TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41 551 6000 597 2019 01027 01 Procedencia Juzgado Tercero Penal Municipal de Pitalito Contra Edixon Ferney Erazo Ortega Delito Inasistencia alimentaria Asunto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobación Acta No. 1155 Neiva, once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Resolver la apelación interpuesta y sustentada por la defensa de Edixon Ferney Erazo Ortega, contra la sentencia del catorce de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pitalito, que lo condenó como autor del delito de inasistencia alimentaria.
SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA Desde diciembre de 2018, el señor Edixon Ferney Erazo Ortega, se sustrajo sin justa causa de proveerle sustento a su hija V.T.E.G. Por ello, Jully Alejandra Guañarita Gómez, progenitora de la niña, en abril de 2019 denunció la omisión. Inasistencia alimentaria Edixon Ferney Erazo Ortega 41 551 6000 597 2019 01027 01 P á g i n a 2 | 9 Con fundamento en los referidos hechos, el 12 de marzo de 2020 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a Edixon Ferney Erazo Ortega por la conducta punible de inasistencia alimentaria1.
Después, el veintisiete de julio de 2020 celebran audiencia concentrada2 e inician el juicio oral el veinticuatro de agosto3, que finaliza el siete de diciembre4 de ese año. La sentencia es del catorce de diciembre siguiente5, decisión que ahora es objeto de alzada. SENTENCIA IMPUGNADA Adujo que el Registro Civil de la víctima acredita la filiación de ella con el acusado; además, la minoría de edad de su acreedora.
De esa forma, es claro que Edixon Ferney Erazo Ortega tiene una obligación moral y legal de proveerle sustento. Subrayó lo manifestado por el acusado de haber cumplido con su compromiso, entregándole a su hija elementos como Tablet en dos oportunidades, pero niega que pagara las mesadas, de lo que se infiere que la obligación está insatisfecha.
Resaltó que en absoluto habría lugar a que se estructure una eximente de responsabilidad. Advierte que los testigos de la defensa refieren a una obligación de carácter civil entre el acusado y la denunciante, que bien pudieron solucionar ellos, pero en absoluto puede permitirse que a mutuo propio lo decida el acusado, como pretende Edixon Ferney.
Es que él compensó esa plata con el dinero que ellos (los padres de la niña) perdieron en la empresa donde trabajaron (Cootransmayo), pues supone que al haber hecho vida marital las acreencias y obligaciones se tornan solidarias entre compañeros y esposos. Advierte que, aunque en absoluto sea este el punto de discusión, pudieron dirimir ese tema en otro momento dado que se presentó antes de la fijación de las cuotas que aceptó el procesado.
Expuso que nunca pone en tela de juicio lo manifestado por el acusado y sus testigos con el dinero desfalcado a la empresa Cootransmayo y la forma como se canceló. 1 Archivo proceso. 2 Archivo proceso. 3 Archivo proceso. 4 Archivo proceso. 5 Archivo proceso. Inasistencia alimentaria Edixon Ferney Erazo Ortega 41 551 6000 597 2019 01027 01 P á g i n a 3 | 9 Enfatizó que ese hecho es aislado y en absoluto puede afectar los derechos de la alimentaria porque estos están por encima de cualquier otro.
Lo reclamado por Erazo Ortega es subrogarlos o confundirlos con el compromiso dinerario de María Irma Arboleda Rodríguez y Luis Hernando Escobar Melo, convertidos en deudores solidarios de Jully Alejandra Guañarita Gómez. Con base en las anteriores argumentaciones condena a Edixon Ferney Erazo Ortega como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria.
Además, le suspende la ejecución condicional de la pena por un periodo de prueba de 32 meses. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Niega que el ente acusador demostrara la capacidad económica del acusado para satisfacer la cuota impuesta. Destaca las acciones de la progenitora, que al desfalcar a la empresa en la que laboraron obligó al enjuiciado asumir la responsabilidad dineraria que ella evadió, de trece millones de pesos, en el empleo como agente comercial que conservó hasta finales de 2019, el cual era su única fuente de ingresos.
Además, en el 2020 debió refugiarse en la casa de su progenitor donde ayudaba en los oficios de la finca y por ese apoyo le proveyeron lo necesario para subsistir. Afirma que obran las declaraciones de la señora Jully Alejandra Guañarita Gómez, quien expresó que la omisión en proveer sustento a cargo de mi prohijado, obedece a que él tuvo que pagar un descuadre en la empresa donde trabajaba, porque según su relato fué que la robaron, lo que produjo un cambio abrupto en la situación financiera de Edixon Ferney en 2018 y 2019.
Anudado a lo antepuesto, quedó desempleado en el 2020, situaciones que tienen connotación para eximirlo de responsabilidad, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la normatividad6 vigente. Conforme a lo anterior, descarta que esté probada su capacidad económica, pero si la justicia de la sustracción en el compromiso familiar.
Depreca revocar la condena para que en su lugar se profiera decisión absolutoria. 6 (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758); (art. 9º Ley 1098 de 2006); (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023); (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813). Inasistencia alimentaria Edixon Ferney Erazo Ortega 41 551 6000 597 2019 01027 01 P á g i n a 4 | 9 CONSIDERACIONES Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional7, al haber sido interpuesta en su oportunidad y sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en este caso la defensa.
Problema jurídico planteado: Según los cuestionamientos a resolver se circunscriben a los siguientes aspectos: ¿Son insuficientes las pruebas allegadas para acreditar la capacidad económica del acusado? ¿Está justificada la sustracción a la prestación alimentaria del padre para con su hija? En el sistema procesal penal adoptado con la Ley 906 de 2004 impera el método de la sana crítica para la apreciación aislada y conjunta de las pruebas practicadas en el juicio oral.
Por ello, en absoluto existe tarifa legal probatoria; al contrario, obra el principio de libertad probatoria8 de los hechos y circunstancias para la solución correcta del caso. Se pueden acreditar por cualquier medio previsto en la norma u otro técnico o científico que respete los derechos humanos. En verdad, lo que aquí está acreditado es que Edixon Ferney Erazo Ortega tiene una obligación legal y moral de darle sustento a su descendiente V.T.E.G9.
Así mismo, la cuota mensual de $250.000 que aceptó y convino ante el -ICBF-. De ningún modo estos aspectos son motivo de desacuerdo por el apelante o resultan ser temas inescindibles al objeto del disenso. Empero, sobre la capacidad económica del enjuiciado, el censor argumenta que la Fiscalía nunca demostró la solvencia del deudor. Confuta que lo depuesto por la denunciante sea idóneo para certificar los ingresos del solvens.
De acuerdo con el artículo 233 del C.P., el que se sustraiga sin justa causa a la 7 a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. 8 artículo 373 C.P.P. 9 conforme al numeral 2º del artículo 411 del Código Civil; Inasistencia alimentaria Edixon Ferney Erazo Ortega 41 551 6000 597 2019 01027 01 P á g i n a 5 | 9 prestación de alimentos debidos a sus ascendientes, descendientes, etc., incurrirá en prisión por su inasistencia, pena agravada si el sujeto pasivo es un menor.
Se distingue por ser un delito de peligro10 pues nunca requiere de la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido. Éste, concierne a un interés de tutela supraindividual cuya existencia deriva de la institución constitucional de la familia como el núcleo fundamental de la sociedad. A partir de esta se generan deberes especiales de solidaridad y asistencia entre sus integrantes, como la obligación de ampararlos mediante aquella prestación. La dañosidad social de la conducta, al margen de los perjuicios concretos que puedan producirse en quien queda desprovisto de ellos, radica en la desestructuración de un componente esencial de la familia, a saber, el deber de asistencia entre sus integrantes.
En consonancia con lo anterior, sus elementos constitutivos del delito son: la existencia del vínculo o parentesco con el alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la ausencia de una justa causa o incumplimiento inmotivado11. Esa justificación debe ser constitucional y legalmente admisible, más aún si el afectado es menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes12.
Aquí es evidente la relación paterno filial de Edixon Ferney Erazo Ortega con su hija V.T.E.G. Según la Carta Política, los derechos de los infantes prevalecen sobre los de los demás13, contenido normativo que incluye a los niños, niñas y adolescentes en un lugar primordial en el que deben ser protegidos. Esto por su particular vulnerabilidad, al ser sujetos que empiezan la vida, que están en situación de indefensión y requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia de ningún modo podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.
Es por esto por lo que el incumplimiento injustificado de la aludida obligación es entendido como una grave afectación a un bien jurídico, de tal importancia, que genera responsabilidad penal. En conclusión, “la obligación alimentaria es un deber jurídico impuesto a una persona para asegurar la subsistencia de otra, deber que puede provenir de la ley; de una 10 CSJ AP 28 mar.2012, rad. 38.094;
AP 28 ago. 2013, rad. 41.634 y AP 11 sep. 2013, rad. 41.584. 11 CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758. 12 dando lugar al principio de interés superior del niño, niña o adolescente 13 Art. 44, par. 3°, Superior Inasistencia alimentaria Edixon Ferney Erazo Ortega 41 551 6000 597 2019 01027 01 P á g i n a 6 | 9 convención o de testamento”14.
El sujeto activo de la obligación se denomina alimentante y para el caso de los hijos menores de edad serán los padres o quienes tengan la patria potestad de estos. El deber es de ambos (padre y madre), es una obligación solidaria, lo que implica que en el hipotético caso de que alguno incurra en incumplimiento, al otro podrá exigírsele su cuota o parte y, además, lo que el otro sujeto pasivo de ningún modo pueda cubrir.
Así mismo, el sujeto activo de la obligación es denominado el alimentario. Destáquese que la Corte Constitucional traza que de ningún modo “el deudor será condenado a pagar una suma que le resultaría imposible sufragar y que el correspondiente incumplimiento va a culminar con una sanción penal en su contra. Por el contrario, la imposibilidad de pagar por insuficiencia de recursos debidamente documentada constituye justa causa por disminución o suspensión temporal de la obligación alimentaria y sirve para desvirtuar la responsabilidad penal por el delito de inasistencia alimentaria”15.
De esta forma, para el examen del carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria es fundamental determinar las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para proveerlos16. Es irrefutable que el débito fue insatisfecho por el deudor, pues la testigo de cargos Jully Alejandra Guañarita Gómez17 relató que el acusado “él casi no se preocupa por ella (la hija) (…) es como si ella no existiera”.
Dijo que “yo acudí al ICBF porque él no me colaboraba con nada para ella, (…) allá conciliamos una cuota de $250.000 y ya fuera que me los consignara por giro o consignaba a una cuenta de ahorros”. Manifestó que “después de que hicimos el acuerdo él nunca ha llamado a decime a dónde le giro”. Indicó que hasta ese momento le adeudaba $5.500.000 y que incumplió porque “él tuvo que pagar un descuadre (de ella) que hubo en la empresa (Cootrasmayo) donde trabajaba (como agente comercial) [que según ella obedeció] a que la robaron (…) Que por eso no cancela la cuota de la niña”.
Aclaró que sus fiadores eran “Irma Arbolete y Lucio(murió)”. Destacó que su denunciado trabaja “en Cootrasmayo como agente comercial y se gana 2.000.000 - 2.200.200 mensual”. 14 CSJ Sentencia del 18 de noviembre de 1994 15 Sentencia C 388/00 16 CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023. 17 Audiencia de juicio oral. Sesión del 21 de septiembre de 2020.
Inasistencia alimentaria Edixon Ferney Erazo Ortega 41 551 6000 597 2019 01027 01 P á g i n a 7 | 9 Aseveró que el enjuiciado “no era fiador mío”. En el contra interrogatorio Afirmó “no sé si el pagó o no la deuda ( ) es lo que él alega, no me ha traído ninguna certificación de la empresa ni diciendo mire yo pagué y por mí es que usted esta a paz y salvo”.
Por su parte la defensa, llamó a Edixon Ferney Erazo Ortega18. Relató que “yo ahora no tengo trabajo (…) ayudo a mi padre en las labores de agricultura”. Afirmó haber laborado como agente comercial en la empresa Contrasmayo, que pagaba el crédito de una moto que compró para trasportarse, que cuando pasaba por Pitalito le dejaba $200.000.
De igual forma, que le compró a su hija dos tables que dañó. Luego aceptó que incumplió con las cuotas, pero satisfizo con las tablets y la ropa. Resaltó que su sueldo estuvo embargado en la empresa Cotrasmayo porque la denunciante vendió en la taquilla $12.000.000 sin que los consignara a la empresa, por eso él la cubrió reintegrando $6.903.000.
Destacó que le pidió a ella que compensaran pero respondió: “! de malas ¡, que eso es otra cosa”. Explicó que dejó de cancelar porque le embargaron el sueldo en el 2018 y 2019, por eso vivía como “arrimado” donde su padre. Por último, dijo que en el 2018 acordó pagarle $5.500.000 pero nunca pudo por cubrirle la deuda de ella. Así mismo llamaron a declarar a María Irma Arboleda Rodríguez y Luis Hernando Escobar Melo, testigos que hacen referencia a una obligación de carácter civil entre el acusado como acreedor y la denunciante como deudora.
Por esto, sus dichos de ningún modo guardan pertinencia con los hechos o circunstancias de conducta delictiva juzgada. Pese a lo expuesto por el padre deudor, es inconcuso que está probado que ha tenido capacidad económica derivada de sus actividades laborales desempeñadas en esos tiempos, aunque excusa su satisfacción por una “deuda” que pagó a nombre de la denunciante en la empresa que laboraban, época en la que intentó hacer acuerdos que incumplió y después pretendía compensar con la obligación alimentaria.
Aseguró el sentenciado que en la actualidad vive de la generosidad de su padre. Sin embargo, en 18 Audiencia de juicio oral. Sesión del 26 de octubre de 2020. Inasistencia alimentaria Edixon Ferney Erazo Ortega 41 551 6000 597 2019 01027 01 P á g i n a 8 | 9 sus propias palabras, existió un largo periodo de tiempo en que trabajó, intersticio en que tampoco satisfizo cuota alguna, ni demostró por qué incumplió. Tampoco demostró que el salario fuera embargado.
Recuérdese que los derechos de los menores son de interés, superior artículo 44 de la constitución nacional como ya la Sala lo explicó más arriba. Recuérdese que la capacidad económica del obligado puede acreditarse con cualquiera de los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Penal19. Por ello es inadmisible la inconformidad del recurrente que niega que su pupilo contara con ingresos económicos estables para solventar las cuotas fijadas.
Ahora bien, es innegable que el acusado es una persona en capacidad productiva, pues frisa los treinta y dos años y ninguna afección física o psíquica tiene que le impida cumplir. En consecuencia, brilla por su ausencia la justa causa para sustraerse de proveerle de sustento a su hija menor de edad. De esta forma, el acervo probatorio brinda convencimiento más allá de toda duda razonable de que se estructuran todos los elementos del reato endilgado; y, si ello es así, como en efecto es, es inconcuso que debe confirmarse el fallo de primera instancia. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V A Primero. - Confirmar la sentencia recurrida, de fecha y origen conocidos, por las razones plasmadas en precedencia y en cuanto atañe al objeto de disenso.
Segundo. - Contra la presente decisión procede el recurso de casación en los términos del artículo 181 y ss. del Código de Procedimiento Penal. 19 Artículo 373 Ley 906 de 2004 Inasistencia alimentaria Edixon Ferney Erazo Ortega 41 551 6000 597 2019 01027 01 P á g i n a 9 | 9 Las partes quedan notificadas en estrados.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria.