TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41 548 6000 596 2018 00033 01 Procedencia Juzgado Único Promiscuo Municipal de El Pital Contra Jaime Rodríguez Hernández Delito Inasistencia alimentaria Asunto Apelación sentencia ordinaria Decisión Confirma Aprobación Acta No. 1166 Neiva, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022) I.- ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa de Jaime Rodríguez Hernández, contra la sentencia proferida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de El Pital el dieciséis de febrero de 2021, que lo condenó como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria.
II.- DE LOS HECHOS: Jaime Rodríguez Hernández, padre biológico del menor M.L.R.C., desde abril de 2017 omite sin justa causa de cumplir con la mesada de $150.000.oo pactada con su excompañera sentimental Diana Marcela Curaca Avendaño, en acta de conciliación No. 97-021 del trece de enero de 2017, ante la Comisaría de Familia de El Pital, canon que incrementaría cada año en el mismo porcentaje en que el Gobierno Nacional lo hiciera con el salario mínimo mensual, dos mudas de ropa al año por valor de $110.000.oo en los meses de junio y diciembre.
Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL III.- ACTUACIÓN PROCESAL Con base en los anteriores hechos, el doce de noviembre de 2019 la Fiscalía corre traslado del escrito de acusación a Jaime Rodríguez Hernández como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria, definido en el inciso segundo del artículo 233 del Código Penal.
El tres de marzo de 2020 el Juzgado Único Promiscuo Municipal de El Pital programa audiencia concentrada. El juicio oral inicia el veintinueve de septiembre de ese mismo año y finaliza el dos de febrero de 2021, para correr traslado de la sentencia el dieciséis de ese mismo mes y año, decisión que ahora es objeto de alzada. IV.- DE LA SENTENCIA1 Aduce que el Registro Civil de Nacimiento2 acredita el parentesco entre el acusado y la víctima, el acta de conciliación3 en la Comisaría de Familia de El Pital prueba la obligación de proveer sustento mensual en cabeza del enjuiciado.
En razón a la capacidad económica de Jaime Rodríguez Hernández, estima que fue acreditada con lo depuesto por la denunciante, quien señala que es pensionado del Ejército Nacional y realiza labores en el campo, afirmación corroborada por el procesado. Destaca que Diana Marcela refirió que el acusado adeuda, desde abril de 2017 a octubre de 2019, $ 3.700.000.oo.
Además, indicó que M.L.R.C convive con su padre desde octubre de 2019. Indica que el incriminado confuta que adeudara alimentos porque su hijo ha convivido con él la mayor parte del tiempo, pues la quejosa lo retornó a su cobijo de manera indefinida, desde “octubre”. Sin embargo, el a quo explica que brilla por su ausencia la prueba que desvirtúe esa negación indefinida de la denunciante y que el chico conviviera con el padre durante todo el periodo insoluto.
A contrario sensu, la Fiscalía General de la Nación allegó el acta de conciliación del diez de marzo de 2017, que conjuga con lo atestado por la madre de M.L.R.C., que su descendiente estuvo bajo su custodia hasta octubre de 2019. 1 Archivo sentencia condenatoria. 2 indicativo serial No. 54656951. 3 Acta de conciliación No. 97-021 del trece de enero de 2017.
Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Califica de improbable la versión del acusado de que su hijo estuviera bajo su cuidado desde abril de 2017 a octubre de 2019. Destaca que las reglas de la experiencia enseñan que nadie suscribiría un acuerdo de custodia y de alimentos en favor del otro padre, para a los pocos días recobrar el resguardo del niño. Subraya aquel que Diana Marcela lo retiró con “mentiras” en el 2017 pero luego de la demanda lo devolvió. Lo normal es que, si su expareja lo demandó ese año, cuando tenía el cuidado y tenencia del chico, solucionara su situación jurídica frente al régimen de custodia por las implicaciones que generaba el acuerdo del diez de marzo de ese año, que suscribió con beneplácito.
