TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022) Aprobación Acta n.º 1170 I.- ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Pedro José Quintero Sanabria, contra el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, el pasado 23 de mayo, que negó excluir algunos elementos de prueba ofrecidos por la Fiscalía. II.- ANTECEDENTES PROCESALES El ente persecutor presentó escrito de acusación1 contra Pedro José Quintero Sanabria por el delito de acceso carnal abusivo y acto sexual con menor de 14 años, que verbalizó el 25 de febrero de 20222 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, con el consabido descubrimiento probatorio.
En la acusación enlistaba como pruebas, entre otras, los siguientes: “1.- MENOR VICTIMA-L. D. R. R. (…). Rindió entrevista ante la unidad CAIVAS, el día 25 de septiembre de 2021, entrevista grabada en la cual la víctima hace relato de los hechos motivo de investigación. Entrevista tomada por el DRA. 1 24 de diciembre de 2021 2 En el acta aparece 2021 Rad: 41001600071620210180100 Pedro José Quintero Sanabria P á g i n a 2 | 10 CLARA INES PAREDES SALAMANCA.CTI-CAIVAS.
Se incorporará con su testimonio y utilizará para refrescar memoria o impugnar credibilidad. (…) 4-DRA. CLARA INES PAREDES SALAMANCA-PSICOLOGA CAIVAS CTI. (…). Suscribe el informe investigador de campo de fecha 30 de septiembre de 2021, realizó entrevista (…) grabada en la cual la víctima hace relato de los hechos motivo de investigación. El informe será utilizado para refrescar memoria o impugnar credibilidad y la entrevista se incorporará como prueba de referencia”.
Después, el 29 de marzo del año que avanza, en la audiencia preparatoria cumplió el trámite atinente a la culminación del descubrimiento, enunciación, estipulaciones y solicitudes probatorias, entre ellas las referidas. El director del debate accedió a las pretensiones probatorias. El 03 de mayo hogaño da inicio al juicio oral y recepcionan las pruebas ofrecidas por las partes.
En la sesión del 23 de mayo escuchó la declaración de Clara Inés Paredes Salamanca-Psicóloga CAIVAS CTI., diligencia en la que proyectaron el video que contiene la entrevista a la víctima, grabada el 30 de septiembre de 2021. Luego ponen de presente el informe y la incorpora sin que existiera objeción. Mas tarde, la Fiscalía pide de nuevo agregar a la actuación el video con la entrevista y el aludido escrito; empero, ahora la defensa rechaza tal solicitud.
Exige excluirlas, pide que de ninguna manera sean tenidas como evidencia por incumplir los requisitos del art. 206 A de la Ley 906 de 2004. La postulación es desestimada porque están satisfechas las exigencias legales y fue decretada en la preparatoria, decisión apelada La Fiscalía en el traslado repara que en la preparatoria solicitó el testimonio la funcionaria de Policía Judicial y que con ella introduciría la entrevista que grabó de acuerdo con sus funciones.
Niega que la ley exija que deba someterse a cadena de custodia como reclama la defensa; por esto, pide rechazar la postulación del letrado. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA3 3 Después del minuto 00.50.15 Rad: 41001600071620210180100 Pedro José Quintero Sanabria P á g i n a 3 | 10 Empieza por aclarar que el audio que contiene la entrevista de la menor víctima fue solicitado por la Fiscalía como prueba de referencia admisible.
Destaca que el parágrafo del artículo 275 del C.P.P.4 asimiló las entrevistas realizadas a los niños donde son víctimas de delitos sexuales a elemento material probatorio. Eso es lo que recaudó la psicóloga conforme al artículo 206 A del mismo estatuto, que exige que una persona entrenada haga esa actuación previa revisión del cuestionario por el defensor de familia, diligencia que debe grabar por cualquier medio audiovisual.
Además, reportar un informe detallado de lo cumplido con las exigencias del 209 ibídem. Sin embargo, la aludida disposición en absoluto hace alusión a que la cadena de custodia sea aplicable a las entrevistas e interrogatorios realizados. De esa forma, al darle la Ley 1052 el carácter de prueba admisible, la valoración que hagan al documento corresponderá a los sujetos procesales en los alegatos y al juez en la sentencia. Por estas razones niega la solicitud y concede la alzada.
