TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, once (11) de octubre dos mil veintidós (2022) Aprobación Acta N.º 1158 I.- ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la NUEVA EPS y Diana Patricia González Ramírez, como agente oficioso de sus padres María Nubia Ramírez de González y Héctor Eduardo González, contra el fallo el doce de septiembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva que amparó sólo los derechos de su progenitor.
II.- ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Señala la agente oficiosa que los accionantes tienen 78 y 68 años, respectivamente, y están afiliados al sistema de seguridad social en salud régimen contributivo NUEVA EPS. Indica que Héctor Eduardo González Hernández fue diagnosticado con las siguientes patologías: “insuficiencia cardiaca congestiva; hipertensión; diabetes; demencia mixta vascular, Alzheimer; hipertensión arterial, hipotiroidismo; osteoartrosis; incontinencia urinaria y fecal”, entre otras, por ello, solo puede recibir alimentos líquidos.
Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González Debido a lo anterior, el 12 de abril de 2022, su médico tratante le ordenó cuidador por 12 horas durante seis meses y pañales desechables talla M. Agrega que ese la Trabajadora Social le realizó una valoración y ordenó 10 sesiones de terapia de lenguaje domiciliaria; 20 terapias físicas integral domiciliarias y 20 terapias ocupacional integral.
De otra parte, explica la condición médica de María Nubia Ramírez de González al padecer de “esquizofrenia paranoide” como también de las siguientes patologías a saber: “i) quiste tiroides complejo derecho; ii) sospechoso de neoplasia folicular con cambio oncótico (Bethesda); iii) diabetes; iv) glándula de tiroides de localización habitual aumenta de tamaño”, entre otras, de ahí la prescripción médica para procedimiento quirúrgico denominado “tiroidectomía parcial vía abierta”.
Conforme lo anterior solicita a la NUEVA EPS que: “que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, suministre el servicio de enfermería por 24 horas, pañales desechables y tratamiento integral, para HÉCTOR EDUARDO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ Y MARÍA NUBIA RAMÍREZ DE GONZALEZ” III.- RESPUESTAS DE LA ACCIONADAS La nueva EPS.
Destaca que los servicios médicos solicitados por el actor son prestados a través de la red de prestadores de servicios con que cuenta esa entidad, que están dentro de la órbita prestacional según el Sistema de Seguridad Social en Salud. Respecto del accionante Héctor Eduardo González Hernández informó haber autorizado el servicio de auxiliar de enfermería por 24 horas, además, cuenta con autorización de cuidador 12 horas.
En cuanto a los pañales, señaló su autorización para el insumo “PAÑAL ADULTO TALLA M MÁXIMA ABSORCIÓN (UNIDAD)”. Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González En relación con María Nubia Ramírez de González, confuta que requiera servicio de cuidador. Afirma que evidencia la necesidad de una persona que le ayude a realizar las actividades básicas, servicio denominado cuidador, que sólo es suministrado en atención a una orden judicial derivada de un fallo de tutela, previo al cumplimiento de condiciones como la pertinencia de su prestación y la manifestación del médico tratante.
Recuerda que las EPS actúan a través de las IPS, instituciones encargadas de ejecutar en forma directa la prestación del servicio, puntualmente las obligaciones y objetivos de las droguerías y servicio farmacéutico según el decreto 780 del 2016. Precisó que los pañales no están dentro del listado de servicio o tecnologías descritas en la resolución 2292 de 2021, por ello, en absoluto es posible conceder este insumo.
Por otro lado, pidió denegar el tratamiento integral al no existir claridad sobre el tratamiento a seguir a partir de lo dispuesto por el médico tratante. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES aduce que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, porque lo demandado corresponde a una EPS.
Niega que tenga funciones de inspección, vigilancia y control para sancionar a aquellas empresas. Por esto, la vulneración de derechos se produciría por una omisión no atribuible a ellos. Precisó que las EPS tienen la obligación de garantizar la prestación integral y oportuna del servicio de salud a sus afiliados, para lo cual pueden conformar su red de prestadores, sin que en ningún caso dejen de garantizar la atención, ni retrasarla a tal punto que pongan en riesgo su vida o su salud, máxime si el sistema de seguridad contempla varios mecanismos de financiación, los cuales están garantizados a ellas.
Reiteró que el -ADRES- ya giró a las EPS, incluida la accionada, un presupuesto máximo con la finalidad de que la EPS suministre los servicios “no incluidos” en los recursos de la UPC y así, suprimir los obstáculos que impedían el adecuado flujo de recursos para asegurar la disponibilidad de éstos cuyo propósito es garantizar de Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González manera efectiva, oportuna, ininterrumpida y continua los servicios de salud.
Por último, pidió denegar el amparo solicitado, por ausencia de alguna conducta que vulnere los derechos fundamentales del actor. IV.- PROVIDENCIA IMPUGNADA Accedió al amparo deprecado y ordenó a la nueva EPS que “(…) proceda a autorizar y garantizar a Héctor Eduardo González Hernández el suministro del servicio de auxiliar de enfermería a domicilio 12 horas diarias de lunes a domingo, conforme lo prescrito por el galeno.” No obstante, en torno a los pañales negó la solicitud por configurarse un hecho superado.
De otro lado, negó el servicio de enfermería y el suministro de pañales a María Nubia Ramírez de González por inadvertir quebrantamiento de sus derechos. Por último, negó el tratamiento integral a los accionantes. Resalta que es dable determinar que Diana patricia González Ramírez (hija de los accionantes) carece de la capacidad física y económica para dar el cuidado que requiere Héctor Eduardo González Hernández.
Además, la prescripción médica recomienda proporcionar un cuidador especial para su padre, aspecto que viabiliza el servicio de cuidador domiciliario por 12 horas diarias de lunes a domingos en los precisos términos de la orden médica del 12 de abril de 2022, suscrita por el galeno Gabriel Rigaud Castro Quintero, especialista en medicina familiar.
No obstante, advierte que la accionada al descorrer el traslado de la demanda informa que ya le fueron autorizadas, situación corroborada por la agente oficiosa según constancia del auxiliar Judicial del despacho al decir lo siguiente: “a mi padre le están suministrando los pañales ordenados por el médico, así como todos los medicamentos prescritos”1, en consecuencia, es claro que está superado el hecho generador de vulneración al actor. 1 Ver archivo 12 del expediente digital Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González De otro lado, destaca que de María Nubia Ramírez de González nunca allegó prescripción médica que indique la necesidad o prioridad de suministrarle este servicio.
Resalta que la jurisprudencia así lo exige, la autorización del profesional de la salud que precise qué procedimientos son necesarios llevarlos en casa bajo la supervisión de una enfermera, o durante qué tiempo o con qué periodicidad debe suministrarse cierta clase de medicamentos. En consecuencia, niega que acreditara los presupuestos para autorizar este servicio.
De igual forma, respecto del cuidador advierte que nunca lo deprecó en forma expresa ni mostró el concepto médico que determine su necesidad, por tal motivo negó su postulación. Recalca que el Juez constitucional está facultado para ordenar la entrega de los pañales, así de ningún modo medie prescripción médica, siempre que su necesidad sea notoria2.
Empero, también lo es que debe mediar solicitud verbal o escrita ante la EPS o el médico tratante. En relación con la solicitud de tratamiento integral los negó porque existe incertidumbre de qué tratamientos, procedimientos, cirugías, exámenes necesitará posteriormente. Destaca que estos sólo pueden ser determinados por su médico tratante en la medida que avanza el tratamiento en el tiempo3.
V.- IMPUGNACIÓN La nueva EPS alega que el servicio de Cuidador-Enfermería de ninguna forma tiene razón de ser porque está por fuera del Plan de beneficios en Salud. Vislumbra que lo requerido es un cuidador y no una enfermera, situación que escapa de la órbita prestacional de las EPS. Ese servicio corresponde al núcleo familiar del paciente con base al principio de solidaridad, de allí que sea improcedente la cobertura del amparo.
Referente a ello, la jurisprudencia manifesta4: (…) 2 H. Corte Constitucional en reiteradas decisiones T-226/2015, T-120/ 2017, T-014/2017, T-235 de 2018 3 Corte Constitucional, Sentencia T-424 del 17 de mayo de 2011“…la acción de tutela no se ha establecido para precaver futuros, eventuales o inciertos riesgos de violación de los derechos fundamentales, sino con el fin de interrumpir que prosiga una violación en curso, actual y concreta, o de impedir que se produzca, siendo inminente… 4 Sentencia T-096/16 Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González “El servicio de cuidador está expresamente excluido del P. O. S., conforme la Resolución 5521 de 2013, que en su artículo 29 indica que la atención domiciliaria no abarca «recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores».
Dado principalmente su carácter asistencial y no directamente relacionado con la garantía de la salud, la Corte ha dicho que en términos generales el cuidado y atención de las personas que no pueden valerse por sí mismas radica en cabeza de los parientes o familiares que viven con ella, en virtud del principio constitucional de solidaridad, que se hace mucho más fuerte tratándose de personas de especial protección y en circunstancias de debilidad.
Así, compete en primer lugar a la familia solidarizarse y brindar la atención y cuidado que necesita el pariente en situación de indefensión. En virtud de sus estrechos lazos, la obligación moral descansa en primer lugar en el núcleo familiar, especialmente de los miembros con quien aquél convive. Con todo, si estos no se encuentran tampoco, principalmente, en la capacidad física o económica de garantizar ese soporte, el servicio de cuidador a domicilio, cuya prestación compromete la vida digna de quien lo necesita, debe ser proporcionado por el Estado.” De acuerdo con lo anterior, esta es una obligación que les asiste a los familiares con su progenitor.
De otro lado, descargar esa responsabilidad a la entidad afecta los recursos de la salud. Resalta que el actor requiere un cuidador primario y no de una enfermera o personal con entrenamiento en salud. Por último, reclama revocar “el numeral segundo del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, por ser una responsabilidad del núcleo primario de los representados.” La accionante insiste en que debe ordenarse el servicio de cuidador las 24 horas de lunes a domingo, dado que no vive con sus padres en la ciudad de Neiva, carece recursos para cuidarlos.
Explica que vive y tiene bajo su cuidado a sus tres hijos y por eso le es difícil llevar la carga de sus padres. Resalta que todos los participantes del sistema de seguridad social de salud deben velar por la prestación de un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordene de manera concreta la prestación de un servicio específico.
Por tal razón, indica que los jueces de tutela deben ordenar que garanticen todos los servicios médicos necesario para concluir un tratamiento5. 5 T-830 de 2006, T-039 de 2013 Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González Por último, solicita que: “se ordene a la nueva Eps prestar un servicio de cuidador 24 horas a sus señores padres, que haga respetar la prestación de servicios de salud y que comprenda todos los medicamentos, consultas médicas, exámenes y demás elementos médicos y no médicos y quirúrgicos en estricto sentido que necesiten.” VI.- CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer la alzada de la acción constitucional propuesta6.
Resáltese que esta es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades o, en determinadas hipótesis, de los particulares7. Destáquese que la atención reclamada es una “modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de salud y la participación de la familia”.
Aquella está contemplada en la última actualización del Plan de Beneficios en Salud (PBS) como un servicio que debe ser garantizado con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)8. Así mismo, el servicio de auxiliar de enfermería como modalidad de la atención domiciliaria, es aquel que solo puede ser brindado por una persona con conocimientos calificados en salud.
Por tanto, es diferente al servicio de cuidador que está dirigido a la atención de necesidades básicas, por eso ninguna capacitación especial les es exigible9. El primer servicio referenciado: i) constituye un apoyo en la realización de procedimientos calificados en salud,10 ii) es una modalidad de 6 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 31 7 al tenor del artículo 86 de la Constitución Política 8 El Artículo 26 Resolución 3512 de 2019 contempla esta modalidad de atención como alternativa a la atención hospitalaria institucional y establece que será cubierta por el PBS con cargo a la UPC, en los casos en que el profesional tratante estime pertinente para cuestiones relacionadas con el ámbito de la salud. 9 Sentencias T-260 de 2020, T-336 de 2018 y T-458 de 2018, en las cuales se explican las diferencias entre los dos tipos de servicio. 10 Sentencia T-471 de 2018 Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS, iii) está incluido en el PBS en el ámbito de la salud, cuando sea ordenado por el médico tratante11 y iv) procede en casos de pacientes con enfermedad en fase terminal, enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de conformidad con el artículo 66 de la Resolución 3512 de 2019.
Destáquese entonces que la jurisprudencia constitucional señala que, en términos generales, el cuidado y atención de las personas que de ningún modo pueden valerse por sí mismas corresponde a los parientes o familiares que viven con ella, en virtud del principio constitucional de solidaridad, máxime si son personas de especial protección y en circunstancias de debilidad.
Con todo, si estos carecen de capacidad física o económica para dar ese soporte, el servicio de cuidador a domicilio, cuya prestación compromete la vida digna de quien lo necesita, debe proporcionarla el Estado12. Es el médico tratante el que puede determinar la necesidad e intensidad horaria en la prestación sucedáneo de dicho servicio13.
La historia clínica allegada al trámite registra14 que el doctor Gabriel Rigaud Castro Quintero, especialista en medicina familiar, adscrito a la NUEVA EPS 15, dispuso que el señor Héctor Eduardo González Hernández requería el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria por “12 horas diarias de lunes a domingo”, dado que presenta dependencia grave por “insuficiencia cardiaca congestiva; hipertensión; diabetes; demencia mixta vascular, Alzheimer; hipertensión arterial, hipotiroidismo; osteoartrosis; incontinencia urinaria y fecal (…)”.
Recuérdese que es el galeno a quien le compete determinar el manejo de salud que corresponde a su paciente. En virtud de ello, puede ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso. Empero, el juez constitucional de ningún modo “puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”16. 11 Artículo 26 Resolución 3512 de 2019 12 CC Sentencia T-096 de 2016. 13 CC Sentencia T-154 de 2014. 14 Anexo 04 demanda de tutela y anexos - expediente digital – folio 3 15 Anexo en la demanda – folio 1 16 Ibidem.
En el mismo sentido esta Corte lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González En ese sentido, el a quo encontró acreditado las exigencias establecidas por la jurisprudencia para su otorgamiento, por cuanto fue ordenado por el galeno tratante; además, los ingresos del actor y su familia son insuficientes para costearlo.
De ello infiere que dicha asistencia es indispensable para garantizar su vida en condiciones de dignidad, con lo que restablecería de manera efectiva sus derechos constitucionales, aspectos que en absoluto desvirtuó la EPS accionada. Por esta razón, en esas condiciones, contrario a lo alegado por la entidad accionada, lo dispuesto por el juez de ningún modo implica un manejo inadecuado de los recursos que componen el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Se vulnera el derecho a la salud si pese a que el servicio fue ordenado por el médico tratante, la EPS no garantiza su prestación oportuna. Esa desatención genera efectos negativos en el paciente dado que “podría agravar el padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e, incluso, la vida del afectado.
En consecuencia, es obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente imprescindible17." Así las cosas, en el caso concreto, la pretensión de la Nueva EPS de ningún modo está llamada a prosperar por cuanto negó los servicios de salud que requería Héctor expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.
Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.
Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013. 17 En Sentencia T- 062 de 2004 Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González Eduardo González Hernández, persona en estado de indefensión por las dolencias destacadas.
Con respecto a la pretensión de María Nubia Ramírez de González, es evidente que de ningún modo puede concederse el servicio de cuidador en razón a que nunca acreditó prescripción médica que así lo aconsejara. Por tal motivo, por principio de solidaridad le corresponde a la familia darle el cuidado especial que requiere. Para mayor ilustración la corte constitucional18 manifestó lo siguiente: “En consecuencia, la atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, que debe ser asumido por las EPS siempre: (i) que medie el concepto técnico y especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el paciente; y (ii) que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar19, en concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Por lo tanto, cuando se está en presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud en virtud de la jurisprudencia no tiene la obligación de asumir dichos gastos”20 Conforme lo anteriormente expuesto se confirmará integralmente el presente fallo de tutela. Baste lo expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. 18 T-423-19 19 Sentencia T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 Textualmente, el artículo en comento dispone que: “Atención domiciliaria.
La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está financiada con recursos de la UPC en los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta financiación está dada solo para el ámbito de la salud.
PARÁGRAFO: En sustitución de la hospitalización institucional, conforme con la recomendación médica, las EPS o las entidades que hagan sus veces, serán responsables de garantizar que las condiciones en el domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto en las normas vigentes”. Rad: 41001-31-07-002-2022-00075-01 Héctor Eduardo González Hernández y María Nubia Ramírez de González 2.- Cópiese, notifíquese y envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELEGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria