adelantada el 20 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 7º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el delegado de la fiscalía formuló imputación en contra de RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (Art. 31, 209 y 211 numeral 2º, del C.P.); cargo que no fue aceptado por el imputado1. 3.2.- El representante del ente acusador presentó escrito de acusación el 17 de noviembre del mismo año2, que correspondió por reparto al Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, despacho ante el cual se adelantó la respectiva formulación el 22 de enero de 2018, y la audiencia preparatoria el 14 de abril siguiente. 3.3.- La audiencia de juicio oral se desarrolló en sesiones del 19 de julio y 16 de octubre de 2018, el 22 de abril de 2019, el 25 de noviembre de 2020 y el 4 de febrero de 2021. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 6 de abril de 2021, el juzgado de conocimiento condenó a RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole una pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión, la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la pena principal y le negó algún subrogado penal o beneficio. 1 A folio 13.
CD No. 2. 2 A folio 17. Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 3 Tras hacer un recuento de los medios de convicción presentados en juicio, destacó que las declaraciones de la menor J.P.G.P. rendidas ante el sicólogo ISMAÉL BUITRAGO LOZANO y la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, LISA TABALLO ROMO, son ricas y contestes en señalar los actos libidinosos que RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO desplegó en contra de su intimidad, brindando detalles que por su riqueza descriptiva no podían ser producto de un invento o la imaginación de la menor.
Señaló que la menor cambió en juicio oral su relato sustancialmente, al indicar que todo había sido mentira, lo que debía ser analizado a la luz de la jurisprudencia de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, por lo que atribuyó el cambio en su versión a que después que se descubrieran las conductas desplegadas por su padrastro, volvió a vivir con éste, y para la época en la que rindió su testimonio, convivía con él. Adujo que a ello se le sumaba el hecho de que con anterioridad nunca hubiese manifestado que ello no era verdad, y tuviera que esperar hasta el juicio oral para develar que se trataba de una mentira, evadiendo el asunto cuando se le indagaba, lo que denota el temor que sentía de exponer los vejámenes a los que había sido sometida y que prefería no ahondar sobre el tema.
En ese orden señaló que le brindaba credibilidad a las versiones rendidas por la menor previas al juicio oral, pues no es lógico que una menor de escasos 11 años –edad para la época en la que se revelaron los abusos–, planeara todo un entramado de esta naturaleza para evitar los regaños y/o corrección por parte del procesado. En relación con el testimonio de RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO, manifestó que era apenas claro que se mostrara ajeno a la conducta enrostrada, por lo que tratándose de aquellos delitos que se denominan a puerta cerrada, es lógico que la madre de la menor y sus hermanos no fueran Rad.
No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 4 testigos directos de los acontecimientos, pues se aprovecha precisamente de los espacios en los que se encuentran a solas con la víctima para realizar este tipo de comportamientos. Adujo que las contradicciones de los testigos en torno a la ocupación del procesado para la época de los hechos –unos señalaron que se desempeñaba como conductor y otros como constructor-, daban cuenta del afán para favorecerlo.
En ese orden, señaló que las declaraciones rendidas por las menores anteriores al juicio oral no constituían prueba de referencia, sino testimonio adjunto, por cuanto estuvo en juicio oral, rindió su declaración, fue interrogada y contrainterrogada por fiscalía y defensa. Inconforme con la decisión, el encargado de la defensa técnica y el procesado interpusieron recurso de apelación contra la misma; sin embargo, solo este último lo sustentó. 5.- LA APELACIÓN Tras hacer un recuento de las pruebas practicadas en juicio oral, el procesado señaló que el fundamento del juez de conocimiento, acerca de la responsabilidad penal que se le endilga, se soporta únicamente en pruebas de referencia, que no deben ser valoradas.
De otro lado, indicó que las conductas que le fueron enrostradas son producto de una mentira, aspecto que no se tuvo en cuenta y dejó de ser estimado adecuadamente, pues fue la misma menor quien develó que no era verdad, lo que fue, a su vez, corroborado con el testimonio de su progenitora, quien señaló que nunca vio nada sospechoso en la relación de padrastro-hijastra, entre su hija y compañero permanente.
Por último, manifestó que se dejó de tener en cuenta lo dicho por los testigos de descargo, específicamente, los hermanos de J.P.G.P., que, Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 5 en idéntico sentido, revelaron que tenían una buena relación con RUBÉN RIAÑO HUERFANO, quien a su vez señaló que únicamente buscó corregirlos y educarlos junto con su compañera permanente; además, se demostró que J.P.G.P. no tuvo la oportunidad de quedarse sola con este último, ya que los hijos de ANA DEL PILAR PEÑA, salían juntos a estudiar al mediodía y volvían en horas de la tarde. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Toda vez que el recurso de apelación se centró en cuestionar la apreciación probatoria que efectuó el a quo sobre la entrevista que rindió la menor J.P.G.P. y su posterior declaración en juicio, así como el valor que le otorgó los testimonios de progenitora, sus hermanos, del perito sexólogo, la entrevistadora del CTI y del procesado esta Sala traerá a líneas: i) los criterios legales y jurisprudenciales relativos al delito juzgado, las entrevistas que rinden los menores de edad, la anamnesis de la peritación médico legal sexológica, la prueba de referencia y el testimonio adjunto, para luego, con base en dichos pronunciamientos, ii) estimar la validez y el valor suasorio de las pruebas que fueron practicadas en el proceso y determinar si, efectivamente, hay lugar a sostener la condena en contra de RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 6.1.- De acuerdo con lo señalado en párrafo anterior, seguidamente se hace alusión a los criterios legales y jurisprudenciales sobre los temas planteados.
Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 6 6.1.1- Frente al punible materia de debate, el mismo se circunscribe al de actos sexuales abusivo con menor de 14 años agravado, tipo penal que se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1236 de 2008, el cual prevé: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años, o en su presencial, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.”.
Punible agravado por el numeral 2º del artículo 211 del mismo cuerpo normativo, que dispone: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”. 6.1.2.- Ahora, frente a las entrevistas psicológicas practicadas a menores de edad, resulta relevante recordar que el 12 de julio de 2013, se expidió la Ley 1652 del mismo año, por la cual se emitieron ciertas directrices relativas al testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.
Señala la mencionada Ley que: “d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. “e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 7 Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.” Por ende, esta nueva normatividad permite que las entrevistas recaudadas por expertos psicólogos, en adelante sean tomadas como prueba respecto de la materialidad del ilícito y la responsabilidad del procesado, claro está, cumpliendo con los requisitos previstos en la ley, pues éstos son la garantía de la protección a los derechos fundamentales, tanto de la víctima como del procesado, permitiendo así que sea el juzgador quien determine a través de dichos medios probatorios la credibilidad o no de los hechos expuestos por el menor víctima. 6.1.3.- De otra parte, frente al contenido del informe médico legal sexológico, como lo ha indicado esta Sala en anteriores decisiones3, este es el soporte de la prueba pericial, la cual está dirigida a verificar las huellas físicas que pudiesen existir en el cuerpo de la víctima, para lo cual se realiza un detenido examen físico y, en particular, de los genitales, con el fin de establecer si existe algún indicio sobre tocamientos, maltratos, penetración o hechos similares que tengan relación con el delito que se investiga.
Bajo este criterio, es preciso señalar que la anamnesis o entrevista previa que realiza el médico legista solo sirve de contexto para que el galeno realice el examen respectivo; por tanto, lo dicho por el menor en esa ocasión no puede ser utilizado a modo de entrevista, declaración y, mucho menos, testimonio sobre los hechos que son objeto de investigación; de una parte, porque el peritaje no está destinado a dicho fin, y de otra, el mecanismo utilizado por el experto para dialogar con la niña no atiende a los parámetros legales que se deben respetar al realizar un testimonio o una entrevista. 3 Ver Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal.
Sentencia de 10 de febrero de 2016. Rad. 2007-00319. M.P. Hermens Darío Lara Acuña. Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 8 6.1.4.- En cuanto a las reglas para que una declaración anterior al juicio oral pueda ser integrada al juicio como un medio de prueba, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria ha señalado lo siguiente: “A tal efecto, debe recordarse que, en principio, sólo tienen la naturaleza de pruebas las practicadas en el juicio oral, en presencia del Juez de conocimiento, con satisfacción de los principios de publicidad, contradicción y confrontación. Así lo prevé el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor «únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento».
Con todo, las declaraciones efectuadas por una o más personas por fuera de la vista pública pueden adquirir tal condición y ser valoradas por el fallador en algunos eventos excepcionales y, en cuanto interesa enfatizar ahora, en los recién mencionados. 3.1 Del testimonio adjunto. La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado.
Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos4: i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba.
Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas.
De lo contrario – es decir, de persistir el testigo en su narración 4 Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 9 primigenia – resultaría innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad.
Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo.
La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo».
Así lo ha precisado la Sala: «…para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio – “testimonio adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “disponibilidad” del testigo…»5.
Dicho de otro modo: «…la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia; iii) por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte, para que pueda ser valorada por el juez.
En tales condiciones, el sentenciador contará con las dos versiones, que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente»6. En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. 5 CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. 6 CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651.
Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 10 Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios.
De ahí que la Sala haya sostenido que «…para que los apartados fácticos de las entrevistas que involucren una modificación incompatible con lo declarado en el juicio por el deponente sean incorporados al acervo probatorio y, por ende, puedan ser valorados por el fallador, se requiere que la contraparte tenga la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción en su componente de confrontación, para lo cual debe contar con la posibilidad de formular preguntas sobre las inconsistencias que resultan entre lo narrado en el testimonio y lo consignado en la entrevista, de forma que, si ello no se garantiza, ésta tendrá el carácter de prueba de referencia, pues se estaría ante un evento de indisponibilidad del testigo»7.
A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento.
La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada. En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto8.
De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio;
(ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) 7 CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 49509. 8 Al respecto, CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651.
Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 11 en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior. 3.2 De la prueba de referencia. De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
A partir de ese precepto, la Sala ha decantado que una determinada manifestación previa será prueba de referencia en tanto sea «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba… cuando no es posible su práctica en el juicio»9. Como las pruebas de referencia entrañan una limitación del derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional y procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 ibídem, esto es, cuando la persona que ha producido la declaración (i) ha perdido la memoria;
(ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (iv) ha fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código».
Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio: «A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. 9 En este sentido, CSJ SP 25 ene 2017, rad. 44950, reiterada en CSJ SP, 30 ene. 2017, rad. 42656.
Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 12 Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (…) Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario»10.
En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»11 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada. Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»12. En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado. 10 CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056. 11 CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. 12 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950.
Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 13 Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial”13.
(Negrillas dentro del texto) 6.2.- La apelación se centra en discutir la falta de demostración, tanto de la materialidad de la conducta, como la responsabilidad del acusado, por lo que para resolver la discusión que se presenta obliga a analizar los medios de prueba traídos a juicio en relación con dichos tópicos. En el trámite del juicio oral se practicaron por la fiscalía los testimonios del sicólogo ISMAEL BUITRAGO LOZANO, la profesional universitaria forense LISA TABALLO ROMO, la progenitora de la víctima y compañera permanente del procesado ANA DEL PILAR PEÑA, la defensora de familia SANDRA DEL PILAR VELANDIA, y la presunta agraviada J.P.G.P. Por su parte, la defensa presentó en juicio los testimonios de LUZ MIREYA GÓMEZ PEÑA y ANDRÉS CAMILO GÓMEZ PEÑA, hermanos de la víctima, y el enjuiciado RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO. 6.2.1.- En primer lugar, se debe verificar si la entrevista forense para menores de edad -artículo 206 A-, cumple con los requisitos de validez para ser utilizada como lo autoriza la ley.
El sicólogo investigador del C.T.I. ISMAEL BUITRAGO LOZANO, practicó la entrevista forense a la menor J.P.G.P., y en la audiencia de juicio oral incorporó el informe de investigador de campo –FPJ-11- en cuatro folios, dos de imágenes y uno de la autorización de la Trabajadora Social MARILYN YINET VARGAS PEÑA, para un total de siete folios.
En este punto debe dejarse constancia que, como se verá más adelante, si bien este testigo refiere a un Cd que dice contiene la entrevista, este 13 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045. Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 14 no se adjuntó con los documentos citados; y de él tampoco se hizo alusión por el juez, ni ninguno de los participantes de la audiencia. En relación con el contenido del informe procedió a verbalizar los resultados de la actividad descrita en el informe de investigador de campo -FPJ-11-, dejando claro que no correspondía lo allí plasmado a una transcripción literal de lo manifestado por la menor en la entrevista practicada, sino una sinopsis de las preguntas y las respuestas que se obtuvieron en desarrollo de la misma.
Luego de explicar ello, el delegado fiscal lo interrogó acerca de su percepción de la actitud de J.P.G.P., a lo que señaló que todo se había consignado en un Cd, el cual se encontraba anexo, y que el relato resultaba coherente. Vista dicha prueba y su contenido, esto es, la entrevista practicada en cumplimiento de los parámetros del artículo 106A, resulta evidente que es inexistente, puesto que el informe que rinde el experto – que fue el soporte de su interrogatorio- no reemplaza a la información legalmente obtenida en dicha entrevista, que estaba en el contenedor –Cd- perdido, y por el cual nadie preguntó. Tal estado de cosas impide que sea eficaz dicho medio de convicción, ya que no se cumplen los requisitos mínimos de validez de la entrevista, conforme a los parámetros que exige la Ley 1652 de 2013, mediante la cual se adicionó el artículo 206A del C.P.P., en especial que se desconoce en el proceso qué fue lo que afirmó en realidad la niña en dicha diligencia judicial.
En síntesis, la entrevista que fue practicada a la menor el 8 de septiembre de 2014, al no haber sido parte del acervo probatorio, no puede ser valorada. Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 15 6.2.2. Junto a este medio de prueba se tiene la valoración sexológica realizada en el Instituto Nacional de Medicina Legal, en cuyo aparte de lesiones, afirmó el perito: “teniendo en cuenta el tipo de maniobras referidas y el tiempo transcurrido desde los hechos relatados, no se considera pertinente la realización de la valoración médico legal”14.
El aparte de la anamnesis en el informe técnico es lo que refiere el o la por examinar sobre lo que le sucedió, pero esa narración en forma alguna puede ser valorada a modo de entrevista judicial, esto es, como soporte de discusión de la veracidad o no de esa u otra información vertida por esa persona, como víctima-testigo; su única función es la de medio de verificación del perito de lo que debe auscultar en esa persona, y se debe reflejar en las conclusiones, nada más. Contrario a lo indicado, en la sentencia se hace uso de ese aparte para establecer hechos que no fueron corroborados en realidad por el perito, puesto que ni siquiera se llegó a valorar el estado físico de la menor.
Por ello, no se le puede brindar valor suasorio alguno por fuera del marco de la peritación sexológica, que, como se ve, en nada aporta para deducir si quiera la ocurrencia o no de los tocamientos. 6.2.3.- Teniendo en cuenta ello, las únicas versiones directas de los hechos y que pueden ser tenidas en cuenta en el proceso es la rendida en juicio oral por la menor y el procesado. 6.2.3.1.- En desarrollo del testimonio de la primera, dejó claro J.P.G.P. que la acusación que presentó en contra de su padrastro RUBEN RIAÑO HUERFANO, fue producto de su disgusto con su actitud, particularmente porque no le gustaba que le llamara la atención, la corrigiera, y quería que se fuera de la vivienda. 14 AS folio 52.
Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 16 A lo largo de la audiencia J.P.G.P. se mostró tranquila, no señaló nada más allá de lo estrictamente relacionado con que era una mentira lo que refirió en contra del procesado, además de algunos datos acerca de su actitud rebelde, la cual fue corroborada por su progenitora y sus hermanos; sin embargo, nada dijo en torno a qué clase de actos sexuales fueron los que inventó. Si bien, en algunos aspectos se torna forzoso su dicho, en cuanto a que planteó la estrategia en contra de su progenitor con una compañera, y que no se retractó ante los funcionarios del ICBF que atendieron su caso, por cuanto le indicaron que si lo que había dicho era mentira, la mantendrían allí hasta su mayoría de edad, son aspectos que no tienen con qué ser contrastados.
Ello es así, porque la impugnación de credibilidad, como se anotó en apartes anteriores, no se hizo en forma que pudiera llegarse a una conclusión diferente sobre lo vertido por la testigo en el juicio, de un lado, por no haberse utilizado la entrevista del artículo 206 A –por inexistencia de la misma-, y porque la anamnesis no tiene la entidad para considerarse por fuera del marco de la prueba pericial, que, como se dijo, no arroja ningún resultado positivo a favor de la tesis de la fiscalía. En ese orden, si bien la menor se retractó y estuvo disponible en juicio, conforme con los requisitos anteriormente referidos en el aparte jurisprudencial, el ejercicio para la incorporación no se hizo mediante la lectura de los documentos, ya que el juez no lo permitió. Además de ello, no fue solicitado por el delegado de la fiscalía, sino que se trató de una actividad probatoria que de oficio desarrolló el juez de instancia en la sentencia. Por lo tanto, no se dan los presupuestos para que se tenga como válida dichas pruebas como testimonio adjunto, por lo que, no hay lugar a valorarla como tal.
Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 17 6.2.3.2. Por su parte, habiendo renunciado a su derecho a guardar silencio, refirió el acusado que mantenía una relación normal con los hijos de su compañera permanente, ejercía el derecho de corrección y los educaba en asuntos del hogar.
En cuanto a sus horarios para la época de los hechos, esto es 2013, señaló que trabajaba en construcción desde por la mañana y volvía en horas de la tarde, a eso de las 6:00. Compartía con los hijos de su ex compañera permanente los fines de semana, pues entre semana cada uno realizaba las labores correspondientes. Señaló que la relación con la menor J.P.G.P. era normal, como con los otros hijos de ANA DEL PILAR PEÑA, el saludo y la corrección en torno algunos asuntos de convivencia; no obstante, era la progenitora de aquella quien se encargaba de corregirla.
En cuanto a los demás testigos, tanto de cargo como de descargo, corroboraron en términos generales las circunstancias descritas por la menor y el procesado, en torno a los horarios de cada miembro de la familia. Hicieron referencia a la actitud rebelde de J.P.G.P. sus hermanos LUZ MIREYA y ANDRÉS CAMILO GÓMEZ PEÑA; su progenitora, por su parte, manifestó a que era una muchacha normal, nunca notó nada raro en ella o en su actitud; sin embargo, frente a las conductas que le fueron enrostradas al acusado, nada indicaron. 6.2.4.
Siendo estas las pruebas practicadas en juicio oral, la sentencia condenatoria emitida en primera instancia no tiene piso demostrativo en lo que respecta con la materialidad del ilícito, y le otorga credibilidad a la deposición de la supuesta víctima en juicio, lo que determina que la fiscalía lejos estuvo de probar su teoría del caso y no se llegó al conocimiento más allá de toda duda razonable –tal como lo exige el art, Rad.
No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 18 381 del C.P.P.– sobre la materialidad del ilícito y su responsable, por lo que deberá absolverse al aquí procesado del cargo que le fue enrostrado por la Fiscalía General de la Nación. Por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio se cancelarán ante las autoridades y a favor del acusado las anotaciones que por este proceso se hubieren producido; a la vez que se debe ocultar de las bases de datos públicas las referencias que haya sobre este proceso.
No hay lugar pronunciarse sobre la libertad del procesado, en tanto se dispuso librar la orden de captura una vez estuviese ejecutoriada la decisión. 6.3.- Se debe llamar la atención al juzgado para que, dentro de esta clase de trámites de procesos por vía virtual, los documentos se identifiquen plenamente, para conocer de qué se trata cada uno, pues lo que se remitió en esta actuación judicial fue un cúmulo de archivos sin nomenclación alguna; de los que no se sabe a qué refieren o qué contienen.
Todo ello muestra, además de un gran desorden, falta de implementación y seguimiento de los protocolos de archivos digitales. Por tanto, se ordena al juzgado dé cumplimiento a la Circular PCSJC20- 27 del 21 de julio de 2020, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, que los contiene, para que la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente digital sea un mecanismo que permita un trámite ágil de los procesos judiciales.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 19 PRIMERO.- Revocar la sentencia del 6 de abril de 2021, proferida por el Juzgado 46 penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para en su lugar absolver a RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO, del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por el cual fue acusado.
SEGUNDO. - Por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio se cancelarán ante las autoridades y a favor del acusado las anotaciones que por este proceso se hubieren producido. TERCERO.- Ordenar al Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para que se dé cumplimiento a la Circular PCSJC20-27 del 21 de julio de 2020, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, que los contiene, para que la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente digital sea un mecanismo que permita un trámite ágil de los procesos judiciales.
CUARTO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Una vez en firme, remítase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. QUINTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Rad.
No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 20 MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Lorena B./H.Lara.