P á g i n a 1 | 9 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41770 60 00 000 2018 00001 02 Procedencia Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Contra Nelson Enrique Murcia Galindo Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Asunto Apelación sentencia ordinaria Decisión Confirma Aprobación Acta No. 1171 Neiva, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva llega el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor de Nelson Enrique Murcia Galindo, contra la sentencia condenatoria proferida el 9 de julio de 2020.
SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA El 17 de julio de 2018, en un puesto de control del Ejército Nacional y la Sijín, ubicado en la vereda “Resinas” del municipio de Guadalupe, abordaron el vehículo de placas DGQ 109, conducido por Nelson Enrique Murcia Galindo. Él, de manera voluntaria, indicó que en el tanque de gasolina transportaba estupefacientes (base de coca).
Al revisar el depósito encontraron 44 envases plásticos y en las llantas traseras dos neumáticos que contenían la sustancia pulverulenta alucinógena que reportó el ciudadano. Según la prueba de identificación preliminar -PIPH-A Nelson Enrique Murcia Galindo Radicado: 41770 60 00 000 2018 00001 02 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 2 | 9 aplicado a la sustancia incautada, dio positivo para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 123 kg y 100 gramos.
El 18 de julio de 2018, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Guadalupe se legalizó la captura del indiciado. Del mismo modo, la Fiscalía le comunicó que lo investigaría por el delito de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. Luego reclamó la suspensión del poder dispositivo del automotor de placas DGQ 109 e imposición de medidas cautelares personales.
La Fiscalía 4º Especializada de Neiva presentó escrito de acusación el 14 de noviembre de 20181, causa que avocó el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, incriminación que verbalizó el 20 de febrero del siguiente año. Desde el 6 de mayo hasta el 3 de septiembre de 2019, se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral se instala el 6 de noviembre de esa anualidad.
El debate público finaliza el 30 de junio de 2020 y se profiere sentencia el 9 de julio de ese año, decisión que es objeto del recurso de apelación. Subráyese que el 4 de marzo de 2020, el defensor había reclamado la nulidad de lo actuado por violación al derecho de defensa2. Allí sostuvo que i) el papel formal de los defensores, desvinculados de una estrategia procesal, que llevó al acusado a un estado muy desfavorable; ii) esa circunstancia en absoluto puede censurarse al acusado; y, iii) esto fue determinante porque llegó el procesado al juicio con una defensa desarmada.
La postulación fue negada por el director de la audiencia, decisión que recurrió el letrado. Por último, esta sala confirmó lo resuelto en el mes de abril de ese año. SENTENCIA IMPUGNADA Explica que se dan los presupuestos del artículo 381 del código de procedimiento penal para condenar, dado que existe conocimiento más allá de toda duda acerca del 1 Folio 1 a 10 CO 2 Minuto después de 07.26 Cd audiencia de juicio oral.
Nelson Enrique Murcia Galindo Radicado: 41770 60 00 000 2018 00001 02 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 3 | 9 delito y de la responsabilidad del acusado conforme a las pruebas debatidas en juicio. Destaca que el 17 de julio de 2018 el señor Nelson Enrique Murcia Galindo fue capturado cuando transportaba una sustancia estupefaciente (base de coca).
Según los testigos de cargos, al registrar el vehículo de placas DGQ 109, que aquel conducía, hallaron envases plásticos en el tanque de la gasolina y en los neumáticos de las llantas traseras con una sustancia pulverulenta que por su color y olor correspondía a características derivadas de cocaína y realizada la identificación preliminar homologada confirmó que era base de coca con un peso neto de 123 kg 100 g. También declaró el señor Pedro Gustavo Martínez Monroy sobre el procedimiento adelantado en donde encontraron la sustancia estupefaciente; además, la persona abordada pretendió eludir la acción de los policiales ofreciendo la suma de 50 millones para que lo dejaran ir.
Destaca que el juicio se adelantó con total respeto de los derechos sustanciales y procesales del acusado; por tanto, no se entiende por qué el defensor renunció a los testimonios de Angie Catherine Murcia Galindo y Paula Vanessa Murcia Osma, personas que acompañaban al encartado cuando fue sorprendido con el alijo que transportaba. Destaca que estas personas habrían podido deponer sobre las circunstancias que rodearon su captura y contraponerlas a los dichos de los testigos de cargo.
Asegura que ninguna hesitación existe sobre los términos indicados por el ente acusador sobre la forma como ocurrieron los hechos, dado lo depuesto por Pedro Gustavo Martínez Monroy, Geovanny Rojas Andrade, Hernando Alonso Parra y Daniel Alejandro Cabezas. Con ellos el juzgado llegó al umbral de probabilidad de verdad sobre la responsabilidad del acusado en los hechos imputados.
SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Nelson Enrique Murcia Galindo Radicado: 41770 60 00 000 2018 00001 02 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 4 | 9 Destaca que desde un comienzo dio a conocer las irregularidades presentadas en el trámite de la investigación y del juicio; por eso, en su momento, deprecó la nulidad de lo actuado.
Trae a colación que el anterior abogado incumplió con sus deberes profesionales, desparpajo que se refleja por procrastinar o dejar de asistir a diez audiencias de diferente índole. Sin embargo, durante ese tiempo mantuvo contacto con la hermana del procesado, tranquilizándola con promesas sobre sus resultados, según mensajes de voz. Agrega que aquel profesional ocultó la verdad, inventó reuniones y tratos con funcionarios, adujo que por seguridad convenía hablar en clave, conversaciones que fueron grabadas.
De esa forma se constata que su pupilo fue objeto de engaño, al punto que el togado ordenó en dos oportunidades copias para investigar a aquel letrado. Resalta que después, en poco tiempo, la Defensoría Pública designó a varios abogados para que lo representaran en la audiencia preparatoria y en el juicio. Esto conllevó a que la primera de ellas finalizara el 3 de septiembre de 2019, donde la letrada sólo ofreció dos testimonios intrascendentes.
Además, el 6 de noviembre de ese año, en la audiencia de juicio oral otro profesional de la Defensoría Pública intenta hacer algunas estipulaciones probatorias que fueron rechazadas pero que hacían parte del núcleo del punible imputado, como la cantidad y el tipo de sustancia transportada. Confuta que esa fallida aceptación pudiera considerarse como una auténtica acción positiva y de garantía de defensa técnica, ya que daba por cierta la afirmación del punible.
Niega que existiera igualdad de armas en el debate probatorio, pues por el parentesco que las testigos tenían con el acusado se vio obligado a desistir de la prueba. Descarta que pretenda que su pupilo evada la acción de la justicia sino a que se le de oportunidad de defenderse en forma justa, pues fue víctima del profesional que lo atendió en un comienzo, que se traduce en un absoluto abandono de la gestión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nelson Enrique Murcia Galindo Radicado: 41770 60 00 000 2018 00001 02 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 5 | 9 Competencia: Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia, por haberla proferido un juez penal del circuito de este distrito judicial3, y obliga a esta Colegiatura a atender el asunto planteado, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación4.
Antes de entrar en honduras, destáquese que para que el recurso de apelación tenga eficacia como medio procesal de defensa, las partes y demás intervinientes deben manifestar los motivos de inconformidad con la decisión tomada por el juez. En ese orden, lo que se aduzca en su sustentación delimitará el pronunciamiento de segunda instancia, dado que los reparos concretos y las razones expuestas demarcan la competencia funcional del operador judicial.
Así, ante la ausencia de discrepancias frente a los fundamentos de la providencia el recurso carecerá de objeto. Esto porque el propósito de este es corregir los errores y reparar el agravio que cause el fallo. Respecto a la existencia real del equívoco, corresponde al superior determinar ciertamente su procedencia y existencia, si se generó una afrenta a la parte recurrente que sea necesario reparar.
Por tratarse de un recurso ordinario5, el dislate endilgado puede ser cualquiera; el que el recurrente considere en su subjetividad. En cambio, en los recursos extraordinarios6, el gazapo debe ser de los que el legislador prevea en forma taxativa. La regla 320 del CGP indica que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
El estatuto procesal penal nada menciona de cómo debe sustentarse el recurso, pero permite traer las normas procesales civiles siempre y cuando “no se oponga a la naturaleza del proceso penal”, por principio rector de integración y garantía procesal7. Ese cuerpo normativo también precisa que “el juez de segunda 3 De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04 4 En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, Modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10 5 apelación 6 casación y revisión 7 Artículo 25 Ley 906 de 2004.
Nelson Enrique Murcia Galindo Radicado: 41770 60 00 000 2018 00001 02 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 6 | 9 instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba tomar de oficio, en los casos previstos en la ley”8.
La ausencia de aquellos “reparos concretos” puede generar una situación catastrófica para el recurrente que hará que el juez deseche el trámite por falta de objeto de estudio. Lo cierto es que lo opuesto son los “reparos genéricos”, vagos, etéreos, abstractos, indefinidos, etcétera. Por eso algunos agregan que “la sustentación implica exponer las razones de hecho y de derecho que se suponen quebrantadas o que dan pie para la prosperidad del recurso propuesto”, también que “debe hacerse de manera clara y precisa, exponiendo los puntos de desacuerdo y las razones de este".
En cuanto a las inquietudes que resalta el recurrente, como ya se anotó en el recuento procesal, la nulidad que ahora endilga es la misma que fue propuesta por el letrado el 4 de marzo de 2020, que negó el a quo en aquella fecha, decisión que confirmó esta corporación en el mes de abril de ese año. Destáquese entonces que volver a proponer lo mismo, sin nuevos agregados, quebranta el principio de preclusión procesal.
Es que la preclusión es uno de los principios que rigen el juicio y se funda en el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a momentos procesales ya extinguidos y consumados. Esto significa que, consumada la oportunidad procesal para realizar un acto, en absoluto podrá ejecutarse nuevamente.
La doctrina la define como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, que resulta normalmente de tres situaciones: a) soslayar la oportunidad dada por la ley para la realización de un acto; b) haber cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra; y c) de haber ejercitado ya una vez esa facultad válidamente (consumación propiamente dicha).
Es una especie de “cosa juzgada formal”, que tiene lugar cuando existe una decisión previa del juez en 8 Artículo 328 CGP Nelson Enrique Murcia Galindo Radicado: 41770 60 00 000 2018 00001 02 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 7 | 9 relación con la misma norma y situación fáctica, que es llevada posteriormente a su estudio, como aquí ocurre.
Con aquel principio se pretende evitar que las controversias al interior del mismo proceso se reabran indefinidamente, con perjuicio de la seguridad jurídica de las personas y del orden social del Estado, sin que exista una situación nueva que justifique su reexamen. De este modo, agotado el incidente y dilucidada la contención mediante el empleo de los medios de impugnación, en absoluto puede provocarse de nuevo el debate para que en el fallo se vuelva otra vez sobre lo mismo, con iguales argumentos.
Acá, en este juicio ni siquiera el recurrente definitivo destaca que el asunto ya se resolvió ni siquiera puso de presente los probables asuntos omitidos o mal interpretados, a manera de ejemplo. Subráyese que, en aquella oportunidad, la Sala de Decisión contestó lo siguiente, ratio decidendi que se mantiene ante la ausencia de situaciones nuevas: “En el caso concreto el incriminado fue asistido hasta la audiencia de formulación de acusación por el doctor Antonio José París Márquez, defensor de confianza; no obstante, ante el reiterado incumplimiento del profesional a asistir a la audiencia de acusación y preparatoria, fue revelado de su cargo por la doctora Luz Ena Rojas de Quintero, adscrita a la defensoría pública de oficio, que a su vez por cuestiones administrativas sustituyó poder al también defensor público doctor Luis Emiro Sánchez Preciado, letrado que luego fue relevado por el defensor contractual luego del inicio del juicio oral, empero, antes de ello, en aras de un acertado ejercicio defensorio reclamó como pruebas en la audiencia preparatoria el testimonio de Paula Vanessa Murcia y Angie Katherine Murcia Galindo, postulación a la que accedió el Juez de conocimiento.
Como puede observarse, ante el incumplimiento de sus compromisos con el imputado, el primer defensor de confianza fue relevado por uno de la Defensoría Pública, lo que significa que el Estado cumplió con su compromiso de garantizarle al procesado su derecho a la Defensa técnica. A su vez, el Defensor Público de la audiencia preparatoria ofreció el testimonio de aquellas damas y ello descarta que asumiera una actitud indolente con su agenciado; en otras palabras, no se presentó un absoluto estado de abandono al reo, de abandono “generada por la inactividad categórica del abogado”, como exige la jurisprudencia para que proceda la solicitud de nulidad”.
Ahora bien, la deficiente defensa técnica que hace referencia por los errores cometidos por el defensor del acusado durante las etapas del procedimiento penal Nelson Enrique Murcia Galindo Radicado: 41770 60 00 000 2018 00001 02 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 8 | 9 que constituyen pérdida de oportunidades o agravación de la situación del imputado, el a quo destacó que fue aquel letrado el que renunció a los testimonios de Paula Vanessa Murcia y Angie Katherine Murcia Galindo.
Al sustentar el recurso de apelación aseveró que lo hizo para preservar el derecho de aquellas damas a no declarar contra su consanguíneo. Empero, en este caso, ellas eran las personas que acompañaban al encartado en el momento de su captura, por lo que los otros testigos que podrían aclarar lo sucedido son los uniformados que realizaron el operativo.
En este punto la providencia destaca que el indiciado ofreció dinero para evadir el accionar de los gendarmes. Este comportamiento explicaría el lenguaje cifrado del primer defensor con un familiar del involucrado, que fuera grabado por los investigadores, que daban cuenta de la intensión de comprar la voluntad de sus investigadores, según da a entender el apelante.
Así, ante la ausencia de otros argumentos, las razones expuestas son suficientes para confirmar la decisión de instancia, como se hará. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVA 1º.- Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva el 9 de julio de 2020, contra el señor Nelson Enrique Murcia Galindo, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, según las razones aquí expuestas. 2º.- Contra la presente decisión procede el recurso de casación en los términos del artículo 181 y ss. del Código de Procedimiento Penal.
La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. (Decisión adoptada de forma virtual) Nelson Enrique Murcia Galindo Radicado: 41770 60 00 000 2018 00001 02 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado P á g i n a 9 | 9 La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe9.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 9 Art. 164 Ley 906 de 2004