25899-31-05-002-2021-00296-01 · Tribunal de Cundinamarca

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA Y AMAZONAS SALA LABORAL Magistrado: JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA Proceso Ordinario Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00296-01 Demandante: IRMA EUNICE MORENO CHÁVES. Demandados: COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. En Bogotá D.C. a los 08 DIAS DEL MES DE AGOSTO DE 2022, la Sala de Decisión Laboral integrada por los Magistrados MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP, y quien actúa como ponente JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA, procede a proferir la presente sentencia escrita de conformidad con lo establecido en el Decreto 806 de 2020, erigido en legislación permanente por la Ley 2213 de 2022.

Examinadas las alegaciones de las partes, se procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades pensionales accionadas y el grado jurisdiccional de consulta en cuanto a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, respecto de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá (Cundinamarca).

Previa deliberación de los magistrados que integran esta Sala, y conforme los términos acordados en Sala de Decisión, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA I.

ANTECEDENTES IRMA EUNICE MORENO CHAVEZ instauró demanda laboral contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A., para que previo el trámite del proceso ordinario se declarara la ineficacia de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual - RAIS efectuado al interior de PORVENIR S.A., el 1º de mayo de 1996 por haberse incumplido por parte de dicha AFP los deberes de información suficiente y cierta previo al traslado y de buen consejo durante el 2 tiempo que permaneció en dicha administradora pensional.

Así mismo, solicitó que se declarara que PORVENIR S.A., al momento de su afiliación no le informó de manera clara y por escrito sobre el derecho de retractación. Igualmente, solicitó que se declarara que PORVENIR S.A., omitió informarle que podía trasladarse del régimen de pensiones cuando le faltaren diez años para cumplir los 57 años; se declare que PORVENIR S.A., omitió las obligaciones del Decreto 656 de 1994 y se declarara como válida y vigente su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al interior de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

De manera subsidiaria, solicitó la nulidad de la afiliación al RAIS realizada el 1º de mayo de 1996. En consecuencia, de lo anterior, solicitó que se condenara a PORVENIR S.A., liberarla de su base de datos y devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses y cuotas de administración como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado y hacer el respectivo traslado de sus cotizaciones a COLPENSIONES.

Del mismo modo, se condene a COLPENSIONES como única administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) activarla como afiliada cotizante. Finalmente, solicitó el pago de costas y agencias en derecho y de cualquier otra erogación que pueda reconocerse de forma ultra y extra petita. Como fundamento de las peticiones la accionante expuso que nació el 10 de diciembre de 1964 e inició su vida laboral el 1º de abril de 1911, que se afilió al RPM administrado por el otrora ISS hasta el 1º de mayo de 1996, fecha en la cual se trasladó a PORVENIR S.A. Afirmó que en visita efectuada por un asesor de PORVENIR S.A., en las instalaciones de la empresa donde laboraba, se le informó que el ISS y CAJANAL serían liquidados y que por ello sus aportantes pensionales se encontrarían en riesgo, que no le informó las implicaciones de trasladarse de régimen pensional ni le brindó la información necesaria sobre las desventajas de afiliarse al RAIS, no le informó de manera clara y por escrito el derecho de 3 retractación, y tampoco le informó que podía trasladarse de régimen pensional cuando le faltaren 10 años para cumplir la edad de 57 años ni le ilustró al momento de afiliación sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen pensional.

Narró que no se le informó las ventajas de permanecer en el RPM y de que su mesada pensional dependía del IBL percibido durante los últimos 10 años, señaló que, nunca recibió asesoría profesional sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional, refirió que, solicitó ante COLPENSIONES activar su afiliación, sin embargo, mediante oficio datado 31 de agosto de 2021 se negó el traslado.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante providencia del 30 de septiembre de 2021, admitió la demanda y corrió traslado a los demandados. (Archivos 02DemandayAnexos.pdf, 04AdmiteDemanda.pdf) Dentro del término legal, COLPENSIONES contestó la demanda. Se opuso a todas las pretensiones.

Respecto de los hechos aceptó la edad de la actora, su afiliación al RPM, el traslado al RAIS y la solicitud de anulación de dicho traslado la cual fue negada. Frente a los demás hechos dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa indico que el ente de prima media precisó en resumen que, al momento de la afiliación al RAIS la demandante se encontraba frente a una mera expectativa, pues, para la fecha de entrada en vigor de la ley 100 de 1993 la actora contaba con 29 años y no tenía el requisito de las semanas o tiempo de servicio para querer regresar al RPM en cualquier tiempo, agregó que la eventual afiliación de la parte actora al Régimen de Primera Media, el traslado de los aportes al régimen en mención y la actualización de su historia laboral, depende de la decisión favorable que previamente obtenga respecto de la pretensión de declaratoria de nulidad de la afiliación, además, que, la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por requisito de tiempo de servicios. 4 Precisó que el accionante no probó causal alguna referente a que la afiliación a la administradora privada PORVENIR S.A., fuese nula como lo manifiesta, teniendo en cuenta que cumple con los presupuestos legales para su existencia, no infringe la norma, por lo cual estima que no procede la declaratoria de nulidad y por tanto no puede regresarse al Régimen de Prima Media - RPM.

De otra parte, expresó que la actora no puede retornar al Régimen de Prima Media - RPM por ausencia clara de requisitos legales y jurisprudenciales para su procedencia; concluyó que, no es posible su traslado de acuerdo con lo previsto en la ley y especialmente las sentencias C-1024-2004, SU-062-2010 y SU-130- 2013, proferidas por la Corte Constitucional, lo que imposibilita legalmente su traslado al régimen de prima media con prestación definida.

Formuló como excepciones de fondo las que denominó: “Errónea e indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil, Descapitalización del sistema pensional, Inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, Prescripción, Caducidad, Inexistencia de causal de nulidad, Saneamiento de la nulidad alegada, No procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público y la genérica o innominada.