IV.- SUSTENTACIÓN DEL RECURSO5 Interpone recurso de apelación contra decisión que accede a la incorporación de un CD que contiene la entrevista a una menor víctima de un delito sexual, con fundamento en el artículo 206 A del C.P.P.6. Aduce que su recepción atenta contra el 4 Adicionado por el art. 1º de la ley 1652 de 2013 5 Después de minuto 01.15.44 6 Artículo 206A.
Entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos tipificados en el título iv del código penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, relacionados con violencia sexual. (adicionado por el art. 2º. De la Ley 1652 de 2013. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado Rad: 41001600071620210180100 Pedro José Quintero Sanabria P á g i n a 4 | 10 debido proceso y el derecho de defensa; además, con el principio de legalidad del medio probatorio pues, aunque es prueba de referencia admisible, incumple con las formalidades fijadas en la aludida norma.
Destaca que la entrevista forense debe realizarse por personal del cuerpo técnico de investigación entrenado y, además, en forma previa debe obrar revisión del cuestionario por el defensor de Familia. Por ser catalogada como elemento material probatorio, debía cumplir las exigencias del artículo 254 del mismo estatuto7; es decir, lo dispuesto sobre la cadena de custodia para garantizar su autenticidad, asunto que aquí brilla por su ausencia. Asevera que el artículo 275 ibidem8 fija que la entrevista a aquellas víctimas y por estos delitos sea entendido como material probatorio, lo que conlleva a seguir el procedimiento para establecer su autenticidad, que es la cadena de custodia.
Pide revocar esta determinación por afectar el debido proceso y derecho de defensa, para que en su lugar disponga negar su incorporación y excluir la prueba. con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.
PARÁGRAFO 1 o. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
PARÁGRAFO 2 o. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. 7 Artículo 254. Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado.
Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.
PARÁGRAFO. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos. Rad: 41001600071620210180100 Pedro José Quintero Sanabria P á g i n a 5 | 10 V.- PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía9 aduce que la entrevista fue realizada por una psicóloga adscrita a la unidad de CAIVAS, capacitada para hacerla a menores víctimas de delitos sexuales.
Destaca que ella asegura que solicitó permiso de la madre de la chica, que tuvo la asistencia del defensor de familia, grabó la narración de la agraviada de los hechos objeto de investigación, es decir cumplió los requisitos de ley. Confuta que exista prueba que acredite que la Psicóloga del C.T.I. vulnerara algún protocolo que impida dar aplicación al literal e) del art. 438 del C.P.P., que regula la admisión excepcional de la prueba de referencia, si el declarante“es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.
VI.- CONSIDERACIONES Competencia: Lo es la sala para conocer de la providencia impugnada10, por ser un auto proferido en primera instancia por un Juzgado con categoría de Circuito. En sesión del 23 de mayo, según las pruebas ofrecidas y decretadas en audiencia preparatoria, fue recepcionada la declaración de Clara Inés Paredes Salamanca- Psicóloga CAIVAS CTI., que proyectó el video de la entrevista que hizo a la víctima y exhibió el informe rendido sin existir objeción; empero, al solicitar la Fiscalía de nuevo la incorporación de estas, la defensa presentó oposición y deprecó excluirlas.
El a quo negó la oposición porque la Fiscalía ofreció lo cuestionado como medios de prueba, solicitud que atendió en forma favorable en audiencia preparatoria; además, 8 PARÁGRAFO. También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código. 9 Después del minuto 01.18.48 10 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 Rad: 41001600071620210180100 Pedro José Quintero Sanabria P á g i n a 6 | 10 encontró que fueron recaudadas conforme a las previsiones legales.
Por esto, en cuanto a la exigencia de la cadena de custodia concluyó que según el artículo 209 del C.P.P. en absoluto opera tal exigencia para las entrevistas e interrogatorios. Destáquese entonces que el letrado en ningún momento rebate lo expuesto por el juez de primer grado, solo insistió en su postura y asintió que era prueba de referencia admisible.
Adujo que por la regulación o tratamiento especial fijado por la Ley 1652 de 2013, al considerarla elemento material probatorio le hizo aplicable la exigencia de cadena de custodia. De esta forma el apelante incurrió en petición de principio ya que dio por demostrado lo que le correspondía acreditar, falencia que sería suficiente para confirmar la decisión de instancia por la presunción de acierto y legalidad que acompaña la determinación del togado.
Ahora bien, dígase que la cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., de ningún modo condicionan – como si fuese un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos practicará en el juicio oral; ni interfiere con su admisibilidad, decreto o práctica como pruebas autónomas.
En principio, en absoluto resulta apropiado discutir, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. De admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral demuestra defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos jamás torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.
En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio podrían conspirar contra la Rad: 41001600071620210180100 Pedro José Quintero Sanabria P á g i n a 7 | 10 eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual es aducida11.
El artículo 273 del estatuto procesal establece los siguientes criterios: “La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.” La regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y de ningún modo sobre medios probatorios respecto de los cuales discuta la cadena de custodia, acreditación o autenticidad.
Destáquese que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, en lo concerniente a las evidencias físicas, tiene una estrecha relación con lo estatuido en el artículo 277 ídem, que fija dos formas de autenticar estos elementos: (i) a través del sometimiento a las reglas de cadena de custodia; y (ii) por cualquier medio de conocimiento, en virtud del principio de libertad probatoria.
Y se dice que entre ellas existe una relación indisoluble porque la pertinencia de una evidencia física depende de lo que la misma es, según la teoría del caso de la parte, y la autenticación no es otra cosa que demostrar que lo ofrecido es lo que propone12. De ningún modo requiere de mayores esfuerzos intelectivos para comprender que el proceso de embalaje y rotulación del elemento y, en general, el protocolo de cadena de custodia es mucho más relevante cuando trata de evidencias confundibles o alterables, que frente a aquellas que son identificables a simple vista por sus características externas, o las que son susceptibles de ser marcadas y han sido sometidas a este procedimiento como forma de identificación. Lo anterior permite comprender la importancia de cumplir en todos los casos la obligación de someter los elementos materiales probatorios y evidencias físicas a los 11 CSJ, sentencia del 21 Feb. 2007, Rad. 25920 12 CSJ AP 5885, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras Rad: 41001600071620210180100 Pedro José Quintero Sanabria P á g i n a 8 | 10 protocolos de cadena de custodia (artículos 205, 209, 254 y siguientes, 277, entre otros), sin que por ello deba entenderse que cualquier error en este procedimiento afecta en forma insoslayable la autenticidad del elemento físico.
Por último, como lo destacó el juez de primer grado para sustentar que la cadena de custodia en ningún momento es exigida para las entrevistas e interrogatorios que el investigador de campo hubiese realizado. Es que el artículo 209 del estatuto procesal penal en forma expresa exige en forma separada aquellas dos figuras, en el literal c) indica que debe hacer una “relación clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos, así como su recolección, embalaje y sometimiento a cadena de custodia”, mientras que en el literal d) dispone que “acompañará el informe con el registro de las entrevistas e interrogatorios que hubiese realizado”.
Esto, conjugado con lo señalado en el artículo 206 A que adicionó la Ley 1652 de 2013, que remite a aplicar el artículo 209 mencionado “en lo que le sea aplicable”, corrobora que las exigencias del literal c) no son requeridas para el literal d), conforme al criterio hermenéutico según el cual “donde el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete”.
Razones suficientes para negar lo deprecado por el apelante. Baste lo anterior expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V A 1. Confirmar La providencia impugnada de fecha y origen conocidos, conforme a las razones expuestas. 2. Devuélvase la actuación al Juzgado de origen.
Rad: 41001600071620210180100 Pedro José Quintero Sanabria P á g i n a 9 | 10 La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. (Decisión adoptada de forma virtual) La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe13.
HERNANDO QUINTERO DELEGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ 13 Art. 164 Ley 906 de 2004 Rad: 41001600071620210180100 Pedro José Quintero Sanabria P á g i n a 10 | 10 Secretaria