TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 Aprobado Acta No. 1134. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Karen Rocio Murcia Almario contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento de Neiva, el 23 de agosto de 2022.
II. DEMANDA. La accionante expuso que debía realizarse el procedimiento quirúrgico denominado “Tiroidectomía Total y Vaciamiento Central del Cuello”, pues tenía “Cáncer Papilar de Tiroides”. Señaló que, a pesar de tener agendada una cita médica por medio de la NUEVA EPS con el especialista de cabeza y cuello para el 30 Accionante: Karen Rocio Murcia Almario.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal de septiembre de 2022, decidió adelantar el procedimiento de manera particular dado la urgencia que presentaba. Aseguró que el 10 de abril de 2022, le fue realizada la cirugía de “Tiroidectomía Total y Vaciamiento Central del Cuello” en la clínica VIP Centro de Medicina Internacional de la ciudad de Bogotá D.C., por la que pagó por conceptos médicos la suma de $10.260.000.
Advirtió que elevó una solicitud ante NUEVA EPS, con el fin de que le fuese reembolsados los gastos médicos sufragados con ocasión al procedimiento quirúrgico realizado por el médico particular, petición que contestó la entidad demandada, indicándole que debía presentarla de manera formal, anexándole el formato de requisitos de reembolsos.
Acotó que cumpliendo con lo anterior nuevamente radicó la petición ante NUEVA EPS el 26 de mayo de 2022, exigiendo el reembolso de los gastos médicos; no obstante, la entidad no ha dado respuesta de fondo al referido petitum. Informó que colocó en conocimiento de la Superintendencia de Salud la negativa de la empresa promotora de salud, razón por la cual la entidad de vigilancia fijó el término de 2 día hábiles para que esa EPS atendiera de fondo el petitorio; sin embargo, afirmó no haber obtenido respuesta.
En suma, la accionante solicitó: i) Tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, mínimo vital y seguridad social y ii) Ordenar a la NUEVA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas reembolse en su favor la suma de $10.260.000. Accionante: Karen Rocio Murcia Almario. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La demanda fue admitida el 8 de agosto de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, corriéndole traslado a la NUEVA EPS por el término de dos (2) días, para que se pronunciara sobre el escrito de tutela; en los mismos términos, vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del Huila, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud —ADRES—, la Superintendencia Nacional de Salud, la Clínica Medilaser de Neiva, el Hospital San Ignacio de la ciudad de Bogotá D.C., la Clínica VIP de la ciudad de Bogotá D.C., la Clínica UROS de Neiva y a la Clínica del Country de Bogotá D.C. IV.
FALLO IMPUGNADO. En torno a las pretensiones de la demandante el Juez A quo resolvió: “PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por la señora KAREN ROCÍO MURCIA ALMARIO.
SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de KAREN ROCÍO MURCIA ALMARIO, y en consecuencia se ORDENAR a la NUEVA E.P.S. que -si no ha dado respuesta-, proceda en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, a responder de fondo, en forma clara y congruente a la petición realizada el 26 de mayo de 2022 por la señora MURCIA ALMARIO.” Aseveró que en el de caso marras, de un lado, no se cumple con el segundo requisito para la procedencia de la tutela en asuntos Accionante: Karen Rocio Murcia Almario.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal relacionados con el reembolso de gastos médicos, a saber: “(ii) Cuando se niegue la prestación de un servicio de salud incluido en el Plan Obligatorio de Salud, sin justificación legal” y, del otro, la pretensión de la parte actora es meramente económica, reclamación que puede formular ante el Juez Laboral.
Precisó que no avizoró afectaciones a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que NUEVA E.P.S. ha estado prestando los servicios de salud requeridos por Murcia Almario, de ahí que no comprobó la existencia de un perjuicio irremediable. Con todo, tuteló el derecho de petición, en razón a que no evidenció en el plenario prueba alguna que acreditara que la entidad prestadora de salud hubiese brindado una contestación de manera oportuna, congruente, de fondo al derecho de petición elevado por Murcia Almario el 26 de mayo de 2022.
V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. Karen Rocio Murcia Almario demandó revocar la sentencia de tutela proferida en primera instancia, con fundamento en los siguiente: Insistió en los mismos argumentos de la respuesta a la acción de tutela. Agregó que la demanda de tutela sí cumple con los requisitos jurisprudenciales para el rembolso de los gastos médicos.
Informó que, si bien la EPS autorizó la cita médica con especialista de cabeza y cuello para que la valorara y que el procedimiento Accionante: Karen Rocio Murcia Almario. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal quirúrgico no era inmediato, el Dr. Andrey Moreno Torres, refirió que se encontraba de riesgo de metástasis.
Adujo que, según el Alto Tribunal Constitucional, el reembolso procede cuando “…se demuestre incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia por parte de la Nueva EPS S.A. para cubrir las obligaciones para con sus afiliados”, aspecto que, en su criterio, sin duda alguna se encuentra probado en su caso. Resaltó que bajo ningún argumento es razonable tener que esperar un lapso indeterminado para la práctica del procedimiento quirúrgico que según los especialistas en la materia era urgente.
Trajo a colación preceptos constitucionales referentes al mínimo vital, para hacer énfasis en la obligatoriedad de salvaguardar su derecho a la vida digna, asumiendo la totalidad de los gastos médicos. VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por Karen Rocío Murcia Almario, contra el fallo de tutela proferido el 23 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o Accionante: Karen Rocio Murcia Almario. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria. Dados los cuestionamientos de Karen Rocio Murcia Almario, la Sala entrará a resolver si acertó o no el A quo en negar por improcedente el amparo constitucional deprecado por la accionante.
Esta Colegiatura observa que en el sub júdice la pretensión de Karen Rocio Murcia Almario está dirigida en últimas, a que se ordene a la NUEVA EPS la devolución de la suma de dinero de $10.260.000 que canceló por el procedimiento quirúrgico de “Tiroidectomía Total y Vaciamiento Central del Cuello” realizado por un médico particular el 10 de abril de 2022, en la clínica VIP Centro de Medicina Internacional de la ciudad de Bogotá D.C. que no corresponde a la red prestadora del servicio médico de la entidad accionada.
La referida pretensión fue despachada desfavorablemente por el Juez de primera instancia porque no se cumplió con el requisito para la procedencia de la tutela en asuntos relacionados con el rembolso de gastos médicos, es decir, “(ii) Cuando se niegue la prestación de un servicio de salud incluido en el Plan Obligatorio de Salud, sin justificación legal” y porque la pretensión de la parte actora es económica, cuya reclamación puede instaurar ante el Juez Laboral, añadiendo que tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Accionante: Karen Rocio Murcia Almario. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Para desatar el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, en torno a establecer si erró o no la primera instancia al declarar improcedente el amparo, es necesario constatar si se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la tutela; en tal sentido, el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En el mismo orden, el canon 6º del Decreto 2591 de 1991 –a través del cual se reglamenta la acción de tutela- consagra: “La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. (Negrillas fuera de texto). Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado: “Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.
(…) Accionante: Karen Rocio Murcia Almario. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Acceder a las pretensiones del tutelante conllevaría a adaptar la tutela por encima de los procedimientos y la competencia de las autoridades judiciales y/o administrativas encargadas de dirimir los asuntos relacionados con la pretensión de la quejosa, más cuando es sabido que una de las características esenciales de la solicitud de amparo es precisamente que no puede ser utilizada como mecanismo alternativo de otros medios de defensa.”1.
(Negrillas fuera de texto). Recuérdese que la acción de tutela es subsidiaria y residual, motivo por el cual, ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa para resolver determinados asuntos, bien sea judiciales o administrativos, resulta improcedente el amparo constitucional, a no ser que se acuda a aquella de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Siendo así, no hay duda que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal y definitivo para atender de manera pronta la problemática planteada por Karen Rocio Murcia Almario, sobre el reembolso del reseñado dinero, pues los hechos que narró en el libelo y que la actora tilda de vulneradores de sus derechos fundamentales, pueden ser discutidos ante la instancia correspondiente como es la Superintendencia Nacional de Salud, si lo considera.
A propósito, la Ley 1949 de 2019, por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema de seguridad social integral, preceptúa: “ARTÍCULO
41. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la 1 Fallo de tutela proferido el 3 de julio de 2014 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M. P. Doctor Luís Guillermo Salazar Otero.
Accionante: Karen Rocio Murcia Almario. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos: (….) b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado en los siguientes casos: 1.
Por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que no tenga contrato con la respectiva Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen. 2. Cuando el usuario haya sido expresamente autorizado por la Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen para una atención específica. 3.
En los eventos de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud o entidades que se le asimilen para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. (subrayado nuestro). En ese orden de ideas, la subsidiaridad implica que la accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger sus derechos, pues este mecanismo excepcional no puede desplazar los de carácter ordinario de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional a los diferentes procesos judiciales, cuando en su interior se encuentran presentes las oportunidades para debatir los derechos que se pretenden sean reconocidos.
Así las cosas, existe un escenario apto para que Karen Rocio Murcia Almario demande la devolución del dinero que canceló con ocasión al procedimiento realizado por una IPS que no corresponde a la red prestadora del servicio médico de la entidad accionada, cuya idoneidad no ha sido desvirtuada, principalmente, cuando ni siquiera probó la existencia de un perjuicio irremediable revestido de las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad que obligue la Accionante: Karen Rocio Murcia Almario.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal intervención extraordinaria del Juez Constitucional, razones más que suficientes para no soslayar los presupuestos generales de procedencia del amparo.
En lo concerniente a los planteamientos de la demandante sobre sus condiciones de salud, dígase que de las pruebas arrimadas al plenario se comprobó que la actora se encuentra afiliada al régimen contributivo por intermedio de la EPS NUEVA2; en otras palabras, tiene garantizados los servicios médicos que requiera, lo que de suyo torna nugatoria la declaración de una afectación del derecho fundamental a la salud, sin ser de menor importancia que no tiene orden médica pendiente por cumplirse.
Por consiguiente, la tutela incoada es a todas luces improcedente, como mecanismo principal y definitivo para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados de los hechos traídos a colación por la parte actora, ya que, aunado a todo lo dicho hasta ahora, en el procedimiento administrativo que regula el asunto sometido a debate, puede presentar las alegaciones a que haya lugar y contar con un amplio debate en caso de que la decisión le sea desfavorable.
Corolario y dado que Karen Rocio Murcia Almario omitió ventilar ante el juez natural la violación de sus derechos fundamentales y prefirió acudir de manera directa a la acción de tutela a fin de obtener una pronta y favorable respuesta a sus pretensiones, resulta evidente la improcedencia de la acción de tutela, incluso de manera transitoria; insístase, este mecanismo de reclamo constitucional NO puede ser usado como instrumento procesal ni adicional de las acciones ordinarias destinadas para zanjar controversias de naturaleza pecuniarias, menos si no 2 https://aplicaciones.adres.gov.co/.
Accionante: Karen Rocio Murcia Almario. Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal existen en el asunto sometido a decisión los elementos de juicio que, con la rigurosidad exigida por la Carta Magna, demuestren la inminente configuración de un perjuicio irremediable que permitan dar por satisfecho el presupuesto de subsidiaridad mencionado; por consiguiente, esta Colegiatura confirmará íntegramente la decisión de instancia Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 23 de agosto de 2022, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)3 3 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Karen Rocio Murcia Almario.
Contra: Nueva EPS. Radicado: 41001 31 09 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CRISTIÁN DUVAN MEDINA CARDOSO Secretario Ad-hoc