A su turno PORVENIR S.A., se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos indicó ser ciertos los relativos a la edad, afiliación y traslado de la demandante. Con relación a los demás hechos precisó no constarle o no ser ciertos. En su defensa, argumentó que la decisión tomada por la accionante se hizo en forma consciente y espontánea, sin presiones o apremios de ninguna naturaleza y con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por las normas que se hallaban vigentes para la fecha en que se produjo, pues: (i) antes de adoptar la decisión recibió información suficiente y veraz sobre las implicaciones de su traslado y las características generales del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad;

(ii) suscribió el formulario de solicitud de vinculación, el cual cumplía con los requisitos de ley y fue aprobado por la entonces Superintendencia Bancaria; (iii) en cumplimiento de las exigencias legales, al suscribir la solicitud 5 de vinculación, con la cual se concretó su traslado de régimen, manifestó en forma expresa que lo hacía en forma voluntaria y libre.

Alegó que en el momento en que la demandante tomó la decisión voluntaria de trasladarse de régimen pensional, PORVENIR S.A., cumplió a cabalidad con las obligaciones que le correspondían en materia de información, atendiendo los parámetros establecidos en las normas vigentes en ese momento, las cuales, no exigían una información en los términos reclamados en la demanda, puesto que esa información tan rigurosa solo vino a ser determinada con mucha posterioridad, inicialmente por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y, más adelante, por varias normas legales y reglamentarias.

Manifestó que si bien existía una obligación para las administradoras del Sistema General de Pensiones de entregar información dada a quienes pretendiesen vincularse a ellas, era una información necesaria, veraz y suficiente, sin mayor especificación, por lo tanto, no había obligación de brindar una asesoría, de dar un buen consejo incluso para desincentivar la afiliación, ni, mucho menos una doble asesoría. Tampoco existía la obligación de informar por escrito sobre los beneficios puntuales que cada uno de los regímenes pensionales ofrecía, ni sobre el monto de la pensión que se obtendría, esto es, no era obligatorio hacer proyecciones pensionales por escrito en uno u otro régimen, pues ninguna norma así lo exigía, si se tiene en cuenta que esos requerimientos surgieron con mucha posterioridad Señaló que no existía razón para considerar que en este caso la demandante no contara con la capacidad suficiente para dar su consentimiento en el acto de vinculación a la demandada por carecer del entendimiento suficiente para comprender las implicaciones del acto jurídico que estaba llevando a cabo, pues no había duda de que sus condiciones académicas, culturales y sociales le daban suficiente idoneidad y aptitud para entender las consecuencias del acto de traslado de régimen de pensiones. 6 Agregó que no puede descargarse totalmente el deber de informar en la Administradora de Pensiones, pues en virtud del principio de igualdad dicha obligación también recae sobre el afiliado, quien es conocedor de su situación particular y concreta de sus expectativas laborales, que en últimas son las que permitirán acceder a un mejor derecho pensional, situación que se escapa del conocimiento de la AFP.

De modo que, si el promotor del pleito consideraba que el traslado al RAIS le ocasionaba perjuicios, tuvo una oportunidad para retirarse de la demandada y regresar a su anterior administradora. No puede afirmarse que desconociera esta oportunidad, por estar consagrada en una norma cuyo conocimiento se presume. Además, alegó que no tiene ningún sentido, y no se corresponde con las normas legales que gobiernan las restituciones mutuas en caso de nulidad de un acto jurídico, que la persona a la cual se le ordena restituir o devolver un bien, en este caso unas sumas depositadas en una cuenta, igualmente deba devolver las sumas que invirtió para mantener ese bien y para incrementarlo, en cumplimiento de mandatos legales que está obligada a acatar.

Es claro, por lo tanto, que las sumas destinadas a los gastos de administración ya se agotaron o extinguieron por haber sido destinadas al cumplimiento de su objetivo: manejar los fondos y las cuentas individuales. No están en poder de la administradora, ya que por exigencia de la ley estuvo obligada a invertirlas en la obtención de la rentabilidad mínima que debe garantizar.

Formuló las excepciones de mérito de “prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe”. (Archivos 09ContestacionColpensiones.pdf, 10ContestacionPorvenir.pdf, 12SubsanacionContestacionDemandaPorvenirSA.pdf) II. SENTENCIA DEL JUZGADO. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá (Cundinamarca), mediante sentencia del día 22 de marzo de 2022, resolvió: “Primero: Declarar ineficaz el traslado efectuado con efectos a partir del 1° de julio de 1996por la demandante Irma Eunice Moreno Cháves del régimen solidario de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, por omitirse el deber de 7 información. Segundo: Declarar que la demandante Irma Eunice Moreno Cháves se encuentra válidamente afiliada al régimen solidario de prima media con prestación definida sin solución de continuidad desde su primera elección. Tercero: Condenar a Porvenir S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones las sumas de dinero consignadas en la cuenta de ahorro individual de la demandante Irma Eunice Moreno Cháves, incluidos los rendimientos financieros, los porcentajes correspondientes a los gastos y/o comisiones de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como los destinados a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones a que, una vez Porvenir S.A. Pensiones y Cesantías traslade los recursos respectivos, los reciba a satisfacción a efectos de contabilizarlos como cotizaciones pensionales efectivas para reflejarlos en su historia laboral debidamente discriminados con sus respectivos valores, el detalle pormenorizado de los ciclos e ingreso base de cotización. Quinto: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.

Sexto: Condenar en costas de primera instancia a Porvenir S.A. Pensiones y Cesantías. En su liquidación, inclúyase a su cargo la suma equivalente a 2 salarios mínimos legales vigentes mensuales a favor de la parte demandante por concepto de agencias en derecho, al tenor de lo preceptuado en el ordinal 1° del artículo 5º del Acuerdo PSAA16 10554 de 2016 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura”.

Como sustento de su decisión trajo a colación el precedente jurisprudencial que sobre el tema ha trazado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Expuso que a través de la línea jurisprudencial se han establecido unas reglas dentro de las cuales se ha indicado que la simple firma del formulario de afiliación no es prueba suficiente del consentimiento informado, pues a todos los fondos encargados de administrar las pensiones les corresponde cumplir con los deberes que les impuso la ley y el deber de información impuesto desde la expedición de la Ley 100 de 1993.

De igual manera, acota el juzgador de primer grado que se ha invertido la carga de la prueba, es decir, que le correspondía a la administradora de pensiones demostrar en el juicio que, en efecto, cumplió con el deber de información para la fecha del traslado del régimen pensional de la demandante. Agregó que las últimas sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema, ha definido los deberes que les asiste a los fondos encargados de administrar las pensiones dependiendo el momento en que se produzca el traslado del régimen pensional, dependiendo del momento histórico en que se haya efectuado el traslado.

El primero de ellos es con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 8 hasta la expedición de la Ley 1329 de 2009, periodo en el que existía el deber de información. Así entonces, tuvo en cuenta que la demandante se trasladó de régimen pensional en el año 1996, ubicándolo dentro del referido periodo histórico, interregno en el que se exigía el deber de información consistente en la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.

Es decir, que al menos de manera general se debía indicar a los afiliados cuales eran las características de cada uno de los regímenes pensionales, sus ventajas y desventajas. Concluyó que, conforme el precedente jurisprudencial, no hay duda alguna que quedó demostrado que la demandante suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A., sin embargo, la simple firma no es prueba suficiente de un consentimiento informado, máxime porque a su juicio se vio obligada porque en la empresa donde laboraba le comunicaron que cerrarían el ISS y CAJANAL, por lo que, debería asegurar sus cotizaciones.

Por lo tanto, el A-quo indicó que se debía probar, por parte de la administradora de pensiones, que cumplió con el deber de información, sin que existiera dentro del plenario prueba alguna al respecto, como tampoco se pueda determinar ese deber con el interrogatorio de parte practicado a la actora, por lo que accedió a declarar la ineficacia de traslado del RPMPD al RAIS, con las consecuencias indicados en precedencia. (Archivos 17AudienciaArt.77.mp4, 18Exp 2021 00296 Audiencia Pública-20220322_154349-Grabación de la reunión, 19AudienciaArt.80- InterrogatorioDemandante.mp4, 20AudienciaArt80-Alegatos.mp4, 21ActaAudienciaPublica.pdf) III RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión de fondo de primera instancia, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES apeló la decisión argumentando en lo siguiente: “Para el año 2021 cuando se quiso retornar, la demandante ya contaba con 56 años de edad encontrándose en una prohibición legal (…) Dentro del expediente no hay prueba alguna que demuestre que se encuentra un vicio del consentimiento, no nos encontramos frente a un negocio de punto de derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre el negocio jurídico celebrado entre la demandante y la administradora (…) la nulidad 9 pretendida no se alegó dentro término que establece el artículo 1770 Código Civil, que son 4 años desde el día de la celebración de acto y si el traslado fue en el año 1996 según se desprende de los documentos la nulidad debió haberse pedido antes del año 2000.

Saneó la nulidad por la autorización tácita (…) ha consentido que se le hagan los descuentos respectivos (…) no existe prueba que demuestre si existió o no un vicio de consentimiento (…) sobre el deber de información los fondos privados cuentan con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación las leyes que surgieron no exigían doble asesoría, ella realizó el traslado en el año 1996, poner cargas adicionales es imposible que quebrante la seguridad jurídica (…) Si bien la AFP debió informar de manera suficiente a la actora esto no la exoneraba del deber de concurrir suficientemente ilustrada a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependían sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez; como tampoco lo sustraía de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia, en la medida en que de su elección dependerán las condiciones de cubrimiento de las contingencias, amparadas por el sistema de seguridad social y en particular la de vejez, lo que convierte a los afiliados en incapaces para suscribir contratos.

Sobre la descapitalización del sistema: En sentencias C-1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013 de la Corte Constitucional en materia de traslado, manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. La declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General del Pensiones, y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.

Citando textualmente la sentencia T-sentencia T-489 de 2010 No se puede permitir “la descapitalización del fondo”, si personas que no contribuyeron a su formación, vienen a último momento, cuando les faltan ya menos de 10 años para concretar su pensión de vejez, a beneficiarse de un ahorro comunitario accediendo a una pensión, cuyo pago desfinancia el sistema.

La demandante realizo válidamente su traslado a través de AFP HORIZONTE conforme a la normatividad vigente para el año 1996, no exigía una información en los términos reclamados en la demanda. La firma del formulario de afiliación expresó la escogencia libre, espontánea y libre del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, habiendo sido asesorado, como fue exigido en la Ley 100 de 1993, es decir, que no se trataba de una simple declaración vacía, sino precisamente de un requerimiento legal expresamente señalado sobre la firma del demandante, quien se presume como una persona capaz para obligarse.

(…) no existen 10 razones jurídicas o fácticas que lleven a la declaratoria de ineficacia de traslado, la decisión de la parte actora se hizo en forma consciente y espontánea (…) no medió cocción por parte de AFP HORIZONTE (…) El efecto jurídico es declarar que el negocio jurídico no se realizó jamás, los frutos no se han generado, los rendimientos pondrían a la demandante en una condición diferente porque en el otro régimen pensional no recibiría el monto de dinero adicional (…) En igual sentido, debe indicarse que la devolución de los gastos de administración y de lo pagado por concepto de prima del seguro previsional resulta improcedente de conformidad con lo conceptuado por la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad encargada de vigilar, entre otras, a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y que cuenta dentro de sus facultades con la de emitir conceptos doctrina les respecto de los temas de su competencia, al señalar dicho ente que el traslado de recursos entre los regímenes pensionales debe efectuarse de conformidad con la norma específicamente prevista para ello, que lo es el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, disposición normativa que debe aplicarse en todos los casos en que, por cualquier circunstancia, sea necesario efectuar un traslado de recursos, lo que, desde luego, incluye las restituciones que deben hacerse cuando se ordene la nulidad o la ineficacia del traslado, y al respecto señaló “De esta manera, la normatividad existente permite inferir que en caso de resultar necesario un traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media, lo procedente, además del traslado de la información correspondiente a la historia laboral de la afiliada, ese traslado del valor de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y lo correspondiente a la garantía de pensión mínima con sus rendimientos”, lo cual debe hacerse también cuando se declare la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, “ respetando la destinación de los aportes pensionales realizados y la gestión de administración desarrollada por la administradora que genere los rendimientos que se trasladan a la administradora de destino (…)”.

El juez de conocimiento concedió los recursos interpuestos por las entidades pensionales. Recibido el expediente por la Secretaría del Tribunal fue asignado por reparto al despacho del Magistrado Ponente, el 31 de marzo de 2022. En el término concedido en segunda instancia para alegar, las partes presentaron escrito de alegatos, en los siguientes términos: PORVENIR S.A., alegó lo siguiente: “En el presente caso, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y sustentado en debida forma, respetuosamente solicito revocarla sentencia de primera instancia por cuanto no se configuran los presupuestos de la ineficacia del traslado de régimen pensional por las siguientes razones: Cabe señalar que el traslado efectuado por la demandante al régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) se realizó de manera libre, voluntaria y consiente, tal y como se expresa en el formulario de afiliación suscrito con PORVENIR, cuya forma preimpresa se encuentra autorizada por la ley, siendo dicho documento prueba de la libertad de afiliación. De igual manera, el juzgador de primera instancia realizó una apreciación errónea del deber de información al momento del traslado de régimen, toda vez que, precisó que se debió llegar al punto desanimar al demandante de hacer su vinculación al Régimen de Ahorro Individual, pues bajo dicha tesis bien puede concluirse que el Régimen de Ahorro Individual es subsidiario al Régimen de Prima Media, situación contraria a lo establecido en la sentencia C-583 de 1996 y C-086 de 2002, en las que se definió que la existencia de un régimen público y uno privado no están en contra al principio de igualdad.

Toda vez que, la finalidad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones es cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, para lo cual puso a 11 competir a dos alternativas que, a pesar de ser excluyentes, tiene beneficios que son equiparables. Asimismo, considera mi representada que el juzgador de instancia no tuvo en cuenta que el traslado de régimen pensional de la demandante reviste de completa validez en la medida que se cumplió a cabalidad con las obligaciones que le correspondían en materia de información, atendiendo los parámetros establecidos en las normas vigentes en ese momento, las cuales, debe aclararse, no exigían una información en los términos reclamados en la demanda y argumentados en el fallo de primera instancia, puesto que esa información tan rigurosa solo vino a ser determinada con mucha posterioridad.

Ahora bien, cabe señalar que la relación entre la demandante y la administradora del RAIS en virtud de su condición de afiliado fue de carácter administrativo, que se manifiesta en varias relaciones jurídicas derivadas, siendo la más importante de ellas la que une al usuario con la administradora de pensiones y con las prestaciones, sin que de ninguna manera pueda considerarse que frente al afiliado existe una posición dominante que inexorablemente coloque en una mejor situación a la administradora al momento de llevarse a efecto la vinculación, por cuanto no se está discutiendo un contrato y por ello no es posible negociar las condiciones y efectos de la afiliación, pues estos están impuestos por la ley.

(…) para la fecha en que se materializó el acto de traslado solicitado por la demandante, no se encontraba en cabeza de las AFP el deber del buen consejo o de la doble asesoría, toda vez que hacen referencia a obligaciones que surgen de manera posterior a la fecha de afiliación de la demandante. Tampoco existía la obligación de informar por escrito sobre los beneficios puntuales que cada uno de los regímenes pensionales ofrecía, ni sobre el monto de la pensión que se obtendría, esto es, no era obligatorio hacer proyecciones pensionales por escrito en uno u otro régimen, pues ninguna norma así lo exigía, si se tiene en cuenta que esos requerimientos surgieron con mucha posterioridad, como se explicó con antelación. Asimismo, es pertinente señalar que la demandante contó con múltiples oportunidades para regresar al RPM, toda vez que para el momento en que se vinculó a PORVENIR, la normativa vigente correspondía al texto original del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, que la demandante no contaba con ningún limitante para retornar al RPM 3 años después de realizada la vinculación con mi representada, no obstante, lo anterior, decidió continuar en el RAIS de manera libre y voluntaria. Por otra parte, la inconformidad de la demandante con el Régimen de Ahorro Individual se derivada del monto de la mesada pensional, factor que no es suficiente para ser considerado como un elemento para viciar la voluntad de la demandante, en tanto que las prestaciones que se reconocen en uno y otro régimen no son comparables, pues si bien su finalidad en ambos casos es garantizar el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte mediante el reconocimiento de pensiones, cabe señalar que en el RPM los afiliados obtienen prestaciones económicas cuyas condiciones y montos se encuentran definidos en la ley, contrario al RAIS en donde las mismas se reconocen dependiendo única y directamente de los valores ahorrados y aportados por los afiliados en su respectiva cuenta individual.

(…) En igual sentido, debe indicarse que la devolución de los gastos de administración y de lo pagado por concepto de prima del seguro previsional resulta improcedente de conformidad con lo conceptuado por la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad encargada de vigilar, entre otras, a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y que cuenta dentro de sus facultades con la de emitir conceptos doctrina les respecto de los temas de su competencia, al señalar dicho ente que el traslado de recursos entre los regímenes pensionales debe efectuarse de conformidad con la norma específicamente prevista para ello, que lo es el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, disposición normativa que debe aplicarse en todos los casos en que, por cualquier circunstancia, sea necesario efectuar un traslado de recursos, lo que, desde luego, incluye las restituciones que deben hacerse cuando se ordene la nulidad o la ineficacia del traslado, y al respecto señaló “De esta manera, la normatividad existente permite inferir que en caso de resultar necesario un traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media, lo procedente, además del traslado de la información correspondiente a la historia laboral de la afiliada, ese traslado del valor de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y lo correspondiente a la garantía de pensión mínima con sus rendimientos”, lo cual debe hacerse también cuando se declare la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, 12 “ respetando la destinación de los aportes pensionales realizados y la gestión de administración desarrollada por la administradora que genere los rendimientos que se trasladan a la administradora de destino”.

Por su parte, Colpensiones se pronunció en el escenario de traslado del recurso de alzada en los siguientes términos: “Sobre la prohibición legal: Al momento de la solicitud del retorno al RPM, la demandante se encontraba en una prohibición legal descrita en el art. 2 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que manifiesta que después de un (1) año de vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Sobre no acreditar vicios del consentimiento: dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que se esté en presencia de un vicio de consentimiento consagrado en el artículo 1740 del Código Civil (error, fuerza o dolo), ahora bien no nos encontramos frente a un error sobre un punto de derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre la eficacia jurídica del acto jurídico celebrado entre la DEMANDANTE Y PORVENIR por no tratarse de un error dirimente o error nulidad, que es aquel que, por esencial, afecta la validez del acto y lo condena a su anulación o rescisión judicial.

No obstante, la nulidad no se alegó dentro del término a que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, norma que señala que el plazo para pedir la rescisión durara cuatro años, los cuales se contarán, en el caso de error o de dolo desde el día de la celebración del acto o contrato y, si el traslado del régimen se hizo en Juliode1996 según se desprende de los documentos acompañados con la demanda, la nulidad debió haberse pedido antes de Julio de 2000.Debe igualmente el despacho tener en cuenta que existió ratificación expresa o tácita que sanea el presunto vicio del contrato y, en el presente asunto la DEMANDANTE saneó la nulidad por la ratificación tácita que autoriza el artículo 1754 ibidem, al ejecutar de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizo el traslado de régimen en su momento, ello si se tiene en cuenta que la DEMANDANTE durante todo este tiempo (diligenciamiento del formulario de cambio de régimen hasta la fecha de presentación de la demanda), ha consentido en que se le hagan los descuentos respetivos con destino al ahorro individual Respecto a la carga de la prueba: En el presente caso no existe prueba que permita acredita si existió o no algún vicio del consentimiento entendido como el deber de información, sin embargo la Corte Suprema de Justicia en aplicación del artículo 1604 del Código civil, que nos habla de la responsabilidad del deudor, sin embargo pese a que la alta corporación no aplica las demás normas de código civil, al darle relevancia a este, no analiza quien es el deudor y quien el acreedor en un contrato de afiliación, pues es el afiliado el que debe al fondo la realización de sus aportes y que solo hasta que se pensiona se invierten las partes, por lo cual el fondo de pensiones no es a quien le compete la carga de la prueba, por lo cual existe una indebida y errónea interpretación del artículo 1604 del Código Civil, por lo cual ruego se aplique el artículo 167 del CGP, y en consecuencia dentro del proceso no existe prueba con la cual acreditar vicio alguno. En el presente caso se torna imposible probar hechos ocurridos en el año 1.996, hace más de 20 años, y nadie está obligado a lo imposible.

Respecto al deber de información: El precedente de la Corte Suprema, utiliza como norma para la aplicación del deber de información el Decreto 663 de 1993, sin embargo este deber solo se materializo a través de la Ley 1748 de 2014, y el Decreto 2071 de 2015, por lo cual los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento libre, voluntario, sin presiones e informado y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1993 y 2014 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo el caso del actor el cual suscribió el formulario y realizó el respectivo traslado en 1.996. 13 Imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época se constituye en una situación de carácter imposible, que quebrante la seguridad jurídica y basa las decisiones de los jueces en supuestos.

Si bien la AFP debió informar de manera suficiente a la actora esto no la exoneraba del deber de concurrir suficientemente ilustrada a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependían sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez; como tampoco lo sustraía de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia, en la medida en que de su elección dependerán las condiciones de cubrimiento de las contingencias, amparadas por el sistema de seguridad social y en particular la de vejez, lo que convierte a los afiliados en incapaces para suscribir contratos.

En segundo término, desde una perspectiva social se contraría la equidad y se abandona el valor de la justicia material, al permitir a personas que no han contribuido a los rendimientos de los fondos pensionales, entren a beneficiarse y a subsidiarse a costa de las cotizaciones y los riesgos asumidos por otras y no por ellas mismas” En caso de no acogerse los argumentos expuestos por mi representada y en consecuencia la Sala no revoque la providencia objeto de la alzada y sin que de ninguna manera se entienda reconocidas las pretensiones, SOLICITO SE CONDICIONE el cumplimiento de la sentencia por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-previo cumplimiento de LA DEVOLUCIÓN de la totalidad de las sumas obrantes en la CAI del demandante por la AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, y los demás a que hubiera lugar, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado, como quiera que mi representada no podrá dar cumplimiento al fallo hasta tanto la AFP reintegre los recursos y actualice los datos de la demandante en la respectiva base de datos.

En igual sentido solicito a la Honorable sala la NO condena en costas a mi representada toda vez que no participó en el acto que se presume ineficaz o nulo y es un tercero al que se le causa un daño injustificado por un contrato entro dos partes ajenas a COLPENSIONES”. IV. CONSIDERACIONES Del recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta.

De conformidad con la obligación legal de sustentar el recurso de apelación, en armonía con el principio de consonancia previsto en el 66 A del CPTSS, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las instituciones pensionales demandadas, teniendo en cuenta los puntos objeto de inconformidad. 14 Igualmente se analizará la decisión en consulta a favor de Colpensiones, por ser el Estado garante.

Problema jurídico. Bajo ese contexto, corresponde a la Sala verificar, si: (i) Se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como lo concluyó el juez de primera instancia, o, por el contrario, si no hay lugar al mismo y por lo tanto deba absolverse a las entidades accionadas de las súplicas de la demanda. ii) Si obró bien el juzgador de instancia al ordenarle a la sociedad Porvenir S.A. que devuelva el dinero del fondo de pensión mínima, los rendimientos debidamente indexados, entre otros y; iii) De otra parte, en el escenario del grado jurisdiccional de consulta, deberá evaluarse lo desfavorable a la accionada Colpensiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, entre otras, en las sentencias STL 4126-2013, Rad. 34552;

STL 4255-2013, Rad. 51237 y CSJ SL 2807-2018 Rad. 68769. Sobre la ineficacia de traslado. Frente al primero punto materia de controversia, debe indicar la Sala que las administradoras de fondos de pensiones, desde el momento de su creación o fundación, tienen el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan adoptar su decisión de forma libre y consciente, mediante “…la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses…”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “…precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público…”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público “…acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de 15 suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado…” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).

Y es que, ese deber de información sin duda alguna repercute en el futuro pensional del usuario o afiliado; obligación que con el paso del tiempo se ha acrecentado, pues inicialmente se tenía el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003); luego, la de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente el de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).

Por consiguiente, concierne a los jueces de la seguridad social determinar si en cada caso en particular se cumplió o no con el deber de información según el momento histórico en que debía observarse, que, en el caso, son las normas vigentes para el año 1997, cuando ocurrió el traslado de régimen pensional de la demandante, y desde esa óptica determinar si el fondo de pensiones efectivamente cumplió o acató esa obligación. Así, es preciso recordar entonces, que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia Ahora, dentro de las características de los sistemas pensionales se consagra como primordial que la vinculación sea “…libre y voluntaria…”, y para tal efecto, el afiliado “…manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del 16 traslado…”, y agrega tal norma que “…el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley…” (literal b art. 13 Ley 100 de 1993) Respecto al enunciado “…libre y voluntaria…” contemplado en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que el mismo necesariamente presupone el conocimiento que debe tener la persona que decida afiliarse a alguno de los dos regímenes pensionales (RPM o RAIS), y eso solo se puede materializar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: “…que no existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito…” (SL 12136 de 2014) También, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de esas entidades “…suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado…” (resaltado fuera de texto).

Frente a la información necesaria que menciona el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la jurisprudencia legal, entre otras, en sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019; precisó que la misma debe contener “…la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones…”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes 17 pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “…es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida…” para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes, “…evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro…”.

Sumado a ello, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Respecto al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló “…al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario…”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452, SL1688 y SL1689 de 2019, en las que se agregó “…la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado…” (SL357-2022 Rad. 85723). 18 Debe indicarse que en este sentido, el criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se viene edificando desde el mes de septiembre de 2008, distinguiéndose, entre otras en la estructuración de su criterio, el cual ya fue sustentado las sentencias de casación: 31989 y 31314 del 8 de septiembre de 2008; 33083 de 2011;

SL12136-2014, radicado 46292; SL413-2018, radicado 52.704; SL361- 2019, radicado 63.615; SL1688-2019, radicado 68.838; SL4875-2020, radicado 85.325; SL4680-2020, radicado 84.741; SL373-2021, radicado 84.475; SL3168-2021, radicado 87.797; SL3871-2021, radicado 88.720; SL1217-2021, radicado 85.054 y más recientemente, este año, las sentencias SL755-2022, radicado 90.519;

SL756-2022, radicado 90.558 y SL800-2022, radicado 86.452. Bajo ese panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de pasiva, en el sentido que al efectuar la actora sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad convalidó la omisión de la AFP; como tampoco puede entenderse cumplida dicha exigencia, porque en el formulario de afiliación se indique “…el salario devengado de la aquí demandante, sus datos personales, cuanto tiempo ha permanecido o permaneció cotizando en el RPM; si tiene derecho o no a un bono pensional..”, como lo sostiene la apoderada de Porvenir S.A.; ya que como ampliamente lo ha expuesto la jurisprudencia; los datos registrados o contenidos en dichos instrumentos, no son suficientes para tener demostrado ese deber de información que le asiste al fondo; sin que por ello, se considere como erradamente lo hace dicha parte; que se le está restando valor probatorio al aludido formulario; lo que se dice es que éste no corresponde a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información, por el contrario, contienen datos que el afiliado le suministró a la demandada (CSJ SL373-2021); por tanto, se reitera, no da certeza que la entidad cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara y comprensible para que aquella tomara una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de 19 los regímenes, y es que materialmente ello no se puede extractar del citado documento.

De otra parte, debe recordarse que dentro de la dinámica de los procesos de ineficacia o nulidad de régimen pensional, conforme lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, resulta indispensable que la respectiva administradora de pensiones demuestre dentro de la litis el respectivo consentimiento informado que previamente otorgó el respectivo afiliado, siendo este un presupuesto de inversión de la carga probatoria en este tipo de litigios, estimándose que solo con tal acreditación lo dispuesto dentro de las actuaciones de traslado de régimen goza de plena validez.

En cuanto a lo anterior, considera la jurisprudencia que dentro de las circunstancias previamente narradas, surge el interrogante de cuál de los sujetos procesales es el llamado a demostrar la existencia de tal información; y aunque en principio, se conforme a lo establecido en el CGP se sabe que es el demandante quien tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho de las normas cuyo efecto jurídico pretende su aplicación, es igualmente cierto que si el demandante afirma que al momento de la afiliación no se le informó de manera adecuada las consecuencias del traslado, ello corresponde a una negación indefinida que, inmediatamente, traslada la carga probatoria a la demandada, para que demuestre el hecho positivo, inherente al cumplimiento de las exigencias legales del caso que no son otras que el deber de información al afiliado.

Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP. Al respecto en sentencia SL 1688-2019, Radicación 68.838, proferida con ponencia de la Magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, acotó lo siguiente: 20 “3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”. Debiéndose agregar en este sentido que dicha Colegiatura en sentencia de casación SL4373-2020, Radicación 67556 de fecha 28 de octubre de 2020, precisó que: “En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional”.

Partiendo de lo anterior, en el caso en análisis se advierte que la aquí demandante estuvo afiliada inicialmente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS hoy Colpensiones, desde el 4 de enero de 1991 hasta mayo de 1996, según la historia laboral consolidada expedido por Porvenir S.A. (fls. 33 a 40 02DemandayAnexos.pdf); que nació el 10 de diciembre de 1964 como se advierte de su cédula de ciudadanía (fl. 23 ídem); pues tales situaciones fácticas no fueron objeto de reparo alguno por las partes dentro de la dinámica de la litis.

Para proferir su decisión, el juzgador de primer grado, consideró que había lugar a declarar la ineficacia de afiliación pretendida por la demandante, toda vez que: (…) jurisprudencialmente se han establecido unas reglas dentro de las cuales se ha 21 indicado que la simple firma del formulario de afiliación no es prueba suficiente del consentimiento informado, pues a todos los fondos encargados de administrar las pensiones les corresponde cumplir con los deberes que les impuso la ley y el deber de información impuesto desde la expedición de la Ley 100 de 1993.

(…) se ha invertido la carga de la prueba, es decir, que le correspondía a la administradora de pensiones demostrar en el juicio que, en efecto, cumplió con el deber de información para la fecha del traslado del régimen pensional de la demandante. (…) que las últimas sentencias de la Corte Suprema, ha definido los deberes que les asiste a los fondos encargados de administrar las pensiones dependiendo el momento en que se produzca el traslado del régimen pensional, dependiendo del momento histórico en que se haya efectuado el traslado.

El primero de ellos es con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hasta la expedición de la Ley 1329 de 2009, periodo en el que existía el deber de información. Así entonces, tuvo en cuenta que la demandante se trasladó de régimen pensional en el año 1996, ubicándolo dentro del referido periodo histórico, interregno en el que se exigía el deber de información consistente en la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.

Es decir, que al menos de manera general se debía indicar a los afiliados cuales eran las características de cada uno de los regímenes pensionales, sus ventajas y desventajas. (…) se debía probar, por parte de la administradora de pensiones, que cumplió con el deber de información, sin que existiera dentro del plenario prueba alguna al respecto, como tampoco se pueda determinar ese deber con el interrogatorio de parte practicado a la actora, por lo que accedió a declarar la ineficacia de traslado del RPMPD al RAIS, con las consecuencias indicados en precedencia. En ese orden de cosas, observa la Sala que no se cumplen los presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para predicar la legalidad del acto de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ya que dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que la demandante, antes de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 30 de mayo de 1996, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna; suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento.

Al respecto, nuevamente se reitera, la circunstancia relativa al hecho que la demandante hubiere firmado los formularios pre-impresos de afiliación al 22 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, admitiendo que los leyó pero que ya estaban diligenciados solo les faltaba la rúbrica, como lo dijo en la diligencia de interrogatorio de parte; con ello no se garantiza el deber de información que le asistía a las respectivas administradoras de pensiones del Régimen de Ahorro Individual, para entender satisfecha tal obligación por parte del fondo de pensiones, pues estando en medio el derecho constitucional irrenunciable a la seguridad social, acorde lo adoctrinado por la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, era necesario que se le hubiese explicado concretamente a ésta, entre otros aspectos, las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, la proyección de la pensión en ambos regímenes, los aspectos favorables y desfavorables de adoptar tal decisión, entre otros aspectos, circunstancias que no se dieron, como quiera que no se encuentran acreditadas en el plenario, correspondiendo la carga de la prueba de las mismas a la parte accionada, conforme lo establecido por la jurisprudencia laboral1.

En el interrogatorio de parte, la demandante señaló que el motivo de dicho traslado fue porque en ese momento cuando laboraba en la Contraloría del Departamento del Putumayo, en una reunión de la empresa un asesor del fondo de pensiones del Régimen de Ahorro Individual – RAIS – HORIZONTE S.A2., les informó que el Seguro Social estaba en proceso de liquidación y sus aportes estaban en riesgo; pero que: “…no tenía la información suficiente (…) …”; señaló que: el formulario ya estaba diligenciado solo le faltaba la firma y se insistió que CAJANAL y el ISS estaba en liquidación, esgrimió que no hubo una coacción pero fue engañosa porque no le dieron la información suficiente ni tenía conocimiento del régimen al que me estaba trasladando, no tenía ventajas, no nos dieron beneficios se centró más en la liquidación de éstas empresas, la información que nos dio la asesora fue en que el ISS y CAJANAL estaban en proceso de liquidación (…) el año pasado, en el 2021 ya enterada un poco más del tema, solicité mi historia laboral a PORVENIR S.A., también solicité que me dieran una información 1 Entre otros proveídos de casación, pueden examinarse las Sentencias: SL 1688-2019, Radicación 68.838;

SL4373-2020, Radicación 67556; SL 4680 de 2020, Radicación 84.741; SL 845 de 2021, Radicación 83.444. 2 Hoy Porvenir S.A. Es de anotar que para el año 2014 la sociedad Horizonte S.A., a través de la figura comercial conocida como fusión, se fusionó con la Administradora de Pensiones Porvenir S.A., situación que puede cotejarse en el certificado de existencia y representación legal de Porvenir S.A. gravitante en el expediente digital. 23 pensional, de cuál iba a hacer mi pensión, tiene unos cálculos de mis ahorros y finalmente hablan de una pensión de $900.000”.

También expuso, que su deseo de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida estriba en lo siguiente: “…siento que no fui suficientemente informada cuando hice el traslado y no me siento conforme, siento que fui engañada cuando firmé esta afiliación…”. Es de anotar que de tales manifestaciones no se advierte que la demandante hubiese señalado aspectos que beneficiaran a la parte contraria y que afecten sus intereses procesales y de contera le ocasionaran consecuencias jurídicas adversas a ésta, para considerar que se dio la confesión en los términos del artículo 191 del CGP, y por consiguiente se acreditó medianamente el cumplimiento de los presupuestos del deber de información que recaía en la administradora demandada para el momento de traslado de régimen pensional.

Se reitera, la firma del formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” que suscribió la actora a favor de la extinta AFP HORIZONTE el 30 de mayo de 1996 (fls. 38 PDF 10); única prueba –documental- aportada por Porvenir S.A. para verificar el deber de información, aunque en los mismos se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES”; este enunciado como ya se dijo, no es suficiente para tener por demostrado el deber que le correspondía a la AFP demandada; por lo que conforme lo analizado, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen efectuado por la demandante, siendo sus efectos legales los atinentes a que la actora nunca se trasladó al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por tanto siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado hoy por Colpensiones.

Ello, ya que si bien la demandante para el 31 de agosto de 2021, cuando solicitó el traslado al régimen de Prima Media con Prestación Definida ante COLPENSIONES, contaba con 56 años de edad y por tanto se encontraba inmersa en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 24 2003 en cuanto indica que: “…el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez…” y tampoco hizo uso del derecho de retracto; tal situación no repercute en el presente asunto, como quiera que es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “…con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP…” o, que se deba acreditar la intención del retracto; pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “…al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo…” (Sentencia CST SL1452 de 2019), por lo que en nada interfiere la edad de la demandante cuando solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida, motivado en la ineficacia del traslado ya mencionado, pues, se repite, no se demostró que la hoy extinta AFP Horizonte y la hoy demandada Porvenir S.A. con la cual se fusionó la primera, hubiesen cumplido con su deber de dar a conocer a la demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado natural anterior, como si el acto nunca hubiera existido.

En este punto se debe precisar, que en aquellos eventos en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, vale decir, en el caso concreto, desde que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, lo que ocurrió el 30 de mayo de 1996, cuando tan solo tenía 31 años, pues "…el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con 25 ineficacia ex tunc (desde siempre)…" (SL4360-2019), siendo una razón más, para avalar la decisión del juzgador de primer grado, en este aspecto.

Referente a lo señalado por COLPENSIONES, sobre la falta de acreditación de vicios de consentimiento, baste señalar que lo declarado es la ineficacia del traslado y no la nulidad del acto por vicios del consentimiento; por consiguiente, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía la demandante para interponer la acción de recisión por vicios de nulidad, consagrada en el artículo 1750 del C.C., como COLPENSIONES lo solicitó. Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4360 de 2019, reiterada en sentencia SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: “(…) Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.

Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.

El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).

En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».

En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por 26 transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.

Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia…”.

De otra parte, en cuanto a que el traslado de régimen por fuera de los parámetros legales, genera una grave afectación al patrimonio público y a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, como lo sostiene Colpensiones; debe en primer lugar aclararse a la entidad pensional mencionada, que en este caso no se está disponiendo un traslado por fuera de los parámetros legales, precisamente porque en acatamiento de los parámetros legales que se analizaron 27 en precedencia, así como también conforme con lo adoctrinado por la sistemática jurisprudencia de casación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se evidenciaron falencias y omisiones en el cumplimiento del deber de información por parte de las respectivas administradoras de pensiones al momento de surtirse el respectivo traslado de régimen pensional, siendo pertinente declarar su ineficacia. Ahora bien, el juez en su sentencia ordenó a la AFP PORVENIR S.A, devolver la totalidad del capital ahorrado en la cuenta individual de la accionante, junto con los rendimientos financieros, los porcentajes correspondientes a los gastos y/o comisiones de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como al fondo de garantía de pensión mínima individual.

Al respecto debe decirse que aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar por cuanto ordenaba repartirlo, tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que, si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones al producirse el traslado de régimen en las condiciones determinadas por el a quo, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse 28 aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media no solamente deben trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima.

Así las cosas, como la devolución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP PORVENIR S.A. con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra actualmente COLPENSIONES debe ser plena y con efectos retroactivos, ya que los mismos serán utilizados por Colpensiones para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el aludido Régimen de Prima Media con Prestación Definida, esta Sala, modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que la AFP PORVENIR S.A., igualmente reintegrará a COLPENSIONES no solo los valores ordenados por el juez, frente al capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración y comisiones, sino también, el bono pensional que se encuentra en la cuenta de ahorro individual, pues según se observa de las documentales allegadas al plenario, en la historia laboral consolidada, se advierte liquidación bono pensional a favor de la demandante, del período comprendido entre el 1º de junio de 1996 al 30 de junio de 1996 (fl. 41 PDF 10).

Esto por cuanto COLPENSIONES es la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional y su devolución debe ser integral. Lo anterior, en atención a lo señalado en el artículo 69 del CPT y SS. En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “(…) Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” 29 “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.

De otra parte, considera PORVENIR S.A. que no hay lugar a trasladar dentro de los valores ordenados con destino a Colpensiones, lo relacionado con los gastos por administración; sin embargo tal manifestación no es atendible, como quiera que la ineficacia del traslado de régimen pensional supone negarle efectos al mismo, como si dicho acto nunca hubiese ocurrido, por lo que ha de entenderse que la demandante nunca se cambió al régimen de ahorro individual, y en ese sentido, las AFP están obligadas a devolver, incluso, los gastos y comisiones de administración, con cargo a sus propias utilidades, ya que debieron ser recibidos por el ISS en su momento, hoy Colpensiones, “…pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones…” (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877- 2020, CSJ SL4811-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021).

Y por estas mismas razones, no hay lugar a decretar prescripción alguna por los gastos de administración, máxime cuando en tratándose de traslado de régimen pensional, al ser un aspecto intrínseco al derecho pensional, es imprescriptible; y además, porque en estos juicios lo que se pretende es comprobar la manera en que ocurrió un hecho o el reconocimiento de un estado jurídico, lo cual, es también imprescriptible, esto, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben (sentencia SL1689-2019).

Finalmente, se advierte que en la providencia de primer grado, específicamente en el numeral 4º, es claro que COLPENSIONES debe cumplir la sentencia, una vez “…Porvenir S.A. Pensiones y Cesantías traslade los recursos respectivos, los reciba a satisfacción a efecto de contabilizarlos como cotizaciones pensionales efectivas ” por lo que, es más que obvio que la obligación de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, depende de las actuaciones que realice previamente PORVENIR S.A., sin que sea necesario condicionamiento adicional para el cumplimiento de la sentencia. 30 Así quedan resueltos tanto los recursos de apelación como el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de COLPENSIONES.

V. COSTAS De esta instancia a cargo de las demandadas recurrentes, COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente ($1.000.000) a cargo de cada una de las instituciones pensionales apelantes. Por lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y Amazonas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR al numeral tercero de la sentencia dictada el 22 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá (Cundinamarca) dentro del proceso ordinario promovido por IRMA EUNICE MORENO CHAVES contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A., en el sentido de indicar que la AFP PORVENIR S.A. deberá reintegrar a COLPENSIONES además de los valores ordenados por el juzgador de primer grado, lo concerniente a los bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado en todo lo demás.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de las instituciones pensionales demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A., en su condición de recurrentes. Se fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente ($1.000.000) a cargo de cada una de las instituciones pensionales accionadas. 31 CUARTO: En firme esta providencia, y sin necesidad de orden judicial adicional, devuélvase el expediente digitalizado al juzgado de origen, para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE MEDIANTE EDICTO Y CUMPLASE JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria