REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00017 2017 13582 01 Procedencia: Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Acusada: OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ y ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO Delitos: Homicidio agravado tentado y otros.
Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca y confirma Acta N°. 038 Bogotá D.C. Marzo veinticuatro (24) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los procesados OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ y ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO, contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2020, por la cual el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad los condenó como coautores de homicidio agravado tentado, en concurso heterogéneo con los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y hurto calificado agravado tentado. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así: “…el día 24 de agosto del año 2017, aproximadamente a las veintiún horas, en la carrera 98 Nº 23H-06, barrio Puerto Teja de la localidad de Fontibón 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 2 de esta ciudad, al interior del establecimiento comercial de razón social “PANADERÍA AROMA PAN” se hallaba el ciudadano OSCAR DARÍO LÓPEZ GUERRA entregando un producto, cuando fue abordado por un sujeto quien prevalido de arma de fuego le disparo impactándolo en el área del abdomen, la víctima OSCAR DARIO LOPEZ GUERRA, a pesar de lo acontecido intenta sacar a este sujeto del establecimiento pero, es abordado por otro sujeto quien ingresa a dicho lugar y también prevalido de arma de fuego le propina otro disparo en la misma área; ambos sujetos proceden a huir del lugar.
Un tercer sujeto esperaba a ambos victimarios en cercanías de dicho establecimiento comercial. La víctima decide perseguirlos pero es nuevamente impactada por proyectil de arma de fuego por tercera ocasión, desplomándose al piso. Un vecino del lugar, auxilió a la víctima, lo trasladó en el vehículo de propiedad de la misma víctima al hospital de Fontibón, lugar en donde le fueron practicadas las intervenciones médicas quirúrgicas para la salvarle su vida.
Policiales que se hallaban patrullando por el sector, fueron informados sobre la situación, pidieron asistencia a través de radio, y fueron apoyados por otra patrulla policial al mando del SI. FELIPE MORENO, quien se encontraba a una cuadra del hecho y observo a los mismos tres individuos agresores quienes corrían en actitud de huida.
Los policiales logran dar captura a ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO C.C N° 1.007.202.590, continuando con la búsqueda toman contacto con el Si. MORENO quien se encontraba en persecución de otro de los participes señalando a un sujeto el cual corría y se encontraba a 30 metros aproximadamente, este sujeto al escuchar la sirena de la policía procede a arrojar un objeto debajo de una buseta, una vez se logra interceptar es identificado como OSCAR STEVEN BENTANCUR HERNADEZ C.C Nº 1.014.304.669, al buscar el elemento que este sujeto había arrojado se haya un arma de fuego tipo revolver, marca SMITH y WESSON niquelado, empuñadura en madera, numero de interno 195, calibre 38 con dos (02) cartuchos y (01) vainilla, con numero de serial de identificación borrado.
Por los hechos anteriormente descritos los policiales proceden a leerle los derechos del capturado a cada uno de los dos sujetos…”1. (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó las audiencias preliminares el 25 de agosto de 2017 y, en esa data, el ente acusador les imputó a los señores OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ y ANDRÉS FELIPE 1 A páginas 3 y 4 del archivo acta y fallo. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 3 URIBE RESTREPO, en calidad de coautores, el ilícito de homicidio agravado tentado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y hurto calificado y agravado tentado; cargos que no aceptaron.
Además, se les impuso a los procesados medida de aseguramiento privativa de la libertad, a uno de ellos en su domicilio y al otro en establecimiento carcelario2. 3.2.- La Fiscal 37 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal radicó escrito de acusación el 20 de octubre de 20173, que correspondió por reparto al Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad4; y se realizó la audiencia de acusación el 30 de noviembre 20175 y la preparatoria el 8 de junio de 20186. 3.3.- El juicio oral se adelantó en varias sesiones, así: 21 de enero7, 24 de abril8, 25 de julio de 20199 y 5 de agosto10 de 2020; en esta última fecha se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio y se dispuso librar orden de captura contra OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ, pues, ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO ya se encontraba privado de la libertad en establecimiento carcelario y el 21 de septiembre siguiente se profirió la sentencia, contra la cual se interpuso recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA 2 A folio 172 a 174 del cuaderno original. 3 Ibídem a página 158. 4 Ibídem a página 157. 5 Ibídem a página 139. 6 Ibídem a páginas 118 a 121. 7 Ibídem a página 85 a 86. 8 Ibídem a página 73. 9 Ibídem a página 49. 10 Ibídem a página 22 a 25 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 4 Se condenó a OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ y ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO como coautores responsables del delito de homicidio agravado tentado, en la persona de OSCAR DARÍO LÓPEZ GUERRA, en concurso heterogéneo con los ilícitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y hurto calificado y agravado, imponiéndoles la pena principal de doscientos (212) meses de prisión y se les negó la concesión de subrogados y beneficios11.
Después de realizar un recuento de los medios de pruebas practicados, tuvo por acreditada la materialidad de las infracciones de hurto calificado y agravado, así como de homicidio agravado tentado, puesto que los procesados llegaron a la panadería ubicada en la localidad de Fontibón de esta ciudad, para atentar contra el patrimonio económico de la víctima, y ante su oposición, BETANCUR HERNÁNDEZ le disparó, un tercer sujeto forcejeó con el herido, mientras URIBE RESTREPO se encontraba en la entrada del establecimiento; luego de lo cual todos emprendieron la huida.
De igual manera, se constató la ocurrencia del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, ya que, no sólo se contó con la víctima como testigo directo, sino que el policial que los aprehendió dio cuenta que durante la persecución de los procesados, uno de ellos arrojó el arma que les fue incautada, sin que tuvieran permiso para su porte.
En lo atinente con la responsabilidad de los encartados, no existe duda, pues se tiene probada con la atestación de OSCAR DARÍO 11 Archivo acta y fallo. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 5 LÓPEZ GUERRA, quien fue el testigo directo de los hechos, pues era la persona presente cuando estos arribaron a la panadería con la finalidad de hurtarla. 5.- DE LA APELACIÓN. La defensora demanda la revocatoria de la sentencia, para que, en su lugar, se profiera una de carácter absolutoria, ya que, en su criterio, hay duda en relación con la constatación de la materialidad de las infracciones, así como en la responsabilidad de sus prohijados en esas conductas.
En lo que tiene que ver con el homicidio tentado, estima que el relato ofrecido por la víctima resulta fantasioso y poco creíble, pues, hace alusión a que observó a los agresores; no obstante, este se encontraba caído y herido, condición que le impedía ver a quienes estaban cometiendo el ilícito. Además, el deponente señala a tres personas y luego refiere que fueron cuatro.
De igual manera, refiere que ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO está al interior y a la vez fuera del establecimiento, por tanto, la atestación es contradictoria, incoherente y poco precisa en lo que atañe a la participación de los acusados en la conducta que se les endilga. Respecto al ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones no se estableció que la hallada, esto es, la que al parecer fue arrojada por uno de los acusados sea la misma que fue disparada al momento de los hechos, lo que era relevante para el esclarecimiento de lo sucedido. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 6 Incluso, no se constató quién de los procesados fue el que arrojó el arma que fue encontrada posterior a la aprehensión de sus prohijados.
Finalmente, en lo atinente al ilícito de hurto, el mismo propietario del lugar refiere que los agresores ingresaron con el fin de hacer una compra, por tanto, no se constató que estos hayan tenido la intención de hurtar el establecimiento comercial. Lo anterior, porque no se podría explicar cuál es la razón para que no hayan terminado su propósito, una vez la víctima cae herida, por consiguiente, se puede inferir que ninguno de los procesados tuvo participación en los hechos por los que se le llamó a juicio. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensora de OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ y ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
En el presente asunto la discusión se centró en la demostración de la responsabilidad de los acusados en las conductas que se les endilga, por ello, esta Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial del ilícito de homicidio en grado de tentativa, la coautoría y como la aplicación del principio de in dubio pro reo, para 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 7 luego, ii) resolver los argumentos expuestos por la defensa a la luz de la decisión apelada y los medios de prueba practicados. 6.1.- Entra la Sala a hacer una reseña jurisprudencial sobre las figuras mencionadas: 6.1.1.- Sobre tal figura del homicidio tentado, el H. Corte Supremo de Justicia ha referido: “El delito de homicidio es de sujeto activo indeterminado, de lesión y de resultado, en consecuencia, puede ser cometido por cualquier persona y se perfecciona por la causación de la muerte de la víctima.
La modalidad tentada del reato se verifica ante la realización de actos ejecutivos idóneos e inequívocamente dirigidos a la producción del resultado típico, el cual no se produce por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. Lo idóneo es lo adecuado o apropiado para la consecución de un fin o propósito, de modo que los actos ejecutivos desplegados para producir la muerte de la víctima deben tener la capacidad o potencialidad de lograr ese resultado, deben ser aptos para ello.
Si carecen de tal connotación, la tentativa será reputada imposible o inidónea y, por ende, no será punible, salvo que aquéllos constituyan infracciones penales autónomas. Además, tales actos deben tener como objeto inequívoco, esto es, incontrovertible o incuestionable, alcanzar la consecución del resultado típico pretendido”12. 6.1.2.- La Corte Suprema de Justicia desde vieja data ha señalado en relación con la coautoría: “Cuando varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta en vista en forma aislada no permita subsunción en el tipo, porque todas están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable.
Si a una empresa criminal los intervinientes concurren armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidio, todos son coautores del hurto y de los atentados contra la 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 14 agosto de 2015, rad. 35780. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 8 vida, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas pues han participado en el común designio, del cual podrían surgir esos resultados que, desde luego, han sido aceptados como probables desde el momento mismo en que se actúa en una empresa de la cual aquellos no se podían derivar…”13.
Además, Sobre la coautoría frente al delito de porte de armas de fuego, se ha dicho: “Limitar el alcance del verbo portar a la idea de llevar el arma en la mano, o en la cintura, o de alguna manera adherida al cuerpo, es restringir en forma indebida su significación jurídico penal, pues porta no solo quien la lleva consigo sino todos aquellos que conocedores de esta circunstancia participan en la empresa delictiva común. No tiene razón de ser admitir que, si el arma es muy grande, un cañón por ejemplo y lo llevan entre cuatro personas, todos portan, en cambio sí es pequeña, aunque hayan acordado llevarla con ellos, únicamente porta el que la tenga en sus manos. Para ilustrar lo errónea de esta posición, bastaría tener en cuenta que en casos semejantes sería suficiente que sortearan quién toma el arma, para que en el evento de ser descubiertos la responsabilidad solo recayera sobre esa persona.
Abundando en ejemplos, si a dos individuos que son sorprendidos momentos antes de realizar un atentado se les encuentra una granada u otro artefacto explosivo cuyo porte y eventual utilización acordaron, pero que solo uno de ellos lleva consigo, la conducta de portar es imputable a los dos”14. (Negrillas fuera del texto). 6.1.3.- En relación con el conocimiento que se debe obtener para emitir un sentido de fallo condenatorio y la aplicación del principio de in dubio pro reo, la jurisprudencia ha señalado: “…De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418). 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Decisión del 21 de agosto de 2003. Rad. 19.213. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de septiembre de 1993, radicado 7272. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 9 Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)…”15. 6.2.- Demanda la abogada se revoque la sentencia y, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, al considerar que con las pruebas practicadas en juicio no se logra demostrar la responsabilidad de sus asistidos.
Así, entra la sala a verificar la materialidad y tipicidad de las conductas de hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y homicidio agravado tentado, así como el grado de participación de los procesados. 6.2.1.- En relación con el delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa deberá el despacho analizar: i) la materialidad del ilícito contra el patrimonio económico y ii) la responsabilidad cada uno de los procesados en ese comportamiento. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 25 de mayo de 2016. Rad.45.627. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 10 6.2.1.1.- Según lo estableció el testigo-víctima, él se encontraba dentro del establecimiento de comercio de su propiedad cuando ingresaron dos personas, mientras que un sujeto se quedó en la puerta, uno de ellos le dijo “esto es un atraco”; sin embargo, este se puso nervioso ante la actitud que asumió él y le disparó, quedando este herido, luego de lo cual alcanzó a ir detrás de uno de los asaltantes.
Señaló: “…cuando yo estaba en la caja, llegó el señor y como el otro como por distraerme con el billete, ¿sí? se metió rápido y aquí, digamos esta es la caja, y aquí acaba de pie, cuando llegó él de una vez me sacó un arma y me dijo - esto es un atraco. Yo perfectamente me quedé viéndolo a los ojos, yo me quedé viéndolo a los ojos, yo no le dije nada, viéndolo a los ojos y lo identifiqué plenamente al muchacho, vi que era un revólver 38 largo plateado, ¿sí? yo me quedé viéndolo a los ojos, entonces creo que el cómo que se azaró e inmediatamente me disparó al estómago, ¿sí? yo no hice nada. … En ese momento, entonces cuando él me disparó yo pegue el grito ¿sí? Y entonces fui, el salió y yo fui detrás de él cuando el otro que me mostró el billete de 20 mil, digamos, llegamos llegó estuvimos ahí, o sea él me cogió, tuvimos el forcejeo y en ese forcejeo saliendo me hacen otro tiro…”16.
En relación el ilícito contra el patrimonio económico cuestiona la defensa que no se demostró que la presencia de los individuos que llegaron a ese lugar tuviera como fin hurtar. Tal aseveración, primero, no encuentra demostración en prueba alguna, y sí, por el contrario, la contradice el dicho de quien fue víctima, quien refiere que los sujetos llegan al establecimiento con arma de fuego, y de manera intimidatoria le señalaron que ese era un atraco; situación que permite afirmar, sin lugar a dudas, que esas personas se habían acordado para hurtar ese establecimiento de 16 A récord. 54:42 al 55:45 de la audiencia de juicio oral del 21 de enero de 2019. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 11 comercio, Panadería Aroma Pan, pero que ante la oposición del encargado y propietario, le disparan y huyen.
Por ello que, sobre la materialidad de la conducta contra el patrimonio económico no hay duda alguna que se adelantó hasta la etapa ejecutiva, y se frustró por motivos externos a los delincuentes. 6.2.1.2.- En lo atinente con la responsabilidad de ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO se tiene la atestación de la víctima quien observó que ingresaron dos personas a la panadería e, igualmente, vio que uno de los acá procesados se encontraba en la puerta de ese establecimiento.
Cuando se le cuestiona por la participación de este encartado en la comisión del hurto lo único que dice es que cree que este estaba alertando a los demás desde la entrada del lugar; sin embargo, no sabe que sucede con él, puesto que al ser impactado con arma de fuego por una de las personas que ingresa al sitio pierde de vista a URIBE RESTREPO.
Precisó: “…T: A él lo vi que estaba en la puerta, fue lo que vi, que estaba en la puerta, pero de todo el proceso, no sé qué más ocurrió, sólo que estuvo en la puerta, pero no estoy seguro si con el yo tuve el forcejeo, yo tuve fue con otra persona, porque eran tres, otra persona más gordita que él, él sabe quién es. ¿sí? yo no recuerdo haber, digamos, si con él hubiese tenido contacto directo en ese forcejeo, no sé, yo soy franco en eso, tengo que hablar con la verdad…”17.
Más adelante reitera: “…F: ¿Qué labor fue la que desempeñó, entonces, el señor ANDRÉS FELIPE URIBE RETREPO aquí presente en la audiencia? ¿Qué labor? ¿usted vio qué tarea fue la que hizo? 17 Ibídem a récord. 57:37 a 58:09. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 12 T: No. Pues, él estaba pendiente creo de ayudarle al otro, en el digamos para el robo, pero como yo digo no vi otro acto, digamos frente a él no recuerdo…”18.
Además, el testigo-víctima no da razón de este procesado en el momento de los disparos o cuando está forcejeando con uno de los que ingresó a la panadería y, si bien, a la representante del ministerio público le dice que este se hizo miradas con los demás, esto no permite hacer una inferencia de participación en el hurto. De otro lado, el patrullero Luis Edilberto García Pulido da cuenta que efectivamente este encartado fue aprehendido; sin embargo, no se conocen cuáles fueron las circunstancias de esa retención, ya que cuando el deponente llega al establecimiento observa que esta persona ya ha sido arrestada por otro policial y él sale detrás de otro sujeto.
Entonces, resulta insuficiente lo anterior para determinar que ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO haya participado en la comisión del hurto, pues, no se conoce nada distinto a que estaba de pie en la puerta de la panadería, situación que puede generar distintas hipótesis en relación con su presencia en ese sitio, que no permiten fundar su responsabilidad en ese comportamiento delictual.
Duda que se habría solventado si el ente acusador hubiese logrado la comparecencia del policial que ejecutó la actividad de aprehensión o con otro medio de conocimiento que permitiera establecer lo realmente sucedido, en relación con la ubicación del procesado, su presencia y actividad a desempeñar en ese momento. 18 Ibídem a récord. 1:00:24 al 1:00:45. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 13 Por lo anterior, debe, en consecuencia, darse aplicación a la figura de in dubio pro reo, al no lograrse derruir la presunción de inocencia que cobija al acusado, pues no fue demostrado, más allá de toda duda, la responsabilidad del procesado en el comportamiento por el cual fue llamado a juicio.
Por ello, ante la existencia de múltiples vacíos en la carga probatoria que le correspondía a la fiscalía, prevalece a favor de este procesado el principio previsto en el artículo 7° del C.P.P., razón por la cual se deberá revocar la decisión apelada en este punto, para en su lugar, absolver a ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO del delito de hurto calificado y agravado tentado, por el que fue acusado.
Previo a continuar el análisis, se debe indicar que no se puede continuar el estudio respecto de este encartado en los otros dos comportamientos que se le endilgan, pues de los medios de conocimiento no se tiene información distinta a que se encontraba en la puerta del establecimiento. Por tanto, al no existir medios de prueba suficiente para llegar al conocimiento, más allá de toda duda, frente a la responsabilidad de URIBE RESTREPO, se le debe absolver por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones y homicidio agravado tentado por los que también fue convocado a juicio. 6.1.2.3.- Continuando con el análisis y en lo atinente con la responsabilidad exclusivamente de OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ, se tiene que la persona que enfrentó a quienes intentaron perpetrar el delito contra el patrimonio en ese 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 14 establecimiento de comercio dijo que quien le disparó era una persona joven de tez blanca, delgado, tenía entre 19 a 20 años y medía aproximadamente 1.70 centímetros de altura, a quién con posterioridad vio en una de las audiencias y supo que se llamaba así; señalamiento que lejos está de poder ser desconocido, como lo pretende la apelante, pues se observa claro, puntual y libre de intención alguna diferente a expresar lo que fue esa vivencia. Además, no puede dejarse de lado que dice recordar que este acusado fue quien ingresó primigeniamente a la panadería, siendo él quien le dice “esto es un atraco” y le propina el primer disparo, así: “…El primero fue el que me disparó, si el que venía por, el segundo con el que tuve el forcejeo era el que venía a distraerme y el otro, el tercero al pendiente en la puerta que era el que estaba en la puerta pendiente ahí pues alertar cualquier cosa, eso era lo que estaba haciendo…”19.
Se aúna a lo anterior que el procesado es capturado mientras huía del lugar; además, mientras corría arrojó el arma de fuego al piso, situación que da cuenta que se encontraba en el sitio con la misma finalidad -hurtar-. 6.2.2.- En relación con el porte ilegal de armas de fuego, reprocha la defensa que no se practicó prueba que permita establecer que los procesados incurrieron en esa, pues, si bien se halló un arma, que según la policía fue encontrada luego que uno de los delincuentes la arrojara, se desconoce que sea la misma con la que se disparó al testigo-víctima. 19 Ibídem a récord. 01:01:06 al 01:01:24. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 15 Siguiendo con el análisis, al respecto, debe recordarse que la víctima dio cuenta en su narración de las personas que ingresaron al lugar en donde atendía el establecimiento de comercio, una de ellas sacó un arma y lo amedrentó e, incluso, ante su comportamiento le disparó e hirió en su abdomen; para luego ser impactado en tres oportunidades más, en razón a la persecución que él emprendió, así: “…En ese momento, entonces cuando él me disparó yo pegue el grito ¿sí? Y entonces fui, el salió y yo fui detrás de él, cuando el otro que me mostró el billete de 20 mil, digamos, llegamos llegó estuvimos ahí, o sea él me cogió, tuvimos el forcejeo y en ese forcejeo saliendo me hacen otro tiro, yo no sé cómo pasó porque eso fue en segundos y en el forcejeo saliendo yo cogiéndome el estómago o sea saliendo llegó y el señor se tropezó en la calle, se cayó, uno de ellos se cayó ¿sí? y yo como los que yo no sé cómo hacía como dándole con los pies para que no se parará ¿sí? se cayó a la calle y fue cuando se devolvió y me hizo los otros tiros ¿Sí? ”20.
De la anterior transcripción se tiene que el sujeto que ingresa al sitio dispara a la víctima y sale a correr, por lo que el afectado sale detrás del agresor; no obstante, tiene un forcejeo con la otra persona que estaba dentro del establecimiento y es este otro sujeto quien lo impacta por segunda vez, y luego ese mismo quien cayó al suelo le dispara en otras dos oportunidades más. Afirmación que tiene correspondencia con lo consignado en el informe médico legal, que da cuenta que sufrió varios impactos: “Abdomen: cicatriz con tatuaje de sutura 35*6 cms mediana supra e infraumbilical, cicatriz plana eritematosa en sentido longitudinal de 30*4 cms en hipocondrio y flanco anterior derecho, cicatrices eritematosas en número de 8 la mayor de 10*4 cms y la menor de 1*1 cms en hipocondrio y flanco anterior izquierdo, cicatrices hipercrómicas en numero de dos de 5,0*5,7 y 3.0*0,3 cms en flanco anterior derecho”21. 20 Ibídem a récord 55:27 al 56:09. 21 A página 89 del cuaderno original. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 16 El policial captor, LUIS EDILBERTO GARCÍA PULIDO, dice que llegó al sitio a apoyar un caso que le fue reportado por radio.
A su arribo advirtió que otro uniformado tenía una persona aprehendida y le señaló a unas personas que estaban huyendo, por lo que inició su persecución y vio que uno de ellos arrojó algo debajo de un vehículo, cuando lo intercepta, lo aprehende, y al devolverse constata que el objeto que había sido arrojado debajo del automotor era un arma de fuego tipo revólver, marca Smith and Wesson, calibre 38, con dos cartuchos y una vainilla.
Esos elementos fueron sometidos a experticia, y el perito ALEX GIOVANNY GARCÍA MESA, dio cuenta que el arma es apta para disparar, al igual que los cartuchos son funcionales para el uso que fueron creados. Todo lo anterior permite afirmar que dentro del iter címinis dispuesto por los delincuentes, no hay duda respecto de la comisión de dicha conducta contra la seguridad pública, pues, aun cuando no existe cotejo entre el arma hallada por la policía y aquella con la que se disparó al dueño del establecimiento, resulta incontrovertible que fue usada un arma de fuego en contra de la humanidad de la víctima OSCAR DARÍO LÓPEZ GUERRA, cuando era objeto de un hurto el establecimiento de comercio que atendía. Tampoco puede desconocerse que uno de los procesados OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ, fue reconocido por el afectado como quien la portaba y quien la disparó en una oportunidad; y, además, este fue posteriormente capturado con el arma que arrojó al piso, misma que efectivamente fue incautada con una vainilla y 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 17 dos proyectiles, de lo que se deduce objetivamente que es el mismo artefacto con el que momentos antes agredió al afectado.
Ahora, si bien el testigo ante pregunta que le hiciera la representante del ministerio público señala a OSCAR STEVEN como la persona que le propinó los disparos, tal inconsistencia en su relato no desvirtúa su dicho original, en relación con que este es quien lo impacta la primera vez y luego del forcejeo con el otro sujeto, este es quien le dispara en las otras oportunidades, pues, esto se corresponde con los demás medios de conocimiento aportados al juicio.
Es decir, la incautación y la prueba técnica se corresponde con el dicho de la víctima, esto es, la persona que fue capturada y que arrojó el arma al fuego ingresó al establecimiento y accionó en una sola oportunidad ese elemento bélico. En relación con la coautoría en ese delito, si bien se sabe que el encartado llevaba el arma que fue recuperada, se tiene que el testigo-víctima da cuenta que uno de los acá procesados le disparó con el arma que él observó portaba, y acude preacordado con otros al establecimiento a hurtar, lo que se evidencia de la forma en que se presentan al sitio, se distribuyen y, finalmente, todos emprenden la huida.
Tan es así que -para la ejecución del hurto se hicieron de, por lo menos, un arma de fuego, la cual fue utilizada para ejecutar la conducta contra el patrimonio económico; todo lo cual permite afirmar que responde como coautor de dicha conducta penal. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 18 6.2.3.- En relación con el homicidio agravado en grado de tentativa, debe señalarse que las lesiones, tipo, ubicación en el cuerpo de la víctima, entre otras particularidades, según la pericia que hiciera la médico forense FANNY CECILIA NIÑO GUEVARA adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal (informe médico Legal de lesiones no fatales No. GCLF-DRB-25938-2017 de fecha 23 de noviembre de 2017), fueron las siguientes: “…Abdomen: cicatriz con tatuaje de sutura de 35*6 cms con mediana e infraumbilical, cicatriz plana eritematosa en sentido logitudinal de 30*4 cms en hipocondrio y flanco anterior derecho, cicatrices eritomatosas en número 8 la mayor de 10*4 cms y la menor de 1*1 cms en hipocondrio y flanco anterior izquierdo, cicatrices hipercrómicas en número de dos de 5,0*0,7 y 3,0*0,3 cms en flanco anterior derecho…”22.
(Errores propios del texto).. La incapacidad médico legal provisional fue de noventa (90) días, con secuelas que afectan el cuerpo, pendientes por determinar. En relación con esta conducta, de una parte, resultan importantes los apartes de la historia clínica del acá ofendido, quien fue atendido por la profesional LIZETH TATIANA COY LEÓN, quien precisó que el paciente llegó a la unidad de urgencias con heridas ocasionadas por arma de fuego describiendo las heridas, sintomatología que puso en riesgo su vida, pues de no haberse atendido de manera inmediata, la víctima hubiese fallecido.
También resulta de gran peso en el análisis de esta conducta el concepto del médico GABRIEL ALONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, quien intervino quirúrgicamente a la víctima, quien señaló que de no haberse hecho tal procedimiento esta persona no hubiese sobrevivido. 22 Ibídem a página 89. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 19 Aun cuando ello sería suficiente para afirmar la conducta contra la vida, también el escenario en el que se produjo dicho ataque así lo permite deducir, puesto que el delincuente que le disparó, no lo hizo para un fin diferente que para asegurar el objeto del hurto y, además, los otros disparos hechos contra su humanidad, buscaban evitar lo que a la postre sucedió: su captura.
Dice quien resultó herido: “…inmediatamente entra un joven que lo vi claramente, un joven más o menos de 19, 20 años, sí joven, y pasó por el píe de las vitrinas y llegó otro señor también ahí, más o menos de unos, pues, la edad no me acuerdo tanto, pero más o menos de unos 30 a 40 años, un muchacho digamos gordito de unos 1.65 y él sacó y me mostró un billete, sí, en ese instante veo a otro señor en la puerta que curiosamente era él, en ese entonces era más flaco, lo han mantenido bien gordito en la cárcel.
(…) entonces cuando yo estaba en la caja, llegó el señor y como el otro como por distraerme con el billete, ¿si? se metió rápido y aquí, digamos esta es la caja, y aquí acaba de pie, cuando llegó él de una vez me sacó un arma y me dijo - esto es un atraco. yo perfectamente me quedé viéndolo a los ojos, yo me quedé viéndolo a los ojos, yo no le dije nada, viéndolo a los ojos y lo identifiqué plenamente al muchacho, vi que era un revólver 38 largo plateado, ¿si? yo me quedé viéndolo a los ojos, entonces creo que el cómo que se azaró e inmediatamente me disparó al estómago, ¿si? yo no hice nada, sino apenas me quedé viéndolo a los ojos para identificarlo, perdone yo digamos a las personas que hacen esta clase de delito siempre me quedo mirándolo a los ojos para identificarlo, porque es la única manera y alcancé a identificarlo.
En ese momento, entonces cuando él me disparó yo pegue el grito ¿sí? Y entonces fui, el salió y yo fui detrás de él cuando el otro que me mostró el billete de 20 mil, digamos, llegamos llegó estuvimos ahí, o sea él me cogió, tuvimos el forcejeo y en ese forcejeo saliendo me hacen otro tiro, yo no sé cómo pasó porque eso fue en segundos y en el forcejeo saliendo yo cogiéndome el estómago o sea saliendo llegó y el señor se tropezó en la calle, se cayó, uno de ellos se cayó ¿sí? y yo como los que yo no sé cómo hacía como dándole con los pies para que no se parará ¿Sí? se cayó a la calle y fue cuando se devolvió y me hizo los otros tiros Sí ese hizo los otros tiros Y entonces corrí más o menos Ahí casi al frente de digamos…”23. 23 A partir del récord. 53:22 de la audiencia de juicio oral del 21 de enero de 2019. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 20 De lo expuesto se concluye que, tal y como lo asume la sentencia apelada, la afectación en el cuerpo de esa persona por el disparo que se le hiciera con arma de fuego, no tenía como finalidad herirlo, sino que era la de acabar con su vida; a lo cual se debe aunar los conceptos de los expertos médicos que señalan que las heridas producidas tuvieron en grave riesgo de morir a esa persona.
También quedó demostrado en ese actuar el agravante consagrado en el numeral 2° del artículo 104 del C.P., pues como ya se explicó, se atentó contra la vida de la víctima para lograr facilitar la conducta del hurto y asegurar esta quedara en la impunidad. De lo expuesto por el deponente, se advierte que fueron tres personas quienes estuvieron involucradas en el hecho delictivo, pues, al establecimiento ingresaron dos sujetos, uno de ellos lo identificó con posterioridad como OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ y un tercer individuo quedó como alerta en la parte de afuera.
Siendo claro el testigo al señalar que la persona que le impactó la primera herida con el arma de fuego fue OSCAR STEVEN y luego sale del lugar huyendo y es aprehendido con posterioridad, es decir, quien disparó y los demás acordados en ejecutar las diferentes conductas punibles –hurto y porte ilegal de armas de fuego- responden penalmente en la misma condición, pues las labores delictivas se repartieron, siendo BETANCUR HERNÁNDEZ quien realizaba el hurto, pues le indicó a la víctima cuando ingresó al establecimiento “esto es un atraco”, luego de disparar, el otro individuo que no logró huir tuvo un forcejeo con el denunciante y fue quien lo impactó en otras tres oportunidades. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 21 La recurrente indicó que el testimonio de la víctima resulta contradictorio, ya que, si bien habla de tres personas, también afirmó que le pareció ver un cuarto que aparentaba ser menor de edad; sin embargo, para la Sala esa manifestación no resulta contradictoria, puesto que el deponente aclaró que en relación con el hurto y las agresiones que sufrió siempre observó a los tres que describe, entre ellos los dos procesados, y si dice haber percibido una cuarta persona, de la cual no puede dar más información, tal situación en nada demerita lo aseverado frente a OSCAR STEVEN BETANCUR.
En conclusión, está demostrado que la conducta contra la vida se materializó, en la forma y modo como sucedieron los hechos, por lo que frente a esa conducta, también debe confirmarse la sentencia apelada en lo que tiene que ver únicamente con OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ. Por consiguiente, se deberá confirmar la sentencia condenatoria proferida en contra de este procesado. 6.3.- En atención a que se está absolviendo al señor ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO de los delitos por los cuales se acusó, en aplicación del principio in dubio pro reo, como se explicó en acápite anterior, se deberá librar de manera inmediata la boleta de libertad en su favor para ante el director del La Cárcel y Penitenciaría de Media Seguridad de Bogotá – “La Modelo”, la que se hará efectiva, siempre y cuando no obre requerimiento de otra autoridad judicial competente, caso en el cual quedará a su disposición. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 22 Se ordena la cancelación de todas las anotaciones que en las bases públicas existan en contra del acusado; debiéndose, además, ocultar del público los registros que por este proceso existan.
Lo anterior se hará por el juzgado, a donde deberá volver el proceso para tal efecto. Corresponderá a la secretaría de la sala el ocultamiento de la información que obre en las bases de datos de esta corporación, una vez tome firmeza esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar parcialmente la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, para en su lugar, absolver a ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO de los delitos de homicidio agravado tentado, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y hurto calificado y agravado tentado.
SEGUNDO. - Confirmar el fallo proferido el 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por la cual condenó a OSCAR STEVEN BETANCUR HERNÁNDEZ como coautor responsable del delito de homicidio agravado tentado, en la persona de OSCAR DARÍO LÓPEZ GUEVARA, en concurso heterogéneo con el de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 23 modalidad e porte, y hurto calificado y agravado tentado, imponiéndoles la pena principal de doscientos (212) meses de prisión. TERCERO.- Librar de manera inmediata la boleta de libertad en favor del señor ANDRÉS FELIPE URIBE RESTREPO, ante el director del La Cárcel y Penitenciaría de Media Seguridad de Bogotá – “'La Modelo”; la cual se hará efectiva, siempre y cuando no obre requerimiento de otra autoridad judicial competente, caso en el cual quedará a su disposición por medio de la dirección del centro de reclusión en el que actualmente se encuentra.
CUARTO. - Ordenar la cancelación de todas las anotaciones que en las bases públicas existan en contra del acusado que se absuelve; debiéndose, además, ocultar del público los registros que por este proceso existan. Lo anterior se hará por el juzgado, a donde deberá volver el proceso para tal efecto. En la misma forma. corresponderá a la secretaría de la sala el ocultamiento de la información que obre en las bases de datos de esta corporación sobre este proceso y el acá absuelto, una vez tome firmeza esta decisión. QUINTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. SEXTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. 11001 60 00017 2017 13582 01 Oscar Steven Betancur Hernández y otro. 24 CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Andrea M.