Destaca que los cuidados ocasionales que pudiere haber ejercido el procesado hacia su hijo, en absoluto son excusa para sustraerse del deber durante dos años, al igual que la desatención de los deberes por parte de la denunciante hacia su hijo, como lo sostiene Rodríguez Hernández, que en el juicio oral aduce que la aquí denunciante de ningún modo colabora con la mesada desde octubre de 2019.
Con base en las anteriores argumentaciones, condena a Jaime Rodríguez Hernández como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria. V.- SUSTENTACIÓN APELACIÓN4 Refiere que, aunque en absoluto está demostrado que su pupilo solventara la obligación en la cuantía y periodicidad pactada en la Comisaria de Familia, obedeció a que el chico convivía con su prohijado y asumía directamente los gastos de alimentación, vestuario, vivienda y educación, sin que la denunciante colaborara en ellos.
Reitera que la Fiscalía General de la Nación jamás acreditó si el incumplimiento fue total o parcial ni determinó la causa de la presunta omisión. Sostiene que del análisis probatorio puede concluirse que en absoluto está acreditado más allá de toda duda razonable si existió o no incumplimiento, en consecuencia, ninguna certeza existe de la sustracción injustificada.
Aunado a ello, tampoco pudo pregonarse la capacidad económica de Rodríguez Hernández, dada la escasa prueba de cargo allegada, solo escuchó a la progenitora del niño. 4 Archivo recurso de apelación. Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Afirma que, de haberse presentado el incumplimiento alegado, tampoco existe el convencimiento que la sustracción fuera injustificada, que la insatisfacción de la cuota en la suma y periodicidad acordada fuera deliberada y voluntaria o, si por el contrario, obedeció a la falta de mayores ingresos porque nunca demostró por completo la razón de la presunta omisión. Aunado a ello, niega que exista prueba que corrobore lo atestado por la denunciante y, pese a ello, el a quo otorga plena credibilidad a sus dichos, por ello pide revocar la decisión objeto de alzada.
De manera subsidiaria pide la nulidad de lo actuado por ausencia de defensa técnica, dado que jamás fueron ejercidas las acciones conducentes a desestimar los cargos endilgados, ya que la defensa soslayó ejercer una debida actividad probatoria. Refiere que la jurisprudencia sostiene que esta violación es de orden supralegal, deviene de la norma 29 superior y conllevaría a invalidar lo actuado en procura de garantizar al procesado una defensa que proporcione los medios y mecanismo idóneos para enfrentar el juicio con equivalencia de armas e igualdad procesal.
VI.- CONSIDERACIONES Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 20045, al haber sido interpuesta en su oportunidad y sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo como la defensa.
Problemas jurídicos planteados: Según lo expuesto los cuestionamientos a resolver están circunscritos a los siguientes: i) ¿Existió la inactividad atribuida a la defensa técnica del encartado? ii) ¿La prueba es suficiente para acreditar que la víctima estaba bajo la custodia y cuidado personal del procesado durante el tiempo que es denunciada la omisión? Respecto del primer tópico, el litigante alega violación del derecho de defensa por ausencia de actividad probatoria, yerro en el que incurrió el abogado defensor que actuó en la audiencia concentrada. 5 modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010.
Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Pues bien, el derecho a la defensa es entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. En este sentido, implica la facultad de pedir y allegar pruebas y controvertir las que aporten en su contra, formular peticiones y alegaciones e impugnar las decisiones, derecho que consagra el artículo 29 de la Constitución Política así: “[q]uien sea sindicado tiene derecho a la defensa” y complementa el artículo 8° de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José, al señalar que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías judiciales y dentro de un plazo razonable, y a contar con la oportunidad y el tiempo para preparar su defensa.
En lo que es tema de disenso, la Sala Penal de la CSJ6 insiste en que la violación al derecho a la defensa real o material “se configura por el absoluto estado de abandono del defensor”. Esa situación se configura por “la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor”.
Este aserto se deriva en que “la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.” Asimismo, advirtió7 que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa porque “[impide] que la verdad declarada en la sentencia sea el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria.
De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano”.8 En el presente evento el incriminado fue asistido en la audiencia concentrada por un letrado de la Defensoría del Pública que, en aras de acertar en el ejercicio de la defensa técnica, reclamó como prueba el testimonio del acusado Jaime Rodríguez Hernández, postulación 6 Rad. 48.128 del 18 de enero de 2017 7 Folio 52 CO 8 Ibídem Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL a la que accedió el Juez de conocimiento.
También en el juicio oral contrainterrogó a la denunciante sobre hechos denunciados. Destáquese que las simples discrepancias derivadas del hecho de la falta de coincidencia entre la forma como el abogado adelantó la actividad defensiva y la manera como el sucesor lo hubiera hecho son argumentos inválidos. Lo normal en una actividad liberal como la abogacía es que estas diferencias se presenten, sin que pueda permitirse que por considerar de mejor calado la metodología propia puede tildar al contrario de inepto o incompetente9.
Conforme a las razones anteriores, la trasgresión de derechos por inactividad o desconocimiento de la técnica probatoria que depreca el recurrente es improcedente. Es que ninguna manifestación del postulante judicial que tienda a una defensa afirmativa planteó, que hiciera imperioso un respaldo probatorio de exculpación, ni dijo cuáles elementos cognoscitivos debieron ofrecerse en su respaldo.
Además, en el juicio oral, la defensa actual tuvo oportunidad de demostrar sus habilidades y conocimiento de la técnica adversarial que pregona, y refutar mediante el contrainterrogatorio, la prueba de la fiscalía, o con prueba de refutación. En ese sentido, aquella argumentación resulta frágil respecto a la falta de defensa técnica, en la medida que su particular visión de los hechos y del derecho, así como sus tácticas y estrategias defensivas, de ninguna manera vinculan a quienes le sucedan en el encargo judicial, como quiera que en modo alguno constituyen derroteros únicos, ciertos y obligatorios.
Simplemente, el ejercicio profesional de los defensores precedentes es tan respetable y defensable, como el del que ahora lo representa10. Por tanto, habrá de despacharse de manera desfavorable la nulidad por ausencia de defensa técnica. De acuerdo con el art. 233 del C.P., el que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos debidos a sus ascendientes, descendientes, etc..
La pena es agravada si el agraviado es un menor. Aquel delito se distingue por ser un delito de peligro11, por cuanto en absoluto requiere la 9 Auto del 2 de abril de 2014, radicado AP1587-2014, 37112. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 21 de febrero de 2001, radicación 10424 11 CSJ AP 28 mar.2012, rad. 38.094;
AP 28 ago. 2013, rad. 41.634 y AP 11 sep. 2013, rad. 41.584. Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido. Éste, valga precisar, corresponde a un interés de tutela supraindividual, cuya existencia deriva de la institución constitucional de la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, a partir del cual genera deberes especiales de solidaridad y asistencia entre sus integrantes, como la obligación de amparar mediante la prestación de alimentos.
Esa es la razón por la cual, como delito de infracción de deber, de ningún modo está orientado al resultado del mundo exterior, sino en el deber especial de la persona del autor. De ahí que el legislador de ningún modo atienda a la naturaleza externa del comportamiento, sino que el fundamento de la sanción reside en incumplir las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial12; en este caso, el de alimentante.
En consonancia con lo anterior, la Sala de Casación Penal clarifica sus elementos constitutivos, a saber: la existencia del vínculo o parentesco con el alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la ausencia de una justa causa o incumplimiento inmotivado13. Esta justificación en absoluto es de cualquier índole, debe ser constitucional y legalmente admisible, más aún si el afectado es un niño, cuyos derechos se reputan prevalentes, atendiendo al principio de su interés superior.
En al examen del carácter justo o injusto de la infracción al aludido deber, es importante determinar las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para proveer manutención. Esto sustentado en dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor que debe ayudar a la subsistencia de su prole, sin sacrificar su propia existencia14.
Si el agente se sustrae, no por voluntad suya sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor, como la carencia de recursos económicos, la conducta deja de ser punible15 porque nadie está obligado a lo imposible. La defensa cuestiona la ausencia de prueba que acredite esa solvencia económica y que estos le habrían permitido cumplir con rigor las mesadas insolutas.
Por supuesto, tampoco acreditó que la sustracción obedezca a un deliberado propósito de omitir tal obligación en perjuicio de su descendiente. Aquí está confirmado que Jaime Rodríguez Hernández tiene una obligación legal y moral 12 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, JAVIER. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 29. 13 CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758. 14 CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023. 15 CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813.
Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL de dar sustento a su hijo M.L.R.C. Así mismo, que la Comisaría de Familia de El Pital, con acta No. 97-021 del trece de enero de 2017, le fijó una mensualidad de $150.000.oo. con incrementos anuales. Además, le impuso dos mudas de ropa al año por $110.000.oo.
Es oportuno resaltar que esos aspectos en absoluto son motivo de desacuerdo por el apelante, además, tampoco son temas inescindibles al objeto de la apelación. Ahora, aunque el apelante de manera sucinta niega que exista prueba de la capacidad económica del acusado, dada la escasa prueba de cargo allegada, es evidente que de ello habla la denunciante y confiesa Jaime Rodríguez Hernández.
Es que aquel en forma clara indicó que era pensionado del Ejército Nacional y, por supuesto, que cultivaba frijol y criaba ganado. Ahora bien, alega el recurrente que su pupilo tenía bajo su cuidado y custodia a su hijo, durante el periodo en que la progenitora denuncia la omisión, pero al estar el niño bajo su resguardo, era él el que asumía gastos de comida, vestuario, vivienda y educación. Es decir, alega una subrogación de la obligación o confusión de esta, dado que era deudor del otro padre mientras tuviera bajo su techo al hijo; pero, al estar ya con él, desde ese momento la cuota debía aplicarla directamente a su descendiente.
El a quo destaca que ninguna prueba existe sobre esa forma de extinguir la obligación. Valga recordar que Diana Marcela Curaca Avendaño16 aduce que el encausado incumplió con la cuota pactada en abril de 2017, fijada en $150.000.oo mensuales. Asegura que están insolutos desde el mencionado mes y año hasta octubre de 2019, data en que su hijo “decidió irse con el papá”.
Asegura que Rodríguez Hernández adeudaba $4.950.000.oo y tan solo abonó $1.250.000.oo en Coofisam, por ende debe $3.700.000.oo. Indica que le pidió sustento al procesado en la época en que el chico vivió con ella, pero aquel le vociferaba “! vaya y pídale a los mozos ¡”, por eso decidió citarlo en la Comisaría de Familia para pactar la cuota que ahora reclama.
De otro lado, Jaime Rodríguez Hernández17 arguye que es pensionado del Ejército Nacional desde hace once años, además cultiva frijol y cría ganado. Refiere que M.L.R.C “la mayoría del tiempo ha vivido conmigo”, desde los once meses. Afirma que la mamá “empezó a dejarme el niño, entonces yo me [lo] llevaba”. Acepta que en el 2017 pactó con 16 Audiencia de juicio oral, sesión del veintinueve de septiembre de 2020.
Minuto 22:30 a 52:40. 17 Audiencia de juicio oral, sesión del dos de febrero de 2021. Minuto 15:26 a hora 01:01. Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL la denunciante una cuota, “entonces yo le dije que yo le pasaba $150.000.oo a mi hijo mensuales”, pese a que para la época vivía él con el menor.
Para aclarar aquella respuesta la defensa le pregunta: ¿Si usted dice que siempre ha tenido a su hijo, por qué llegó a un acuerdo conciliatorio de una cuota de alimentos? Responde: “Lo que pasa es que nosotros llegamos a ese acuerdo (…) ella dijo que ella me entregaba al niño, entonces normal, yo dije listo, son cosas que por errores a veces pasa uno”.
Preguntado: ¿De qué manera le ha entregado la señora Diana o le entregó a su hijo? Responde: “Ella me entregó con una firma donde ella me dice que me lo entregó indefinidamente, o sea con un papel donde ella me entrega a mi hijo indefinidamente, (…) Yo fui donde la comisaria y le dije miré madre la señora Diana me entrega a mi hijo indefinidamente (…) tengo una copia de ese papel”.
Preguntado: ¿Ese documento que fecha tiene? Responde: “Ese documento tiene fecha del año pasado porque yo a ella le dije que si ella no me hacía un documento (…) yo no seguía con mi hijo, entonces ahí si ella llegó y me hizo un documento”. En el contrainterrogatorio negó que adeudara las mesadas y precisa que el documento donde ella entrega al niño es del 2020.
En el redirecto la defensa pregunta: ¿De abril de 2017 a octubre de 2019 quién convivía con su hijo? Responde: “(…) la mayor parte (…) mi hijo convivía conmigo. Había semanas donde él mantenía con ella, a veces él se venía para donde ella, hasta el día que el padrastro le pegó no volvió con ella. En ese tiempo le aboné $1.250.000.oo., a los 3 millones”.
Asimismo, al re contradirecto de la Fiscalía afirmó que “el niño me lo entregó en octubre de 2019, el niño se fue conmigo porque el padrastro le pegaba”. Es evidente que estos testimonios aparentemente aportan dos versiones antagónicas. De un lado la denunciante afirma que el acusado soslayó proveer las mesadas desde abril de 2017 a octubre de 2019, pactadas en la Comisaría de Familia de El Pital.
A su vez, el acusado alega que para el periodo insoluto su hijo convivía con él porque la mamá le regresó su custodia y cuidado; por tanto, él destinaba las mesadas aludidas en su hijo para su alimentación. Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Destáquese que la crítica probatoria da mayor crédito a la prueba que atiende el desarrollo normal de las cosas humanas, a aquello que siempre sucede, y en absoluto a lo inusitado18.
La querellante acepta que el niño convive con su padre desde octubre de 2019, por eso solo reclama los periodos insolutos causados entre abril de 2017 y aquella fecha. De lo expuesto, un criterio de sana lógica, bajo el rasero de Occam19, indica que lo denunciado explica de manera más simple el aludido episodio, tiene mayor fuerza explicativa y poder de rebatir el argumento del procesado.
En cambio, la coartada es inverosímil, pues carece de lógica que si su hijo estaba bajo su cuidado procediera a pactar cuota alimentaria en lugar de reclamarla a la dama; además de ello, si supuestamente nada debía, que “abonara” $1.250.000.oo de los $3.000.000.oo que adeudaba. Esto explica que las respuestas del encausado resultaran evasivas y contradictorias respecto del año en que recibió a su cargo el niño. Menciona que “la mayor parte del tiempo vivía conmigo, había semanas donde él mantenía con ella” y que por eso lo tuvo en el periodo de abril de 2017 a octubre de 2019, empero, luego asevera que M.L.R.C le fue entregado de manera definitiva “el año pasado”, es decir en el 2020.
Así las cosas, una vez valorada la prueba puede concluirse que M.L.R.C. para abril de 2017 a octubre de 2019 estaba a cargo de Diana Marcela Curaca Avendaño, motivo por el cual los cuidados ocasionales que ejerció Jaime Rodríguez Hernández son insuficientes para sustraerse de lo pactado en el acta de conciliación No. 97-021 del trece de enero de 2017.
De esta forma, el acervo probatorio brinda convencimiento más allá de toda duda razonable de que se estructuran los elementos del reato endilgado; y, si ello es así, como en efecto lo es, lo procedente es confirmar el fallo de primera instancia. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 18 “Lógica de las pruebas en materia penal”, Framarino Dei Malatesta, volumen I, tercera edición, editorial Temis, Bogotá 1981, pág. 163. 19 La navaja de Ockham o principio de parsimonia, es un principio metodológico y filosófico atribuido al fraile franciscano, filósofo y lógico escolástico Guillermo de Ockham (1280-1349).
Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL R E S U E L V E Primero. - Confirmar la sentencia recurrida, de fecha y origen conocidos, por las razones plasmadas en precedencia y en cuanto atañe al objeto de disenso. Segundo. - Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
(Decisión adoptada de forma virtual) La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe20. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado 20 Art. 164 Ley 906 de 2004 Inasistencia alimentaria Jaime Rodríguez Hernández Rad: 41 548 6000 596 2018 00033 01 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria