TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 3109 001 2022 00075 01 Aprobado Acta No. 1132. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Carlos Andrés Melo Domínguez a través de apoderada judicial contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, el 25 de agosto de 2022.
II. DEMANDA. Expuso la apoderada judicial de Carlos Andrés Melo Rodríguez que su prohijado, el 31 de enero de 2020, recibió el cargo de comandante del Distrito Militar No. 43 de la ciudad de Florencia. Señaló que el 12 de julio de 2021, se adelantó una visita de inspección al referido lugar a cargo de Melo Rodríguez, en la que Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez.
Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal evidenció un presunto incumplimiento por parte del actor frente a sus obligaciones de comando contenidas en el artículo 77 numeral 29 de la Ley 1862 de 2017.
Indicó que la persona encargada de adelantar la visita registró en el informe que Melo Rodríguez había declarado que era el responsable de las irregularidades presuntamente encontradas. Adujo que, con base en el informe presentado por el señor Camilo Andrés Cortés Cadena, la Novena Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional dio apertura a una indagación disciplinaria en “averiguaciones” conforme lo establece el parágrafo 3° del artículo 137 de la Ley 1862 de 2017.
Que por lo anterior, se cercenó el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia, contradicción, la no autoincriminación y la garantía del derecho a la defensa unitaria, continua y permanente por no vincular de manera temprana y personal al accionante a la investigación disciplinaria, máxime, cuando desde el informe de visita se consagraba la responsabilidad del señor Carlos Andrés Melo Domínguez.
Afirmó que a Melo Domínguez no le fue notificado personalmente el “Auto de apertura de indagación disciplinaria”, conforme lo prevén los artículos 153, 158,159 y 233 de la Ley 1862 de 2017. Agregó que existe una declaración del accionante recepcionada sin garantías de sus derechos, al ser “sometido bajo presión” por el señor Camilo Andrés Cotes Cadena.
Adveró que el 28 de julio de 2022, ante el funcionario competente, solicitó la nulidad de las actuaciones debido a las transgresiones de los derechos previamente referenciados, pues se incurre en las Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez. Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal causales de nulidad estipuladas en los numerales 2 y 3 del artículo 226 de la Ley 1862 de 2017; sin embargo, al igual que el recurso de reposición, fue negado el 8 de agosto de 2022 en la audiencia de descargos y pruebas, la cual fue suspendida y reprogramada para el 16 de agosto de 2022 a las 9:00 a.m. Subrayó que Melo Rodríguez rindió una declaración juramentada ante el comandante de la Novena Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, sin que se le diera a conocer que estaba vinculado al proceso disciplinario 012 de 2021, ni mucho menos que se le garantizara su derecho a la Defensa.
Resaltó que a su defendido no se le permitió rendir versión libre, lo que constituye un menoscabo en sus derechos, toda vez que, desde que surgió la necesidad de realizar la investigación disciplinaria, se tenía claridad sobre el presunto responsable y nunca se pensó en los derechos que le asistían como sujeto disciplinable y mucho menos como persona señalada de manera directa por el señor Camilo Andrés Cotes Cadena.
Añadió que a Melo Domínguez le fue notificado mediante despacho comisorio el 21 de julio de 2022, el “auto de formulación de cargos y citación a audiencia”. Aseveró que al omitirse el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 233 la Ley 1862 de 2017, la Novena Zona de Reclutamiento aceleró el proceso investigativo adelantado en contra de Melo Rodríguez, ya que este fue llamado a curso de ascenso al grado de Mayor en la ciudad de Bogotá D.C, buscando con ello evitar que acceda a su derecho de ascenso, puesto que este tipo de investigaciones lo inhibe de ser promovido al grado inmediatamente superior.
Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez. Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal En suma, el accionante solicitó: i) Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, no autocriminación que le fueron vulnerados por el Comando de la Novena Zona de Reclutamiento al negar la nulidad deprecada; ii) Ordenar al Comandante de la Novena Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional dejar sin efecto la decisión del 8 de agosto de 2022, dentro del proceso disciplinario No. 012 de 2021 y iii) Ordenar a la Novena Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional invalidar la actuación a partir del auto de apertura de la indagación disciplinaria de fecha 31 de agosto de 2021.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La demanda fue admitida el 11 de agosto de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, corriéndole traslado al Ministerio de Defensa Nacional, al Comando General de las Fuerzas Militares y la Novena Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional por el término de veinticuatro (24) horas, para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la tutela y aportaran las pruebas que pretendieran hacer valer.
Negó la medida cautelar solicitada por Carlos Andrés Melo Domínguez. IV. FALLO IMPUGNADO. Mediante providencia adiada el 25 de agosto hogaño, la Juez A quo resolvió “negar el amparo” demandado tras considerar, de un lado, que el auto de apertura del procedimiento ordinario del 30 de julio de 2021 “apertura de la indagación” se realizó “en contra de funcionarios por establecer” y no en contra de Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez.
Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal determinada persona, como alegó Melo Rodríguez, esto es, en su contra, de ahí que no era obligatoria la notificación personal; y, del otro, desde que el actor fue vinculado al proceso disciplinario ha tenido todas las garantías, incluso, interpuso los recursos de Ley y elevó una solicitud de nulidad a través de apoderada judicial, encontrándose pendiente la audiencia de descargos en la que podría realizar las solicitudes probatorias que considere pertinentes para garantizar su derecho de defensa y contradicción. Acotó que el demandante no probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.
V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. La apoderada judicial de Carlos Andrés Melo Domínguez demandó revocar la sentencia de tutela proferida en primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Insistió en los mismos argumentos de la demanda de tutela. Reiteró que la denominación “averiguación de responsable” que contiene el auto de apertura de indagación, es una etapa donde se busca establecer los responsables y se vinculó al Capitán Melo Domínguez, sin conocer los móviles y sin tener la oportunidad de defenderse, señalando a los responsables.
Resaltó que solo hasta que le notificaron los pliegos de cargos conoció por qué está siendo procesado disciplinariamente. Resaltó que no cuestiona por qué se abrió o no la investigación, menos si el Capitán Melo Domínguez es inocente o culpable, Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez. Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros.
Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal sino que expone la violación a los derechos fundamentales de su prohijado en la actuación disciplinaria. Adujo que la ausencia de la notificación revierte todas las actuaciones posteriores; empero, no significa que no se investigue la presunta conducta.
Acotó que la acción de amparo es el único mecanismo de defensa del que dispone Carlos Andrés Melo Domínguez después de haber agotado las instancias procesales para la protección de los derechos que pretende salvaguardar con esta demanda de tutela. VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la defensora de Carlos Andrés Melo Domínguez, contra el fallo de tutela proferido el 25 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez.
Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria. Dados los cuestionamientos de Carlos Andrés Melo Domínguez por intermedio de su representante judicial, la Sala entrará a resolver si acertó o no el A quo en negar el amparo constitucional deprecado por la parte actora.
Esta Colegiatura observa que en el sub júdice la pretensión de Melo Domínguez está dirigida en últimas, a que se ordene al comandante de la Novena Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional dejar sin efecto la decisión del 8 de agosto de 2022 y/o invalidar la actuación del proceso disciplinario a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria del 31 de agosto de 2021.
Afirmó que el procedimiento está viciado de nulidad, básicamente porque no le fue notificado de manera personal el “auto de apertura de indagación disciplinaria”, conforme lo prevé los artículos 153, 158,159 y 233 de la Ley 1862 de 2017. La referida pretensión fue despachada desfavorablemente por la Juez de primera instancia, dado que, primero, el auto de apertura de indagación del 30 de julio de 2021, se realizó “en contra de funcionarios por establecer” y no contra Melo Rodríguez; en segundo lugar, porque el actor fue vinculado al proceso sancionatorio con todas las garantías, encontrándose pendiente la audiencia de descargo en la que podría realizar solicitudes probatorias que considere pertinentes para el efectivo su derecho de defensa y contradicción; y, en tercer lugar, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez. Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Para desatar el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, en torno a establecer si erró o no la primera instancia al negar el amparo, es necesario constatar si se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la tutela; en tal sentido, el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En el mismo orden, el canon 6º del Decreto 2591 de 1991 –a través del cual se reglamenta la acción de tutela- consagra: “La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. (Negrillas fuera de texto). Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado: “Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.
(…) Acceder a las pretensiones del tutelante conllevaría a adaptar la tutela por encima de los procedimientos y la competencia de las autoridades judiciales y/o Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez. Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal administrativas encargadas de dirimir los asuntos relacionados con la pretensión de la quejosa, más cuando es sabido que una de las características esenciales de la solicitud de amparo es precisamente que no puede ser utilizada como mecanismo alternativo de otros medios de defensa.”1.
(Negrillas fuera de texto). Recuérdese que la acción de tutela es subsidiaria y residual, motivo por el cual, ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa para resolver determinados asuntos, bien sea judiciales o administrativos, resulta improcedente el amparo constitucional, a no ser que se acuda a aquella de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En ese orden de ideas, no basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial o administrativo, toda vez que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de las actuaciones que se imparte en los procedimientos de cualquier índole.
Ahora bien, entrando al caso concreto, resulta incuestionable que el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, pues se trata de analizar si la autoridad disciplinaria (Novena Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional) ha vulnerado los derechos fundamentales de Carlos Andrés Melo Domínguez con relación del trámite que, en esa jurisdicción, se surte en su contra bajo el radicado 012-2021.
Empero, no se aprecia que en el caso sub examine se hubieran agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, ya que en la actualidad el susodicho trámite se encuentra en 1 Sentencia de tutela del 3 de julio de 2014 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M. P. Doctor Luís Guillermo Salazar Otero.
Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez. Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal curso, es más, ni siquiera se ha llegado a la etapa de juzgamiento, en vista que está pendiente por decidirse el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado contra el auto que negó una prueba2.
Corolario, evidentemente el actor cuenta aún con varios espacios para debatir asuntos como el del pliego de cargos formulado en su contra, tema que sin hesitación alguna debe ser analizado por el juez natural y no por el de tutela en el marco de una actuación que resulta paralela y ajena al proceso disciplinario con radicado 012-2021.
Bajo esa misma línea, vale destacar, incluso, puede ejercer el recurso de apelación contra la decisión que, eventualmente, le imponga sanción disciplinaria, todo ello con el objetivo de que sean las propias autoridades competentes quienes atiendan tales inconformidades y de acuerdo con la garantía del debido proceso, se pronuncie sobre lo requerido en sede de tutela por Carlos Andrés Melo Domínguez.
Así las cosas, la subsidiaridad implica que el accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger sus derechos, pues este mecanismo excepcional no puede desplazar los de carácter administrativo de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional a los diferentes procesos judiciales y/o administrativos, cuando en su interior se encuentran presentes las oportunidades para debatir los derechos que se pretenden sean reconocidos. 2 Archivo 07 cuaderno de primera instancia folio 18.
Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez. Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Insístase, existe varios escenarios aptos para que Carlos Andrés Melo Domínguez reclame lo peticionado con la demanda de tutela, cuya idoneidad no ha sido desvirtuada, sobre todo cuando ni siquiera probó la existencia de un perjuicio irremediable revestido de las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad que obligue la intervención extraordinaria del Juez Constitucional, razones más que suficientes para no soslayar los presupuestos generales de procedencia del amparo.
Por lo pronto, esta Corporación procederá a modificar el fallo de tutela impugnado, proferido el 25 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, en el sentido de negar por improcedente el amparo constitucional pretendido por el señor Carlos Andrés Melo Rodríguez. Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 25 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, en el sentido de declarar improcedente el amparo constitucional pretendido por Carlos Andrés Melo Rodríguez, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito. Accionante: Carlos Andrés Melo Domínguez. Contra: Ministerio de Defensa Nacional entre otros. Radicado: 41001 3109 003 2022 00075 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)3 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CRISTIÁN DUVÁN MEDINA CARDOSO Secretario Ad –hoc 3 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus.
Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”