TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA Y AMAZONAS SALA LABORAL Magistrado: JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Proceso: Fuero Sindical Radicación No. 25899-31-05-001-2018-0436-01 Demandante: JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ VANEGAS Demandados: BAVARIA SA Y AGENCIAS LOGISTICOS SA ASL SA Bogotá D.C ocho (8) de Agosto de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA I.
ANTECEDENTES JOSE ANTONIO ALVAREZ VANEGAS a través de apoderado judicial demandó a la sociedad BAVARIA S A y a la sociedad AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS SA - ASL SA. para que previo el trámite del proceso especial de fuero sindical, se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 11 de abril de 2015 hasta el 8 de julio de 2018, fecha en que le dieron por terminado el contrato de trabajo, que ejecutó su labor en las instalaciones de la empresa desde el 1 de diciembre de 2006, que se declare que es el primer suplente del Sindicato Nacional de Trabajadores del Sistema Agroalimentario, La Industria de Bebidas, Gaseosas, Refrescos, Lácteos, cervezas y licores en Colombia Sintracergal, que goza de fuero sindical conforme lo establecido por el artículo 406 inciso c) del CST, que no efectuaron el levantamiento de fuero sindical previsto en el CST, que el despido realizado es ilegal e ineficaz, que se condene a las demandadas al reintegro por gozar de fuero sindical, junto con el pago de salarios dejados de percibir desde el 8 de julio de 2018, indemnización moratoria, cesantía, intereses, primas vacaciones, hasta el momento del reintegro, aportes al sistema de seguridad social integral en salud y pensiones, riesgos laborales, lo que resulte probado extra y ultra petita, y costas del proceso. 2 En apoyo de las peticiones expuso que sostuvo contrato laboral a término indefinido con la sociedad Agencia de Servicios Logísticos SA, desde el 11 de abril de 2015 al 8 de julio de 2018, sin embargo, ha laborado a servicio de la empresa Bavaria SA desde el 1 de diciembre de 2006 al 8 de julio de 2018 de manera continua e ininterrumpida, que ocupaba el cargo de operador de auto elevadores, devengando $850.000, que el 22 de diciembre de 2017, la organización sindical notificó a Bavaria SA de la fundación adjuntando el acta de la misma, que se encuentra dentro de la inscripción de afiliados a la subdirectiva o comité seccional, el 18 de febrero de 2018, específicamente en la reunión de la Asamblea General del sindicato, se eligieron los miembros de la junta directiva junto con los suplentes, dentro de dicha elección lo eligieron como el primer suplente, hecho que fue notificado, a Bavaria, documento que fue recibido directamente por dicha empresa, de la elección de la junta directiva con suplentes, el sindicato Sintracergal notificó a la sociedad Agencia de Servicios Logísticos, con el fin de ejercer el derecho de publicidad y notificar de quienes gozaban de la garantía del fuero sindical, el 26 de febrero de 2018, y el 27 del mismo mes y año como se evidencia en el certificado de entrega en el escrito de demanda, el 6 de julio de 2018, la Sociedad Agencia de Servicios Logísticos SA entregó la terminación del contrato de trabajo argumentando una supuesta causa, la sociedad ASL no efectuó la acción legal de levantamiento de fuero sindical, para poder efectuar el despido del accionante en calidad de aforado por haber sido designado como primer suplente de la organización Sintracergal, que tanto Bavaria como la ASL tenían pleno conocimiento de la garantía sindical de que goza el demandante de no ser despedido, desmejorado o trasladado, que las demandadas obraron de mala fe al efectuar el despido al irrespetar el fuero sindical que el despido es ilegal por tanto ineficaz El Juzgado 1º Laboral del Circuito de Zipaquirá, realizó audiencia especial de fuero sindical en donde dieron respuestas las demandadas y ordenó el llamamiento en garantía Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., de Confianza SA 3 BAVARIA S.A. al descorrer el traslado se opuso a las pretensiones de la demanda solicita se absuelva de todas y cada una de ellas, como argumento de su petición, indico que Bavaria nunca sostuvo ningún tipo de relación laboral ni contractual con el demandante; que la pretensión está encaminada a una declaratoria de una relación contractual, la cual, conforme lo estipulado en las normas procesales del trabajo, se debate a instancias de un proceso ordinario y no especial de fuero sindical; que lo solicitado por la parte actora carece de soporte jurídico y probatorio, dado que en el presente caso no se configuraron los elementos de la relación laboral, toda vez que entre BAVARIA y ASL S.A, existió un vínculo de naturaleza comercial en virtud del cual ésta última prestó sus servicios de Operación logística, siendo el demandante trabajador de la compañía según su propio dicho, circunstancia que no desnaturaliza el vínculo laboral que existió entre el accionante y la empresa ASL S.A., la cual fue independiente a la relación comercial entre BAVARIA y ASL S.A. Que se deben tener en cuenta que entre Bavaria y la empresa ASL S.A, existió relación comercial para la prestación de servicios de operación logística, que el demandante nunca ha sido trabajador de Bavaria.
Lo anterior, con el ánimo de poner en evidencia que la tercerización constituye una práctica legal, ajena a una relación de carácter laboral, y que para el presente caso BAVARIA contrató con una empresa especializada constituida, guardando las prerrogativas legales que exige la normatividad aplicable, que nunca sostuvo relación laboral ni contractual de ningún tipo con la parte demandante y si bien argumenta en la demanda su condición de afiliado de la organización sindical, circunstancia ajena a su representada como quiera que incluso desconoce la vinculación laboral con ASL quien deberá responder frente a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Que en la demanda se está haciendo alusión a un tercero sobre el cual no ejercen ningún tipo de injerencia, como tampoco obligados a llevar una base de datos sobre las personas que son contratadas por los contratistas de Bavaria, que al revisar las bases de datos de nómina y de recursos humanos de la compañía no 4 se encontró ningún documento donde conste que entre el demandante y BAVARIA haya existido relación laboral; que desconoce si la parte actora en algún momento prestó sus servicios para ASL S.A., así como también desconoce que los mismos se hayan desarrollado en las instalaciones de Bavaria y las condiciones de tiempo, modo, lugar, valor y demás características de la supuesta relación laboral a la que la parte demandante alude.
Adicionalmente, el cargo de operario de autoelevador no existe en la estructura directa de Bavaria desde febrero de 2009, de manera que este servicio es prestado a través de terceros; que la forma en la que se pretende introducir el hecho para acreditar una supuesta afiliación a una organización sindical para solicitar la existencia de un fuero sindical que no es predicable frente a la empresa en la medida en la que nunca existió un contrato de trabajo con el aquí demandante, de tal manera que es deber del demandante probar lo que alega en su escrito de demanda.
Propuso las excepciones de mérito de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y de fondo falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de solidaridad, cobro de lo no debido por inexistencia de la causa, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, inexistencia del cargo montocarguista u operario de auto elevadores, prescripción, buena fe, y compensación. Por su parte AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS SA - ASL SA. al descorrer el traslado, se opuso a las pretensiones de la demanda, expone que la relación contractual del demandante fue con esta empresa la cual no tiene sindicatos adscritos a su nombre por tratarse de su objeto social comercial, de operaciones logísticas, que al momento de la finalización del vínculo laboral, al demandante se le cancelaron las prestaciones sociales, que como la terminación del vinculo obedeció a una justa causa, no hay lugar al pago de indemnización. Como argumento de su defensa expuso que el objeto social es de naturaleza comercial, en especial de prestar servicios de operación logísticas de productos nacionales o extranjeros, y no desempeña funciones propias de la industria, sus funciones corresponden a las de un operador logístico, que para el cumplimiento de su objeto social ha celebrado contratos comerciales con diferentes empresas entre ellas Bavaria SA, que la ASL SA no tiene sindicatos adscritos a su nombre, como 5 consta en comunicación del Ministerio del Trabajo, que al finalizar el vínculo con el demandante, se le pagó el valor correspondiente a su liquidación de prestaciones sociales, que el sindicato al cual se encontraba afiliado el demandante al momento de su despido obedece a un sindicato de industria, y que e este caso no se cumple toda vez que el demandante tenia vinculo contractual con la ASL la cual es una sociedad meramente comercial, sus funciones corresponden a la de operador logístico, propuso las excepciones previas de habérsele dado a la demandada el trámite de un proceso diferente al que corresponde, y de fondo la inexistencia de la obligación. La llamada en garantía Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., CONFIANZA a través de apoderado, se opuso a que “sea condenada a pagar cualquier suma de dinero al demandante, o a reembolsar suma alguna al llamante en garantía, con cargo a la póliza de seguro de cumplimiento No. 18 CUO 26151 con fundamento en las excepciones”.
Propuso como excepciones la de imposibilidad de reintegro y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, ausencia de cobertura de cualquier indemnización distinta a la del despido sin justa causa, y la genérica. Luego de adelantarse los trámites del proceso especial de fuero sindical y ser evacuadas las pruebas decretadas, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante sentencia de fecha 19 de julio de 2022, declaró que JOSE ANTONIO ALVAREZ VANEGAS es sujeto de la garantía de fuero sindical y fue despedido sin la autorización del juez del trabajo, ordeno a Bavaria a efectuar el reintegro definitivo de Álvarez Vanegas al cargo que ostente como auxiliar de estibas o a otro de igual superior categoría, teniendo en cuenta el salario probado para el aquí demandante que era la suma de $1.225.380 en ese momento de la desvinculación, y en consecuencia se le ordena como se indicó anteriormente a Bavaria a reintegrar al demandante, dado es que lleva ejecutando labores desde el 11 de abril de 2015 y fue desvinculado el 8 de julio de 2018, sin contar con autorización del juez para ese momento, absolvió a la AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S.A de todas y cada una de las súplicas de esta demanda, absolvió a la llamada en garantía CONFIANZA S.A de pretensiones realizadas en el llamamiento en garantía, condenó a la demandada BAVARIAS.A. a pagar costas del proceso. 6 Como argumentos de su decisión el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, expuso las siguientes consideraciones: “Problema jurídico.
El primer problema que se enfrenta el despacho es verificar si el aquí demandante ostentaba la garantía del fuero sindical para después entrar a determinar frente a quien era oponible el fuero sindical si frente a la demandada Bavaria frente a la demandada ASL, pues se afirma que el contrato fue terminado el 8 de julio del año 2018, al respecto debe entonces el despacho indicar lo siguiente, en los términos del articulo 405 del CST se consagra la garantía del fuero sindical y debe entonces este despacho indicar en este estrado judicial que se demostró la garantía del fuero sindical del señor José Antonio Álvarez Vanegas como directivo de la organización sindical directiva sub seccional Tocancipá, de la organización sindical Sintreacergal Tocancipá quien efectivamente se vinculó a este proceso pero no hizo ningún tipo de intervención, nótese como el aquí demandante ostenta la condición de suplente en los términos que obran en el expediente en el folio 28 del PDF No. 1.
Claro es entonces que en los términos del artículo 406 los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco principales y cinco suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un principal y un suplente, este amparo estará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis meses más; y de acuerdo a esto del artículo 406 puede decirse que el aquí demandante ostenta la garantía del fuero sindical en este caso, es decir ya se encuentra debidamente probado su condición de directivo sindical de la organización sindical Sintracergal de acuerdo con la documental que obra dentro del Ministerio que fue emitida por el Ministerio del trabajo de acuerdo con los folios 27 y 28, eso para, es decir esta demostrada la garantía, al estar demostrada la garantía es claro que no podía ser desvinculado ni su contrato terminado sin contar con la previa autorización del juez del trabajo esto en los términos del artículo 405 y en este momento y en este proceso se demostró que nunca se contó con la autorización del juez del trabajo para poderlo desvincular es decir que tiene que procederse efectivamente a ordenar el reintegro del aquí demandante dadas las condiciones de directivo sindical, sin embargo, debe entonces el despacho entrar a analizar respecto de quien se probó la existencia del contrato de trabajo para entrar a determinar a quién debe atribuírsele la obligación del reintegro del aquí demandante.
Al respecto el despacho debe considerar lo siguiente: El artículo 23 del CST consagra los elementos esenciales del contrato de trabajo y así mismo el artículo 24 presume la existencia del contrato de trabajo y el artículo 35 del CST consagra lo correspondiente a la intermediación y el artículo 34 del CST que consagra lo concerniente a la simple intermediación, esto en contraposición al artículo 34, que consagra lo concerniente a los contratistas independientes.
Porque se hace la mención de esas disposiciones normativas porque es importante dilucidar dentro de este proceso si la sociedad acá demandada ASL fungió como mera intermediaria en el presente caso, y si en virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades lo que se demostró acá fue un verdadero contrato de trabajo entre el aquí demandante y la sociedad Bavaria SA, al respecto tiene que entrar entonces el despacho analizar al caudal probatorio que obra dentro del expediente, nótese acá se practicó el testimonio del señor Didier Mora pero con el testimonio del señor Didier Mora, no se logra desvirtuar la subordinación del artículo 24 esto en la medida en que el señor Didier Mora no conoce al demandante y aunque el refiere lo relacionado con procesos logísticos 7 de producto terminado que hacia ASL no conoce sobre lo que correspondería al cargo del demandante de auxiliar de estivas, el afirma que las estivas son para soporte mecánico y las estibas se usan para la recolección de envase vacío y se depositan en las estibas aunque el niega cualquier interacción con el personal de ASL y manifiesta que ellos el personal de ASL cuenta con sus propios jefes y supervisores de ASL, es de aclarar que el señor Didier Mora trabaja en líneas de producción y es ingeniero líder de línea de producción de acuerdo con lo indicado por él quiere ello decir que se trata de un testigo que no conoce al demandante y esta ajeno al proceso de pikin que es el que obra dentro de la documental que podríamos entonces referirnos al contrato de operación que suscribió Bavaria con ASL donde pikin es la labor propiamente del armado manual de estivas con base en las ordenes de alistamiento de producto de las diferentes marcas Esto esta entonces reglado y está consagrado en el contrato en ASL y Bavaria SA y así puede entonces el despacho enmarcar la labor que desarrollaba el aquí demandante, ahora bien, porque el testimonio de Didier Mora no logra desvirtuar la subordinación, porque es claro acá que debe indicarse lo siguiente, si bien en el interrogatorio de parte del demandante el indica que es cierto que tuvo un contrato con ASL a término indefinido también lo es que dentro de la ejecución de ese mencionado contrato el refiere que cuando se terminó la vinculación continuó con otra temporal lo que él llama como temporal ahí desarrollando las labores por su necesidad de trabajo, desarrollando las mismas labores en lo que corresponde al manejo de las estibas que corresponde básicamente a reparar las estibas para embalar el producto, aunque el aquí demandante manifiesta en su interrogatorio de parte y no se puede tener como prueba que lleva desde el año 2006 trabajando lo cierto es, que si puede tenerse como prueba efectivamente la fecha de inicio de la vinculación laboral del aquí demandante que obra dentro del expediente con fecha de inicio del contrato con ASL que nos refiera entonces a nosotros el 11 de abril de 2015 como fecha inicial y fecha de finalización del 8 de julio del año 2018.
Sin embargo, el despacho aunque el aquí demandante indicó en su interrogatorio de parte que tuvo contrato con ASL hasta el 8 de julio del año 2018, que era suplente que era directivo de la organización sindical que era directivo de la organización sindical y que aunque el indica no se lo hizo saber a ASL si es claro acá que efectivamente ASL lo conoció de la afiliación sindical del aquí demandante, tal como lo indicó en el interrogatorio de parte, la representante legal de ASL, es importante resaltar acá lo siguiente.
La forma en que se desarrollaba las labores de la operación logística es narrada por la representante legal de ASL y el despacho no puede dejar de valorar en el interrogatorio de parte de ASL que aunque el demandante indique que tuvo vinculación laboral con ASL y contrato con ASL también debe el despacho examinar en virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades ASL en su interrogatorio de parte, nótese ASL en su interrogatorio de parte habla es del suministro de personal y habla de directrices que efectuaba Bavaria respecto de las ejecución de las labores, afirma la representante legal de ASL que le terminaron el contrato al actor porque terminó la operación, sin embargo, es claro que dicha operación no ha terminado como tal porque el actor en este momento continua desarrollando labores en Tocancipá por lo cual no puede decirse en estricto sentido que no ejecute labores en favor de Bavaria actualmente, aunque ASL indica que no pidieron autorización al juez para desvincular al acá demandante si nos dice acá en el interrogatorio de parte que se le notificó lo relacionado con la afiliación a la organización sindical y ser directivo sindical del aquí demandante, en cuanto a la operación de ASL frente a Bavaria y lo que ejecutaba ASL frente a Bavaria, indica ASL que ellas desarrollaban una operación in hause pero sorprende como dicha operación no se desarrolla efectivamente con la autonomía propia de ASL como un contratista independiente en los términos del artículo 34 y a esa conclusión se llega porque falta analizar el 8 interrogatorio de parte de ASL para lograr determinar que Bavaria suministraba las herramientas para desarrollar las labores, pues es claro que ASL en su interrogatorio dice las herramientas las daba Bavaria y dice ASL solamente asignar el personal que ellos estaban colocando el personal para la ejecución de las labores desarrolladas precisamente bajo instrucciones de Bavaria que llegaban hasta el punto del despacho de la mercancía, afirma ASL que al personal se le suministraban que lo que correspondían que ellos suministraban era el personal porque la maquinaria, la parte locativa, las estibas eran de Bavaria y que Bavaria otorgaba las instrucciones, por lo tanto no puede indicar ASL y todo lo que implicaba el suministro de personal es decir que del interrogatorio de parte de sl el despacho puede evidenciar es una intermediación indebida con un suministro de personal de Bavaria tal como quedó evidenciado en el interrogatorio de parte de ASL, indica que ASL programaba los turnos según la cantidad de trabajo y de talento humano aunque dice que eran turnos rotativos y aunque dice ASL tener una estructura de personal con un director de operaciones que administraba el equipo lo cierto es que es claro del interrogatorio de parte de ASL que nunca hubo una autonomía de ASL, como un contratista independiente en los términos del artículo 34 sino que siempre estuvo sujeta a el desarrollo de las labores de acuerdo con las directrices y determinaciones de Bavaria.
Ahora, cuando se le pregunta al interrogatorio de parte a Bavaria SA indica como es el proceso y afirma que el empaque de productos se lleva hasta unas estivas y que se ajusta de acuerdo a lo programado por la compañía según se necesite en cuanto a envasar y empacar producto y que si es la compañía la que determina que se envasa y que se distribuye eso está debidamente acreditado con el interrogatorio de parte de Bavaria indicando que en ese proceso que ella refiere interviene personal directo de Bavaria y aunque dice que depende de lo que se pacte en el contratos en relación con las estivas lo cierto es que de acuerdo con contrato de operación logística que se aportó a este estrado judicial se prestaron y se suministraron fue unas instalaciones, pero es decir, no hubo como tal un desprendimiento y una autonomía del contratista, pues nótese que aquí el desarrollo de las labores del aquí demandante eran dadas básicamente con suministro de material o herramientas de Bavaria pues simplemente lo que hacía ASL era un suministro de personal.
Esta circunstancia de suministro de personal para la ejecución de una labor descarta cualquier tipo de autonomía del que se dice por parte de Bavaria era su contratista independiente en los términos del artículo 34 pues lo que hay acá es implemente una intermediación en los términos del artículo 35 nótese como en los términos del articulo 35 se indica lo siguiente Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrón Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrón para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.
Esto lleva necesariamente a concluir que hubo una Intermediación indebida y lo que se demostró acá fue un verdadero contrato entre el aquí demandante y la sociedad acá demandada, contrato que terminó el 8 de julio del año 2018, razón por la cual es que termino a través de su intermediario, es decir a través de ASL quien dio finalización del vínculo al aquí demandante el 8 de julio del año 2018, lo que para este estrado judicial efectivamente hubo una terminación y modificación de las condiciones del aquí demandante sin contar con la autorización dl juez del trabajo, razón por la cual el despacho deberá ordenar reintegrar al aquí demandante al cargo de igual o superior categoría frente a Bavaria SA que es la encargada y es el verdadero 9 empleador del aquí demandante tal como se demostró acá, su contrato, ahora los extremos que se demuestran acá son del 11 de abril de 2015 se terminó el vínculo el 8 de julio del año 2018, en este caso pero no puede entonces perder de vista este estrado judicial que el aquí demandante continua desarrollando labores en estricto sentido en las instalaciones de Tocancipá tal como lo confesó a través d otra temporal como él lo dijo, eso no puede perderse de vista porque: porque no podía entonces el despacho entrar a condenar al reconocimiento y pago de sumas económicas de sumas dejadas de percibir sino lo que hay que condenar a ca es al reintegro definitivo del aquí demandante frente a su empleador real que es Bavaria SA en la media en que si hubo una desvinculación del actor el 8 de julio del año 2018, sin embargo no podría entonces entrar emitirse a emitir condena económica de lo dejado de percibir pues es claro que en el contexto del interrogatorio de parte del aquí demandante, el demandante continuo después con una nueva intermediara en su sentir y continua haciendo las labores, razón por la cual el despacho puede evidenciar en este caso que se le adeuda suma alguna porque continua pagando en torno a un intermediario las sumas por concepto de su labor y continúa ejecutando su labor pero si debe emitirse la orden del reintegro definitivo del actor en la medida en que si hubo una terminación del contrato el 8 de julio del año 2018, razón por la cual este despacho y dadas las explicaciones dictara una condena económica en relación con esta circunstancia dados los supuestos facticos que se acreditaron en este proceso así es claro que Bavaria será condenada en costas y agencias en derecho y por ser directamente Bavaria el intermediario, forzoso es de concluir que la póliza que se acreditó acá respecto del llamamiento en garantía no está llamada a prosperar en consecuencia la llamada en garantía será absuelta de la suplicas de la demanda y lo mismo correrá con suerte en la medida en que a partir del 8 de julio de 2008, razón por la cual el despacho se abstiene también a condenar a ASL”.
II. RECURSOS DE APELACION • Parte demandante. Inconforme con la decisión solicita se “modifique el fallo proferido por este despacho en el sentido de aducir solamente el orden del reintegro a Bavaria en el entendido de que el aquí demandante aduce estar trabajando actualmente y esa modificación consiste en que simple y llanamente no se puede por la declaración del aquí trabajador asumir o pasar por alto por este despacho que desde que salió inmediatamente volvió a ser ingresado por una temporal, y este tipo de suposición genera justamente este tipo de condena donde se desliga o donde se pasa por encima un tipo de condena económica al cual efectivamente le asiste total derecho al aquí demandante pues no se puede hablar que por estar vinculado por una tercera lo estuvo de manera permanente desde el 8 de julio del año 2018 fecha en la cual fue dado por terminado su contrato de trabajo.
Lo anterior manifiesto teniendo en cuenta que el señor José Antonio Sánchez (sic) dijo que actualmente en efecto si esta trabajando en las instalaciones de Bavaria con otra empresa temporal, no obstante se pasa por alto el hecho de considerar y de verificar si el aquí demandante en efecto estuvo tiempo cesante o no, pues como es en este caso no estuvo de manera inmediata contratado por esa nueva empresa temporal sino tuvo periodos cesantes, en ese sentido el fallo que debió emitir esta falladora es emitir una condena en costas de lo que se haya dejado de pagar en los periodos cesantes a favor de JOSE ANTONIO ALVAREZ, y esta solicitud la baso teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del proceso que también curso ante este despacho bajo el radicado 2021-293 acumulado al proceso 2021-146 en donde claramente el TSCM con ponencia MG Eduin de la Rosa Quessep, llamó la atención 10 a este mismo despacho en aducir que no se pueden pasar por alto esas manifestaciones o no se puede dar por hecho que en efecto todo ese tiempo fue laborado sino que para tratar de precaver esos vacíos que pueden dar en los fallos jurisprudenciales o en los fallos emitidos por los jueces se tiene que dar una condena donde se considere la totalidad de los tiempos vacíos o vacantes que pudo tener el aquí demandante, en ese sentido es claro que dentro de ese proceso el magistrado ponente llama la atención reitero a este despacho en aducir que la forma en que está emitiendo el fallo deja efectivamente vacíos en donde se están afectado a los trabajadores en dicho sentido solicito respetosamente al HTSC se modifique el fallo en el sentido de adicionar al mismo que en efecto cuando se logre constatar tiempos cesantes desde el 8 de julio del año 2018 a la fecha Bavaria es la directamente responsable a reconocer y a restituir económicamente esos dineros que con ocasión a ese despido injustificado se le adeudan a mi poderdante en ese sentir si existiría una condena económica a favor de mi poderdante y no como erróneamente lo considero este despacho, pues existen meses en los que mi poderdante estuvo totalmente cesante y no percibió ingreso alguno, por parte de ninguna temporal ni por parte de Bavaria en ese sentido se solicita respetuosamente a este tribunal se reitera modificar ese item en cuanto para en su lugar condenar al aquí demandado Bavaria SA al pago de los períodos donde efectivamente el señor José Antonio Álvarez se encuentre cesante y en dicho sentido pagar los salarios dejados de percibir de dichos períodos así como las prestaciones sociales, como cesantías, intereses sobre las cesantías, primas y vacaciones, de la misma manera los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales en lo demás solicito se confirme la sentencia aquí proferida. • Parte demandada BAVARIA Inconforme con la decisión el apoderado de Bavaria SA indicó “Estando dentro de la oportunidad procesal pertinente sustento mi recurso de apelación de la siguiente manera y conforme a como el despacho decidió resolver el problema jurídico y los problemas jurídicos acá planteados el primero. frente a la existencia o inexistencia del fuero sindical debemos indicar que no quedó probado de forma alguna la existencia de dicho fuero sindical frente a mi representada como tampoco si la organización sindical hubiese hecho presencia con mi representada ni nada de lo correspondiente a la notificación. Por otro lado queda totalmente claro y evidenciado que mi representada no tenía ningún derecho de oposición, contra la postulación de aforado sindical de la parte demandante toda vez que para la fecha en la que ese indica que nació como tal el fuero sindical no era trabajador de Bavaria, eso nos lleva a resolver el primer tema jurídico, indicando que para efectos de mi representada no existía ninguna garantía foral ni mucho menos obligación alguna de solicitar autorización al juez de trabajo para terminar el contrato de trabajo pues que evidentemente nunca contrato pues esto fue por un tercero, esto nos lleva a resolver el segundo problema jurídico y a determinar los yerros en los cuales el despacho emite decisiones condenatorias en contra de mi representada, y en primer lugar salta a la vista y totalmente desconcertado cómo el despacho indica que mi representada no desvirtúa la subordinación del artículo 24 del CST cuando durante todo el trámite del proceso no se hizo sino desvirtuar dicha subordinación acorde de mi representada para ello menciona el despacho el testimonio de Didier Mora, no era 11 conducente ni pertinente ni llevaba a que el despacho pudiese determinar que no hubo actos de subordinación, que porque era ajeno al proceso porque no conocía directamente al demandante pues dicha situación es totalmente lógica en el sentido de que no lo conoce porque no era trabajador de Bavaria, que no conoce las actividades de estivas pues claramente no las conocer porque ese cargo no existe al interior de Bavaria entonces de manera totalmente ligera el despacho decide que mi representada no cumplió con la parte probatoria, con la carga probatoria que se señalaba o que se debe señalar en este tipo de procesos y porque indica eso y no hizo una valoración real sobre los elementos que si demostraban y que fueron confesados por el mismo demandante del ejercicio de subordinación que tenía la empresa ASL como empresa empleadora, cuales son y quedaron probados, la solicitud de vacaciones, la autorización de vacaciones, las ordenes, exámenes médicos, las ordenes o las posibilidades de reubicación, de puestos de trabajo y al final la carta de finalización del contrato, si el despacho no hace la valoración correcta y trata de adecuar estos fallos a los fallos tipos que está sacando sin entrar a determinar de manera clara, caso a caso el sentido de la justicia se va perdiendo y no puede indicar el despacho que mi representada no cumplió con la carga probatoria de desvirtuar actos de subordinación, cuando ha quedado más que probado en el expediente que evidentemente el único que ejercía actos de subordinación hacia el demandante era ASL, llamo la atención del despacho porque evidentemente se está sobrepasando con el sentido y las formalidades de lo que es la realidad sobre las formas para hacer una interpretación totalmente inadecuada.
De igual forma el despacho trata de soportar su decisión indicando manifestaciones que hace la representante legal de ASL pues el despacho dice que la representante legal en su interrogatorio de parte dijo que ASL lo que hacía era un suministro de personal y que las directrices se las daba Bavaria, dicha situación fue totalmente descontextualizada y analizada frente a lo que quiso comprender el despacho, frente a una manifestación que erradamente y de pronto por un total desconocimiento de las palabras pues se pegó el despacho para su sentencia, pues dijo que había suministro de personal para ella indicar que con el objeto contractual que tenía suscrito ASL con Bavaria para todo el proceso de operación logística, pues necesitaba personal y ella tenía que remitir personal a Bavaria para poder cumplir con el objeto del contrato más no que era un suministro de personal como si fuese esto interpretado una empresa de servicios temporales, o una indebida intermediación, o una indebida suministro de personal, dicha situación no está dentro de la intencionalidad de la representante legal de ASL y adicionalmente a ello el despacho no puede basar su propia decisión, en un interrogatorio de parte cuando existe una prueba clara documental que indica cual es el objeto del contrato comercial entre ASL y Bavaria, entonces no está probado y el despacho hace una valoración probatoria totalmente paupérrima frente a lo que aquí evidentemente vimos todos los que estábamos en el proceso, no queda demostrado por ningún lado que ASL no tuviese autonomía, indica el despacho que dice (ASL no tenía autonomía pues la representante legal de ASL, indicó que las herramientas las daba Bavaria y que ellos solo colocaban el personal para el desarrollo de actividades, pues la parte locativa, y la maquinaria y las estivas porque generaban instrucciones), dicha situación tampoco es cierta y el honorable despacho solicito que verifique y este si realmente vea tanto el objeto de los contratos comerciales suscritos como también el contrato de comodato precario que se suscribió entre ASL y Bavaria, entonces aquí no se está hablando de ninguna herramienta de trabajo, se está indicando que había un comodato precario sobre una bodega en la cual se podía en comodato, suministrar elementos como podía ser la maquinaria, la parte locativa y las estivas, dicha situación no compensa lo mencionado por el despacho sobre que hubo una indebida intermediación, dicha situación no es real, la autonomía técnica 12 administrativa y financiera siempre fue ejercida por ASL, y adicionalmente el despacho sustenta que hubo subordinación de Bavaria porque era Bavaria la que indicaba que elementos o que productos eran los que se tenían que despachar, pues obvio, obvio, es claro porque es que el interesado en la elaboración de sus productos era solamente Bavaria, pues es quien los elabora y conforme a un estudio de mercadeo, es el que indica vamos a sacar mas productos de este y menos productos de este, es un elemento esencial de mercadeo que desarrolla mi representada para satisfacer las necesidades del público al que le vende sus productos, entonces si había una demanda mayor de cerveza Póker pues ellos tenían que decirle a ASL que el producto terminado que iba tener que entregar era póker y eso no corresponde a que había una directriz o un direccionamiento sobre que era la actividad que tenía que desarrollar, lo que se indicaba era que conforme al contrato comercial de suministro de la operación logística del despacho de los productos, de la distribución de los productos fuese los productos que Bavaria tenía que vender o tenía que generar de producción para la venta entonces no entiende ese servidor como una funcionaria judicial hace una interpretación totalmente equivocada sobre lo que son herramientas de trabajo y sobre lo que son los elementos que se entregan en comodato precario con el fin de que se cumpla el objeto de un contrato comercial, en ese orden de ideas la misma representante legal posterior a la afirmación un poco desafortunada en su textualidad, en su literalidad indicó el que le daba las herramientas de trabajo, la dotación, los que ejercían actos de subordinación era ASL como empleador, entonces si el juez hace una debida valoración de la prueba como lo está haciendo acá para el sustento de su decisión, pues debió valorarla de manera completa, y no coger un pedacito con el fin de generar un precedente judicial propio sin tener en cuenta lo mencionado de manera completa en el interrogatorio de parte.
De igual forma dice que Bavaria es la que indica qué productos envasa y despacha, como lo dije anteriormente debidamente pues Bavaria con la finalidad de que sus productos sean vendidos conforme a la demanda pues indica cuales son los productos que deben despachar, otro elemento que no entendió el despacho y que fue debidamente explicado es que la etapa de producción, de cerveza, gaseosa, elementos líquidos hacen parte del personal de Bavaria, si por ser su objeto social, pero todo lo que tiene que ver con la distribución y el centro de distribución es totalmente independiente al proceso de elaboración y conformación del producto, tanto es así, que explicó la representante legal de Bavaria de manera clara que están totalmente separadas las dos sedes y que lo único que los une es el producto terminado que llega a la sede para que sea distribuido por ASL en su momento, entonces tampoco es recibo para este servidor y esperamos que para el TSC, sea analizadas de esta forma que se interprete que hay una interacción entre trabajadores de Bavaria y trabajadores de ASL como operador logístico y como consecuencia de ello, pues no es cierto como lo afirmó el despacho que ahí se perdida autonomía que, ahí se evidenciaba el direccionamiento de actividades o de funciones hacia el personal de ASL, dicha situación no quedó probada en el proceso, es más ni los hechos de la demanda, ni sus pretensiones, ni las paupérrimas pruebas que llevaron la parte demandante indican dicha situación, caso contrario si son las pruebas que llevaron tanto ASL en su contestación de demanda como Bavaria en su contestación de demanda, con el testimonio de Didier Mora, que como se repite, no es que lo que conociera en el sentido de que tuviese una cercanía, pues como no es trabajador de Bavaria, como lo va a conocer pero si explico de manera clara el funcionamiento de la operación logística, si explicó cómo llegaba el producto terminado a la zona de distribución que era manejada por ASL situación que el despacho paso por alto y no tuvo en cuenta para el sustento de sus tesis y mucho menos de su decisión, entonces a pesar de que hay una libertad probatoria y una libertad de la apreciación probatorio por parte d ellos jueces que con todo respeto lo indico si se 13 debe hacer un estudio juicioso sobre las pruebas de ambas partas, acá no se puede hacer un estudio sobre las pruebas medianamente presentadas por el demandante sin hacer un estudio real sobre las pruebas presentadas por el demandado, aquí se trajo como prueba el testimonio de Didier que no fue valorado de manera correcta, los contratos comerciales que no fueron ni siquiera leídos ni pasados los ojos, para poder determinar cuál era el objeto del contrato, las funciones las actividades, no fue valorado y analizado el contrato de comodato precario que se trajo a colación con el fin de que el despacho pudiese comprender y determinar que el contrato de comodato como forma legal de un contrato comercial estaba entregando en comodato tanto el lugar de trabajo algunos y algunos elementos como las estibas que eso no indica en ningún momento un alto grado de subordinación por parte de mi representada, entonces no comprende el servidor como indica el despacho que mi representada no cumplió con la carga probatoria de acreditar la falta de subordinación del demandante, cuando repito las pruebas documentales por si solas lo hablan no se podía tener a testigos ni interrogatorio de parte para poder darse cuenta que los actos de subordinación fueron únicamente ejercidos por ASL no por BAVARIA, están las pruebas, están los documentos, no fueron tachados de falsos fueron admitidos y confesados en el interrogatorio de parte, que más necesita el despacho para dejar de emitir sentencias tipo en contra de mi representada, cuando ni siquiera la parte demandante es capaz de presentar pruebas sólidas que afirmen o que comprueben su afirmación, esa situación no puede seguir generando la inseguridad jurídica que está generando la contratación con terceros, es legal, es un proceso diferente al objeto social de la compañía, es un proceso que se puede contratar y si quiere subcontratar no hace parte del giro ordinario de los negocios de Bavaria, no puede seguir generándose fallos que vayan en contra de la seguridad jurídica, no pueden seguir generándose fallos que vayan en contra de la misma ley que permite los procesos de contratación, como son los procesos de contratación con terceros que son unos debidos empleadores de sus trabajadores porque así es que se termina con la etapa productiva y la producción de trabajo en Colombia, entonces si es un llamado de atención para este despacho y para el tribunal de que se analicen de manera clara completa las pruebas que dan lugar y que dan digamos que la afirmación a que mi representada no era la empleadora del demandante Por último el despacho también pasó por alto y hasta en su relato inicial sobre las excepciones presentadas por Bavaria sobre la cual no analizó siquiera la excepción de prescripción que fue presentada, y en la cual se indicó en los alegatos de conclusión, y vuelvo y repito, de igual manera debe ser procedente dada la aplicación al artículo 94 del CGP aplicable a remisión directa por el artículo 145 del CPT y SS en la medida en que la presentación de la demanda es la que interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre y cuando el auto admisorio al que se notifique al demandado dentro del término de un año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias, en este sentido téngase en cuenta que la demanda fue admitida el 12 de marzo de 2020 y el edicto emplazatorio se publicó hasta el 16 de mayo de 2021, para lo cual conviene recordar que las acciones que emanan de fuero sindical prescriben en dos meses contados a partir de la fecha del despacho y por lo tanto dicho despacho ni siquiera lo analizó ni siquiera en sus relato de lo que sucedió acá lo indico para lo cual solicito que el HTSC analice la situación de prescripción la cual da lugar a la terminación del proceso sin que exista condena alguna a mi representada, es por lo anteriormente mencionado (…) y HTSC que de dejo sustentado mi recurso de apelación, solicitando que se revoquen todas y cada una de las condenas que fueron condenatorias valga la redundancia en contra de mi representada pues no tienen un sustento factico jurídico ni mucho menos probatorio, para llevar a cabo el cumplimiento de dicha orden de igual forma 14 que todas y cada una de las excepciones en la lectura de la contestación de la demanda y que adicionalmente a ello verifique de manera clara la excepción de prescripción que fue propuesta”.
IV. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la obligación legal de sustentar el recurso de apelación en armonía con el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPL y SS, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la apoderada de la parte demandante y de la parte demandada Bavaria SA interpuesto contra la sentencia que puso fin al proceso. ➢ Aspecto jurídico.
La Constitución Política de 1991, elevó a rango constitucional la garantía del fuero sindical a los representantes de los sindicatos, sin hacer distinción alguna si se trataba de trabajadores privados, oficiales, o de empleados públicos, ni la forma de la vinculación. El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º del Decreto 204 de 1957, preceptúa: “Se denomina ¨fuero sindical¨ la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.
El artículo 406, subrogado por el artículo 57 de la Ley 50 de 1990, dispone: “Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c)Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplente, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.
Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales, pro el mismo período de la junta directiva y por 15 seis (6) meses más, sin que pueda existir en una misma empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos.
Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores. A su vez el artículo 118 del CPT y SS, modificado por el 48 de la Ley 712 de 2001, en su inciso segundo preceptúa. “Con la certificación de inscripción en el registro sindical o la comunicación al empleador de la elección se presume la existencia del fuero del demandante”.
Igualmente, por tratarse de un proceso especial de fuero sindical, el trámite y la decisión que le ponga fin, están regulados de manera expresa en la ley, por lo tanto, el juez no tiene competencia para pronunciarse sobre otros aspectos no previstos en la disposición legal. ➢ Aspectos del proceso. Procede la sala a estudiar los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada Bavaria y la parte demandante.
El Juzgado de primera instancia, indicó que JOSE ANTONIO ALVAREZ VANEGAS es sujeto de la garantía de fuero sindical y fue despedido sin la autorización del juez del trabajo, ordenó a Bavaria a efectuar el reintegro definitivo del demandante al cargo que ostente como auxiliar de estibas o a otro de igual superior categoría, teniendo en cuenta el salario probado de $1.225.380 en ese momento de la desvinculación, en consecuencia se le ordena a Bavaria a reintegrar al demandante, dado que lleva ejecutando labores desde el 11 de abril de 2015 y desvinculado el 8 de julio de 2018, sin contar con autorización del juez para ese momento, absolvió a la AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S.A de todas y cada una de las súplicas de esta demanda, absolvió a la llamada en garantía CONFIANZA S.A de pretensiones realizadas en el llamamiento en garantía, condenó a la demandada BAVARIA S.A. a pagar costas del proceso. 16 Considera necesario la Sala examinar inicialmente el tema de la excepción a que alude el demandado Bavaria, en efecto se duele el apoderado de la parte demandada en que el despacho no analizó la excepción de prescripción presentada por Bavaria SA, siendo que en su concepto debe dársele aplicación al artículo 94 del CGP aplicable a remisión directa por el artículo 145 del CPT y SS “en la medida en que la presentación de la demanda es la que interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre y cuando el auto admisorio al que se notifique al demandado dentro del término de un año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias, en este sentido téngase en cuenta que la demanda fue admitida el 12 de marzo de 2020 y el edicto emplazatorio se publicó hasta el 16 de mayo de 2021, para lo cual conviene recordar que las acciones que emanan de fuero sindical prescriben en dos meses contados a partir de la fecha del despacho y por lo tanto dicho despacho ni siquiera lo analizo” Revisada la contestación de la demanda por parte de Bavaria, se observa que entre otras propuso la excepción de prescripción, haciendo alusión a lo normado en el artículo 488 del CST y 151 del CPT y SS y expone “De igual manera, de ser procedente, dar aplicación al artículo 94 del Código General del Proceso aplicable por remisión directa del artículo 145 del CPT y SS, en la medida en la que la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante; en este sentido téngase en cuenta que la demanda fue admitida el 12 de marzo de 2020 y el edicto emplazatorio se publicó hasta el 16 de mayo de 2021, para lo cual conviene recordar que las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses contados a partir de la fecha del despido.
La norma que regula la prescripción en el proceso de fuero sindical es el artículo 118 A del CPTSS, modificado por el artículo 49 de la Ley 712 de 2001, cuyo texto es el siguiente: “Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora.
Para el empleador desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que se invoca como justa causa o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente, según el caso…”. 17 En el presente caso, obra carta de fecha 6 de julio de 2018, dirigida al acá demandante, como referencia finalización del vínculo contractual, y le informan que debido a la situación actual con Bavaria SA se ven en la obligación de finalizar el vinculo contractual y que el contrato de trabajo irá hasta que se termine la jornada de trabajo del 8 de julio de 2018 (folio 38 del expediente) y la demanda fue presentada el 18 de agosto de 2018 (folio 1), por lo tanto vencería el 8 de septiembre de 2018, y como se dijo se presentó el 18 de agosto, por lo que se encontraba dentro del término establecido en la ley.
De otro parte se advierte que el artículo 489 del C. S. del T, establece: “…El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono acerca de un derecho debidamente determinado interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente…”.
Asimismo, que el artículo 94 del CGP, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 145 del CPTSS, establece que la presentación de la demanda interrumpe el termino de prescripción, siempre que el auto admisorio de notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tal providencia al demandante En el asunto bajo examen, como se dijo, el contrato de trabajo del accionante terminó el 8 de julio de 2018, por lo que el actor contaba con dos meses a partir de esa fecha para elevar reclamación de sus derechos, En este caso, se presentó la demanda como se anotó, el 18 de agosto de 2018, y admitida por el juzgado de primera instancia mediante providencia de 22 de noviembre de 2018, notificada por anotación en estado al día siguiente, y la notificación a la accionada Bavaria, se llevó a cabo el 15 de marzo de 2019, conforme se establece del acta de notificación personal, mediante la cual se notificó del auto admisorio de la demanda de 22 de noviembre de 2018, por intermedio de Daniel Isaías Santana Lozada CC 80401387 y TP No. 117321 del CSJ en calidad de representante legal, y se le hizo saber que las diligencias ingresaron al despacho para efectos de señalar fecha y hora en que se llevara a cabo la audiencia pública especial (art. 114 del CPL y SS), y deberá dar respuesta 18 a la demanda, y que el trámite del asunto se llevara a cabo conforme lo establece la Ley 1149 de 2007 (folio 71), por lo que no son de recibo los argumentos del apoderado de Bavaria, circunstancias que conllevan a colegir, que no había operado el fenómeno prescriptivo, para reclamar los derechos.
Como es Bavaria la que alega la prescripción es frente a esta demandada que se debe revisar su interrupción y no frente a otras demandadas, más cuando en el asunto bajo examen no se ha emitido condena contra ninguna otra sociedad, ni se presenta la figura del litis consorcio necesario, así las cosas como se dijo la demanda fue presentada dentro del término de los dos meses del despido, admitida el 22 de noviembre 2018, y notificada la demandada Bavaria dentro del año siguiente, cumpliéndose así lo preceptuado por el artículo 94 del CGP, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 145 del CPTSS.
Superado lo anterior, pasa ahora a resolverse el recurso de apelación interpuesto por Bavaria S.A. contra la sentencia proferida en este proceso, analizando si quedo acreditada la existencia del contrato de trabajo entre la demandante y Bavaria S.A.; Se encuentra probado dentro del expediente que el demandante prestó unos servicios dentro de las instalaciones de la demandada Bavaria S.A. en el municipio de Tocancipá, en el cargo de autoelevador, que la empresa ASL emitió un oficio dando por terminado el contrato de trabajo el 8 de julio de 2018, igualmente, las partes no discuten que se encuentra afiliado al sindicato Sintracergal, que fue elegido como primer suplente y que esa elección fue comunicada a Bavaria S.A. el 26 de febrero de 2018, pues estas circunstancias no fueron objeto de inconformidad por ninguna de las partes y además se acreditan con la prueba documental aportada.
La presente demanda se funda en que sostuvo contrato laboral con ASL desde el 11 de abril de 2015 hasta el 8 de julio de 2018, sin embargo ha laborado al servicio de la empresa Bavaria desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 8 de julio de 2018, Bavaria sostiene que no se configuran los elementos esenciales del 19 contrato de trabajo, ni aparece demostrado que hubiese ejercido subordinación sobre el demandante, circunstancias que descartan que entre las dos existiera contrato de trabajo, ya que quien actuó como verdadero empleador fue la Agencia de Servicios Logísticos.
Cabe recordar que en los términos del artículo 23 del CST los elementos del contrato de trabajo son tres: prestación personal de unos servicios en favor de otro, remuneración y la continuada subordinación; pero, el artículo 24 de la misma obra, ha dicho que la sola prestación de un servicio personal en favor de otro hace presumir el contrato de trabajo, evento en el cual quien alegue la condición del trabajador solamente le corresponde probar que prestó servicios personales en favor de otro, y este a su vez, es decir el presunto empleador, tiene la carga de demostrar que tales servicios fueron realizados de forma independiente o autónoma, para de esta forma poder desvirtuar la anotada presunción. Igualmente debe advertirse que de conformidad con el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la CP, el juez debe darle primacía a lo que se deduzca de los hechos, de la manera como se materializa el trabajo, y no de las formas, es decir documentos.
El proceso reviste una particularidad consistente en que debe entrar a dilucidarse el alcance de esa especie de intermediación o tercerización que se desarrolló, según la demandante, entre Bavaria y la ASL, en el sentido de establecer si el contrato de trabajo en este caso se entiende desarrollado con el denominado contratista o con el contratante.
Es pertinente tener presente que existen eventos en que quienes fungen formalmente como empleadores se consideran empleadores aparentes o intermediarios, como es el caso de las empresas de servicios temporales cuando sobrepasan el tiempo durante el cual pueden suministrar un trabajador a una empresa usuaria, o se invoca un objeto diferente al previsto en la ley; supuesto 20 en el cual la jurisprudencia ha considerado como empleador al usuario, a pesar de que quien pagara el salario y ejercía como empleador formal era la E.S.T.; o también el caso de las cooperativas de trabajo asociado cuando fungen como suministradoras de personal, cuyos usuarios han terminado siendo declarados como empleadores reales, a pesar de que formalmente no tenían esa condición. Todos estos desarrollos jurisprudenciales han sido expresión del principio protector del Derecho del Trabajo.
Para resolver el problema planteado, obra dentro del plenario la siguiente prueba documental: Contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito entre el demandante y la Agencia de Servicios Logísticos S.A. el 11 de abril de 2015, para ejercer el cargo de auxiliar de estibas/Tocancipá, con un salario de $850.000. Perfil y descripción del cargo del auxiliar de estibas, solicitud de exámenes ocupacionales, liquidación de prestaciones.
Formatos de solicitud de vacaciones de la ASL, certificado laboral, autorización retiro de cesantías, oficio remisión exámenes ocupacionales retiro, liquidación de prestaciones sociales, carta Bavaria SA notificación terminación de operación Tocancipá, carta del Ministerio de trabajo, en donde se indica que ASL no tiene sindicatos a su nombre, registro biométrico.
Carta de fecha 6 de julio de 2018 mediante la cual la ASL le comunica al demandante que debido a la situación actual del contrato comercial con el cliente Bavaria S.A., la empresa se ve en la obligación de finalizar el vínculo contractual, y que se hace efectiva a partir del 8 de julio de 2018 También se recibieron las declaraciones testimoniales de Didier Mora; igualmente, los interrogatorios de parte del demandante y de la representante legal de la demandada Bavaria S.A. 21 La representante legal de ASL señaló que frente a los requerido lo siguiente: PREGUNTADO, indíquele a este estrado judicial cual fue la razón para que la entidad que usted representara terminara el contrato de trabajo del señor JOSE ANTONIO ALVAREZ VANEGAS, CONTESTO.
Terminación de la operación por contrato con Bavaria. Fue la terminación del contrato con el señor. PREGUNTADO, si al finalizar el contrato de trabajo del aquí demandante ASL conocía de la condición de miembro de la organización y directivo sindical del demandante CONTESTO, no, o sea si, pero no nosotros no tenemos sindicatos a nombre de nuestra compañía. PREGUNTADO, acláreme si pero no que quiere decir esto CONTESTO nosotros como compañía no tenemos sindicatos adscritos.
PREGUNTADO, la pregunta es si ustedes conocían la calidad de directivo sindical del demandante a JOSE ANTONIO ALVAREZ VANEGAS CONTESTO, si PREGUNTADO. Indíquele a este estrado judicial si ustedes pidieron autorización al juez para desvincular al aquí demandante, CONTESTO, no se pido autorización. PREGUNTADO, Dice usted que por terminación de la operación fue terminado el contrato de trabajo del aquí demandante sin embargo el contrato que se allega el contrato era a término indefinido explíquele si a la fecha en que ustedes terminaron el contrato de trabajo ustedes tenían otros clientes diferentes a Bavaria CONTESTO, en la ciudad que correspondía no teníamos más clientes, en Cali valle si.
PREGUNTADO, obra acá en el expediente una carta que indica que al aquí demandante le ofrecieron una posibilidad de trasladarse voluntariamente (relaciona varias ciudades) indique si el señor Álvarez dio respuesta a esa comunicación a la entidad que usted representa. CONTESTO, en el momento se le dio la opción, pero déjame porque eso se hizo gestión humana si dio respuesta o no dio respuesta en su momento el señor Álvarez.
PREGUNTADO, Indique si al momento de la finalización del contrato conocían que él era directivo de la organización sindical, indíquele si ustedes trataban, conversaban con el sindicato al que pertenecía el aquí demandante. CONTESTO, ellos nos notificaron, pero no tenemos arreglos con ellos, nosotros no tenemos con ellos ningún tipo de conversación, pero si nos notificaron en su momento, pero no tenemos ningún arreglo con ellos.
PREGUNTADO, indíquele al juzgado, si la entidad que usted representa efectuaba descuentos al aquí demandante con destino a la organización sindical de la cual era directivo sindical. CONTESTO. Eso lo maneja directamente talento humano los descuentos de los trabajadores (la juez la requiere para que conteste como representante legal), si se le hacían descuentos al trabajador.
PREGUNTADO POR LA APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE. sírvase informar al despacho para que lugar fue contratado el señor José Antonio Álvarez para ejecutar la labor CONTESTO, Tocancipá, Agencia de Servicios Logísticos, en las instalaciones de Bavaria In House Bavaria. PREGUNTADO, infórmele al despacho que horarios manejaba el señor JOSE ANTONIO ALVAREZ CONTESTO, Manejaban horarios rotativos entonces no sabría decir los horarios específicamente, pero eran rotativos de 6-2, de 2 a 10-.2. el horario especifico de él no sabría decir.
PREGUNTADO, tiene 22 conocimiento para la fecha de terminación del contrato de trabajo que puestos ocupaba el señor José Antonio Sánchez dentro de la organización sindical. CONTESTO, era auxiliar de estivas en la operación, PREGUNTADO. Que calidad tenía dentro de la junta directiva. CONTESTO Primer suplente. PREGUNTADO, cuáles eran las funciones que desempeñaba el señor José Antonio Álvarez.
CONTESTO, era el auxiliar de estivas, arreglar las estivas de la operación. PREGUNTADO, para que servían esas estivas CONTESTO, Nosotros estamos en in housen Bavaria y ellos las estivas las tienen para todo el arrume de embotellamiento de todo el tema de su operación. PREGUNTADO POR EL JUZGADO. Indíquele al juzgado si a ASL le suministraba al aquí demandante las herramientas para desarrollar la labor en relación con las estivas.
CONTESTO. Nosotros estamos operando en in Housen Bavaria o sea que las herramientas para desarrollar todas las actividades las está dando Bavaria porque nosotros simplemente somos el operador logístico, el cual nos encargamos de hacer la operación logística, pero las herramientas y todo como se dice la ubicación donde estamos, estamos dentro de Bavaria operando.
PREGUNTADO POR LA APODERADA, usted refiere que esas estivas eran utilizadas para la operación en todo el arrume de esa operación, directamente esa mercancía era suya o era de Bavaria CONTESTO, todo es de Bavaria PREGUNTADO POR EL JUZGADO, cuando usted habla de una operación in house, puede narrarle a este estrado judicial en que consiste la operación in house CONTESTO, nosotros somos el operador logístico, no tenemos un contrato por temas de movimiento de cajas, de cajas y hacemos lo que asignamos es el personal para hacer la operación de actividades por las cuales son contratadas a ASL, y en este caso el movimiento de cajas, el despacho al carro entonces nosotros lo que hacemos asignamos el personal, colocamos el personal, hacemos la actividad depende de una venta de Bavaria, una instrucción precisa de Bavaria que se requiere hacer, nosotros hacemos que se ejecute y llegamos hasta el punto del despacho de la mercancía bajo una instrucción y bajo una venta de Bavaria, nosotros simplemente colocamos el personal.
PREGUNTADO. Cuando usted dice que ustedes simplemente ponen el personal quiere decir ello que ustedes no suministran herramientas a ese personal. CONTESTO, no, al personal si, o sea ya el personal si es de nosotros (…), yo cuando digo herramientas, herramientas en la parte laboral. PREGUNTADO, cuando usted me dice herramientas en la parte laboral a que se refiere CONTESTO a maquinaria, a la parte locativa, a la estivas a todo lo que él tenía que mover.
PREGUNTADO, cuando usted habla de instrucciones que daba Bavaria respecto de la operación a que instrucciones se refiere. CONTESTO bajo un contrato que teníamos firmado, Preguntado, si, bajo ese contrato que instrucciones puntuales daba Bavaria. CONTESTO la movilización de cajas dentro de la operación, esa movilización de cajas tiene unas actividades que hacer y esas actividades son que le asignábamos a los trabajadores de nosotros.
PREGUNTADO, ponía ASL para desarrollar estas labores. CONTESTO. Locativamente? El juez indica Lo que quiera indicar. Sigue. El personal, lo que digo locativamente era todo Bavaria nosotros era el personal. 23 PREGUNTADO, quiere ello decir que ustedes no suministraban dotación a los trabajadores en este caso al demandante CONTESTO, estoy diciendo personal, el personal es mío tengo que darle dotación. PREGUNTADO cuando usted habla solamente le refiere al suministro del personal si o no. CONTESTO suministro de personal, y todo lo que incluye en el, su dotación sus exámenes periódicos todo es bajo ASL.
PREGUNTADO usted hablo de los turnos y dijo que había turnos rotativos indíquele al despacho quien programaba esos turnos CONTESTO nosotros, de qué manera los programaba. CONTESTO, pues según la cantidad de trabajadores que teníamos en la fecha y la cantidad del trabajo que teníamos sea eso lo hacia el administrador directamente con talento Humano. PREGUNTADO.
Como era la estructura para la ejecución de esas labores por parte de ASL. CONTESTO, nosotros tenemos un director de operaciones, tenemos un administrador que esta debajo del director de operaciones y debajo del administrador esta todo el equipo debajo de él, está el facturador, auxiliares logísticos, están los montacargas, esta todo el equipo debajo de la administración de la operación. PREGUNTADO, si el equipo de la sociedad que usted representa recibía ordenes de Bavaria.
CONTESTO no recibía órdenes del director de operaciones. PREGUNTADO el director de operaciones recibía ordenes de Bavaria. CONTESTO, no, del gerente de ASL PREGUNTADO, el gerente de ASL recibía órdenes de órdenes DE Bavaria CONTESTO NO, obvio que no. PREGUNTADO, en qué consistía las directrices que daba Bavaria. CONTESTO, no, nosotros tenemos un contrato firmado y bajo esas directrices teníamos que trabajar, nosotros ya sabemos bajo que esquema está el contrato y eso es lo que nosotros tenemos que ejecutar el contrato.
PREGUNTADO, para el caso de estibas cual era el esquema maneja ASL que usted se refiere. CONTESTO, el director de operaciones delega al administrador que es lo que tiene que ejecutar el administrador tiene que hacer que eso se ejecute y el administrador asigna las tareas, las tareas las asignaba en este caso el auxiliar de estibas sabía que tareas debía asignarle a él y de esa forma tenía que ejecutar y hacer.
Por su parte la representante legal de Bavaria SA, indicó que la programación de envase es la que determina que se necesita envasar y que es lo que necesita distribuirse según las necesidades de la operación y el servicio, y que interviene personal directo de Bavaria y más que todo las maquinas, al ser preguntado que operadores logísticos tiene la compañía CONTESTO, CAIR compañía aseguradora, después de que se terminó el contrato con ASL se contrató a CAIR, expuso que desconoce cualquier particularidad relacionada con el demandante y la prestación del servicio que el haya tenido con su empleador, que nunca ellos han sido empleadores de él, por lo tanto desconoce su situación, que en la estructura organizacional de la compañía no existe el cargo de auxiliar de estibas y las 24 estibas depende de lo que se haya pactado en el contrato, porque con los operadores logísticos a veces se pacta que las estibas las colocan ellos directamente si las tienen a veces nosotros entonces es preciso lo que se haya establecido en el contrato, que en el expediente reposa un contrato de comodato.
Analizadas las anteriores pruebas en su conjunto, es dable deducir con base en el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, que el demandante prestó unos servicios para la demandada Bavaria S.A. en su centro de distribución de Tocancipá en el el cual termino a partir del 9 de julio de 2018.
Se reitera que se mira los hechos, independiente de las formalidades, y así se deduce de la carta de terminación que el demandante laboraba en las dependencias de Bavaria, asimismo del dicho de la representante legal que narra la manera como el demandante realizaba la labor y como dependía la actividad de Bavaria, que la labor la realizaban in house, es decir dentro de las dependencias de Bavaria, y que la actividad realizada era en beneficio de Bavaria.
Narración que evidencia los hechos de cómo se ejecutaba la labor, y de esa realidad es dable establecer la prestación de servicios del demandante a favor de la demandada Bavaria. Debe recordarse, que al demandante no le corresponde demostrar la subordinación, en la medida en que atención a la presunción legal del artículo 24 del CST solo debe acreditar ante el juez laboral la prestación de sus servicios personales, y por el contrario establecida la presunción le corresponde al demando desvirtuar la misma.
Así las cosas, considera la Sala que en ningún error incurrió la juez de primera instancia al apreciarlas, toda vez que las mismas, se reitera como narración de hechos, dan cuenta de que el actor laboró en las instalaciones de Bavaria, y si bien el demandante firmó contrato de trabajo con la ASL, la labor de operador de 25 autoelevador siempre se ejecutó para Bavaria en sus instalaciones, de manera continua.
Además de lo anterior en el asunto bajo examen resulta relevante tener en cuenta lo siguiente; Si bien se observa que entre Bavaria y la Agencia de Servicios Logísticos S.A. ASL S.A. se celebró el contrato de operación logística CTF15- 2001067 cuyo objeto fue “el servicio de operación logística de productos y empaques, trasiego de botellas, reempaque de producto, aseo del CD, cargue y descargue manual de vehículos terrestres o marítimos, carpe y descarpe, revisión de envase o producto terminado, alistamiento de los productos para exportaciones, reparación de estibas, servicio dominical, remonte y desmonte de vehículos de distribución, apoyo en la generación de tornaguías y muestreo de envase” (…) b- “la EMPRESA suministrará al operador logístico diariamente los pedidos que debe alistarse en el CD., con base en la información diaria entregada por la empresa al operador logístico, este procederá a la separación y el alistamiento de pedidos que deberá entregar a cada distribuidor (…) g- el operador logístico deberá ubicar los productos y empaques dentro de CD sobre las estibas de madera debidamente identificadas.
Y otras obligaciones del operador logístico tales como las establecidas en la cláusula 4.1. Recibir en el CD o en la línea de embotellado, los productos y empaques, por parte de la empresa, en las cantidades, condiciones de tiempo y modo establecidos por la empresa y previamente notificados al operador logístico”. Esas labores, como antes se dijo, se ejecutarían y se ejecutaron en el Centro de Distribución de Bavaria en Tocancipá, donde, además, según se puede deducir, se desarrolló la labor de producción de la empresa y donde comparten espacios contiguos tanto trabajadores de planta de Bavaria como funcionarios de esta y de otros operadores logísticos, como se colige del propio contrato de operación logística.
De igual modo, en la cláusula segunda del referido contrato, se observa que Bavaria se comprometió a entregar a título de comodato precario al operador logístico el inmueble donde opera el centro de distribución o despacho (señalado en la cláusula tercera) y otros elementos de trabajo. Allí se dice: “LUGAR DE EJECUCIÓN: el servicio de operación logística será prestado en las instalaciones del CD de la empresa, ubicado en la dirección que se indica a continuación…Tocancipá Autopista Norte 26 kilómetro 30 Tocancipá – Vía Tunja” (..) “de la misma manera entregará otros elementos los cuales serán relacionados en la correspondiente acta de entrega (…).
EL OPERADOR LOGISTICO Reconoce y acepta expresamente que será un simple tenedor del CD y demás elementos relacionados con el contrato de comodato precario y que la tenencia la tendrá única y exclusivamente para el cumplimiento de las obligaciones descritas en el presente contrato; en consecuencia, reconoce y acepta expresamente que carecerá de cualquier derecho valido para mantener la tenencia del CD y demás elementos entregados a título de comodato precario por LA EMPRESA que se requieran para la prestación del servicio, una vez la prestación del servicio se termine, por cualquier causa.” Se allegó el contrato de comodato precario de “BODEGAS” según anexo de “Descripción del Inmueble y de los Bienes” (pág. 91).
Pero no hay constancia en el expediente del referido anexo, aparte de que no se entiende cómo pudo entregar en comodato, de manera real, un inmueble al que concurren y permanecen personas que nada tienen que ver con el supuesto comodatario sino con el comodante. Tampoco fue allegada al proceso el acta de entrega en comodato precario de los “otros elementos” que menciona esta parte del contrato (cláusula vigésima) en cuanto a devolución de inmuebles, la maquinaria, el equipo de trabajo, los repuestos, las herramientas, lo que quiere decir que Bavaria no solo facilitaba el inmueble, sino otros equipos para el desarrollo de la labor del llamado operador logístico.
También se observa que las cláusulas 4.39 a 4.45 del citado contrato de operación logística, corresponden a las observaciones sobre manejo de personal; las cláusulas 4.58 y 4.58.1. sobre administración y cuidado de los montacargas, entre otras, la cláusula 4.27 del contrato reza que el operador logístico deberá abstenerse de actuar por su cuenta y riesgo, debía reportar el listado de su personal, prestar servicios 24 horas al día y los domingos que le señalará el cliente (Bavaria).
De lo que se colige que Bavaria podía impedir el ingreso a sus instalaciones de personal que no se adecúe al perfil requerido, lo cual implica una injerencia en el manejo de personal, que, sumado a lo ya dicho sobre propiedad de los locales y elementos de trabajo, persuade a la Sala de que el operador logístico no gozaba de total autonomía en el manejo del personal.
Se agrega que 27 de igual manera Bavaria estipuló en esos contratos que el operador logístico queda obligado a aplicar las normas de seguridad de la empresa para entrada y salida de personal, materiales y de terceros, y a adoptar en su gestión las buenas prácticas administrativas de aquella. Por tanto, si bien dicho convenio se discriminan las obligaciones de cada parte y se proclama la independencia y autonomía de estos, resulta inaplicable a la luz del principio de primacía de la realidad, pues claramente trata de ocultarse la condición de verdadero empleador, por cuanto son muchas las circunstancias que muestran que la labor no la realizó el tercero con sus propios medios ni con la autonomía que pregonan sino con medios e intervención de Bavaria.
Por lo tanto, puede colegirse que el operador logístico no gozaba de total autonomía técnica y administrativa, como se exige en el caso de los contratistas independientes a que se refiere el artículo 34 del CST; lo que lleva a concluir en el presente asunto valorados los medios de prueba en conjunto, Bavaria era quien definía el modus operandi y las prioridades en el proceso de producción y distribución, por lo es dable deducir que era la directa beneficiaria de los servicios prestados por el actor en el desarrollo de sus funciones como operario auto elevador.
Sobre los contratos de operación logística, como este, la Sala recuerda que la doctrina y la jurisprudencia han indicado, que el Tribunal acoge ese criterio, que es viable que las empresas contraten con terceros la realización de algunas actividades, pero este no es un poder absoluto, ilimitado, ni puede llevar a la segmentación de la empresa, en tanto uno de los elementos centrales de esta figura es que el tercero especializado debe realizar su labor preferiblemente en sus propias dependencias y con sus equipos y elementos, y bajo su propia autonomía y riesgo, sin injerencias excesivas del cliente, lo cual naturalmente debe analizarse en atención a las particularidades y naturaleza del servicio contratado. 28 La tercerización, igualmente ha sentado la doctrina que esta se convierte en intermediación en alguna o algunas de las siguientes situaciones: • El cliente es dueño de los medios de producción (maquinaria e instalaciones) en los que deben operar los trabajadores del tercero especializado. • La labor contratada forma parte esencial del objeto social de la empresa y se presenta en concurrencia con la actividad propia de esta y en el mismo sitio o en sitio contiguo. • El cliente ejerce mando y tiene injerencia en el manejo de la empresa y la forma y términos en que se desarrolla la relación con el operador. • El cliente determina a qué trabajador en particular se contrata o se desvincula, siendo “presuntamente” empleados del tercero especializado, o da órdenes sobre los trabajadores de la empresa que hace la tercerización. De igual forma, por vía Jurisprudencial se ha sostenido, que “a pesar de que la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción, en la cual, se hace un encargo a un tercero, de determinadas partes u operaciones del proceso productivo”, son un instrumento legítimo en el orden jurídico laboral que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico a fin de ser más competitivas; estas no pueden ser utilizadas “con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaborizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o bien sea para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades” en razón a que “debe estar fundada en razones objetivas, técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios del mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial”; entonces, cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evitar la contratación directa, a través de entes interpuestos que carecen de estructura propia y aparato productivo especializado, “estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal” (CSJ SL 467-2019).
Igualmente en esta misma sentencia la corte sostuvo que, “aunque el suministro de mano de obra se encuentra permitida en Colombia, bajo las restricciones y limites consagrados en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, esta actividad solo puede ser desarrollada por empresas de servicios 29 temporales constituidas con ese objeto social y autorizadas por el Ministerio del Trabajo.
“El suministro de trabajadores, realizado por entes que no tengan esa calidad, sean cooperativas, precooperativas o empresas asociativas de trabajo, o ya sean sociedades comerciales u otro tipo de creaciones jurídicas, es ilegal”. Desde el punto de vista económico, la descentralización tiene varios objetivos, entendibles dentro del mercado, lo cierto es que desde el punto de vista laboral es necesario examinar otras facetas, con el fin de establecer si dicho proceder supone o no una segmentación del colectivo empresarial, al igual que verificar si está fundada o no en razones objetivas o técnicas del proceso productivo, como ha tenido oportunidad de señalarlo el Tribunal en otros procesos contra la misma demandada.
Igualmente, desde el punto de vista laboral, debe analizarse si el tercero, con su conducta, patrocina un ocultamiento del verdadero empleador, o coadyuva la aparición de un poder de dirección compartido o incluso superpuesto entre sí. En otras palabras, podría entenderse que el límite consiste en el mantenimiento de actividades que conforman o configuran las características esenciales de una empresa y este es un elemento que debe ser analizado detenidamente, aunque los servicios se presten en las mismas instalaciones de la empresa contratante.
De todas formas, cada caso deberá mirarse individualmente, conforme los elementos probatorios que aparezcan en cada uno de ellos, toda vez que si bien hay unos criterios generales que se han ido señalando, los mismos no son de aplicación automática, sino deben atender las características de cada una de las situaciones y relaciones. No obstante, como ya se analizó, en el proceso bajo examen no se cumplen los requisitos para tener como verdadero el contrato de trabajo de la actora con la ASL S.A. como lo pretende el abogado de Bavaria, para considerar que el genuino empleador era el operador logístico, pues es claro para la Sala que este actuó como simple intermediario y por consiguiente debe tenerse como verdadero empleador a la empresa Bavaria S. A. 30 Se recuerda que en los términos del numeral 2º del artículo 35 del CST se consideran como simple intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este y en actividades ordinarias, inherentes o conexas del mismo, circunstancia que se da en el presente caso.
De otro lado, que si bien existen desprendibles de nómina que dan cuenta que la ASL pagaba la remuneración de la demandante, tal circunstancia no es suficientes para tener a esta empresa como verdadera empleadora, pues en realidad los servicios se prestaban para Bavaria, en sus instalaciones y con sus equipos; empresa ésta que tercerizó algunas actividades propias de su objeto social, como ya se explicó, y lo ratifica al anexar los contratos con la ASL en tal sentido, sin que esa tercerización cumpla con los parámetros legales y jurisprudenciales, siendo claro que constituye un típico caso de intermediación, y por consiguiente debe tenerse como verdadero empleador a la empresa Bavaria S. A., sin que se deje de lado un aspecto fundamental para definir esta controversia y es que las labores desempeñadas por la demandante estaban estrechamente ligadas con el cumplimiento del objeto social de esta y con su actividad económica principal, siendo estos elementos que tienen mayor peso a la hora de determinar quién es el verdadero empleador, pues de no ser así se abrirían las compuertas para que Bavaria u otras empresas en el futuro pueda también contratar operadores logísticos para que manejen, en sus instalaciones, la producción o la materia prima, otro para que maneje las ventas, y celebrar contratos de comodato para entregar las máquinas y equipos e incluso la materia prima, y así segmentar y compartimentar toda su actividad con lo cual desaparecería la noción de empresa prevista en el artículo 194 del CST como toda unidad de explotación económica que tiene trabajadores a su servicio, y habría que cambiar esta última parte del enunciado para agregar “y tiene operadores logísticos a su servicio”. 31 Es importante puntualizar que la intervención de la operadora logística en este caso es dable subsumirla en el literal b) del artículo 32 del CST en cuanto los intermediarios se consideran representantes del empleador, y desde este ángulo es considerada su gestión en los aspectos antes relacionados.
Se enfatiza que no es que se niegue la posibilidad de que las empresas contraten con terceros la realización de algunas actividades especializadas e incluso que las mismas se ejecuten en las instalaciones de la contratante o “in hausen”, como se dice en el lenguaje empresarial, pero tampoco se trata, como antes se dijo, de una potestad total e ilimitada, y en el presente no observa la Sala que la conducta de la demandada suponga un uso aceptable de la figura, sino que constituye una segmentación de la noción de empresa que, de abrirse paso en la forma en que se configuró en este caso, implicaría que las empresas pueden dejar de contratar directamente trabajadores para hacerlo a través de operadores logísticos u otras formas de intermediación, lo cual no parece factible en factorías en que se trata de la transformación de materias primas en productos elaborados y la posterior venta de estos.
La situación acaecida tampoco encaja en el artículo 34 del CST, pues como ya se vio, se echa de menos la autonomía del contratista que exige dicha disposición legal, ya que la labor de producción estaba a cargo de empresas diferentes a la operadora logística, lo mismo que el transporte y distribución y venta, estableciéndose una cadena, en la que interactuaban varias compañías y actividades, en la que todas se necesitaban y requerían, y en la que la actividad de la demandante era necesaria y concatenada tanto para el proceso de producción como de distribución de los productos elaborados.
Mírese que la producción estaba controlada y manejada por Bavaria y por lo tanto era esta la que definía en las reuniones que realizaban, qué se producía y cuánto, pues así lo indicó la representante legal en su interrogatorio de parte. Con relación al dicho del testigo Didier Mora, en efecto le asiste razón a la juez en el sentido de que su dicho no sirve para desvirtuar la existencia del contrato, pues 32 no conoce al demandante ni expone como en la realidad él desarrollo la labor, y como lo indica el recurrente solo hace mención a como se desarrolla la operación con ASL S.A. pero como se dijo la misma no tiene la connotación que pretende la demandada.
Así las cosas y al estar plenamente demostrado que la empresa ASL S.A. era simple intermediaria, y que el verdadero empleador era Bavaria, y el contrato de trabajo de la actora se dio con esta última empresa, sin solución de continuidad, en el centro de distribución de la planta de Bavaria Tocancipá, la Sala confirmará la sentencia en este aspecto.
En cuanto al recurso de la parte demandante, señala la inconformidad que si bien el demandante aduce estar trabajando actualmente para la demandada, solicita se modifique la sentencia en que “simple y llanamente no se puede por la declaración del aquí trabajador asumir o pasar por alto por este despacho que desde que salió inmediatamente volvió a ser ingresado por una temporal, y este tipo de suposición genera justamente este tipo de condena donde se desliga o donde se pasa por encima un tipo de condena económica al cual efectivamente le asiste total derecho al aquí demandante pues no se puede hablar que por estar vinculado por una tercera lo estuvo de manera permanente desde el 8 de julio del año 2018 fecha en la cual fue dado por terminado su contrato de trabajo.
Lo anterior manifiesto teniendo en cuenta que el señor José Antonio Sánchez (sic) dijo que actualmente en efecto si está trabajando en las instalaciones de Bavaria con otra empresa temporal, no obstante se pasa por alto el hecho de considerar y de verificar si el aquí demandante en efecto estuvo tiempo cesante o no, pues como es en este caso no estuvo de manera inmediata contratado por esa nueva empresa temporal sino tuvo periodos cesantes, en ese sentido el fallo que debió emitir esta falladora es emitir una condena en costas de lo que se haya dejado de pagar en los periodos cesantes a favor de JOSE ANTONIO ALVAREZ, y esta solicitud la baso teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del proceso que también curso ante este despacho bajo el radicado 2021-293 acumulado al proceso 2021-146 en donde claramente el TSCM con ponencia MG Eduin de la Rosa Quessep” Sobre el particular se advierte, que el proceso a que alude la recurrente como criterio para la condena requerida no coincide con el supuesto factico del presente, toda vez que en el proceso 2021.293 acumulado al proceso 2021 146, corresponde a un proceso ordinario, en donde no es parte ninguno de los que lo son en el presente proceso, y además el tema es totalmente diferente porque en 33 ese proceso si bien se condenó a pagar cotizaciones al sistema de seguridad social y en la sentencia de segunda instancia se dispuso la condena de intereses moratorios por el pago tardío de los aportes a seguridad social precisando el interregno en que debería efectuarse, en el caso que la demandada no los haya pagado, por disponerlo así la ley, es decir por existir mandado legal de que el pago de cotizaciones de manera tardía conlleva también el pago de los intereses.
A diferencia, en el asunto bajo examen se trata del pago de salarios por parte de la demandada, y no de cotizaciones en mora al sistema de seguridad social, y en el presente asunto la juez consideró que con la confesión del demandante de encontrarse laborando con la demandada no había lugar a la condena de salarios, y lo expresado por la recurrente en el sentido que la vinculación no fue inmediata y que pueden existir periodos en los cales no laboro, no formó parte de los manifestado por el demandante, ya que no hizo ninguna aclaración o salvedad sobre el particular.
Por lo tanto, al no existir elemento probatorio que desvirtué lo expresado por el demandante, necesariamente se impone la confirmación de lo decidido por la juez de primera instancia. Sin costas en esta instancia toda vez que los recursos interpuestos por las partes fueron resueltos de manera desfavorable. Por lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y Amazonas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, dentro del proceso especial de fuero sindical promovido por JOSE ANTONIO ALVAREZ VANEGAS en contra de BAVARIA S.A. AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S.A. - ASL SA. Y OTRA, conforme lo anotado en la parte motiva de esta providencia. 34
2. SIN COSTAS en esta instancia. COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado LEYDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria