República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201800268 02 Procesado: José Rodrigo Quiroga Valdés y Juan Carlos Cardona Vargas Procedencia: Juzgado Cuarenta y Trés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto agravado y calificado y concierto para delinquir Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Confirmatoria Aprobada: Acta número: 085 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO Se resuelve los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica de los procesados y directamente por JOSÉ RODRIGO QUIROGA VARGAS, en ejercicio de la defensa material, en contra de la sentencia dictada el 23 de marzo de 2021, por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que producto de allanamiento a cargos, condenó a JUAN CARLOS CARDONA VARGAS y JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDES, como coautores de la comisión de los punibles de hurto agravado y calificado en concurso homogéneo y concierto para delinquir. 2.- HECHOS Fueron sintetizados en la sentencia de primer nivel de la siguiente manera: “El (sic) Génesis de la presente investigación se inicia a raíz de la denuncia interpuesta por parte del señor JORGE FERNANDO PERDOMO 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS TORRES quien pone en conocimiento que el día 01 de marzo de 2016, siendo las 11:30 de la noche aproximadamente, al entrar a su apartamento 201 del edificio residencial OPEN CONCEPT ubicado en la carrera 17 # 103-62, se da cuenta que las puertas del closet de su habitación estaban abiertas, alguna ropa en el suelo y una pequeña caja fuerte violentada, inmediatamente bajo (sic) y busco (sic) a su jefe de seguridad y entraron a revisar el apartamento y se dieron cuenta que efectivamente se trataba de un hurto con penetración irregular a sus (sic) de habitación con violencia sobre las cosas.
A partir de ese hecho de (sic) desplegaron sendos actos de investigación, de los cuales se logró establecer la existencia de una organización criminal la cual estaba compuesta por JORGE DUARTE BERRIO, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, JOSÉ RODRIGO QUIROGA, WITMAN GONZÁLEZ, JHON FREDY BARRAGÁN, LUIS ALFREDO BARRAGAN, EDWIN AGUDELO, JHON FREDY CERÓN, LEOPOLDO GUITIERREZ, JUAN RAMIRO BERCELO (sic), NELSON ARGUELLO, HECTOR ALEXANDER REINA, JHON HENRRY (sic) ALBA MORALES, JUAN CARLOS CARDONA, ELKIN JARRAMILLO (sic), CAMILO ANDRÉS BERNAL, quienes se concertaron con el fin de cometer delitos, en este caso específico, hurtos a residencias en la ciudad de Bogotá y en la parte del territorio nacional.
Se logró establecer que esta organización criminal estaba siendo liderada y dirigida por JORGE DUARTE BERRIO “ALIAS EL PAISA” y JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ ALIAS “EL NEGRO”, y que lograron organizar y planificar gran cantidad de actividad delictivas, con la cooperación de funcionarios de la Policía Nacional, logrando llevar a cabo su objetivo en cuatro (4) eventos diferentes, los cuales a continuación se procederán a indicar.
El día 8 de julio de 2016 en la transversal 94 N # 84-35, en el establecimiento abierto al público de nombre supermercado el Gran Hogar, entre las 21:00 y 21:30 horas los señores “JORGE DUARTE BERRIO “ALIAS EL PAISA” y JAVIER HERNANDO CUAN LOPEZ ALIAS “EL NEGRO”, JUAN CARLOS CARDONA calvo, JHON FREDDY CERON, LUIS ALFREDO BARRAGAN, JHON HENRRY ALBA MORALES Y ELKIN JARAMILLO, existiendo una cuerdo común, división de trabajo y cada uno realizando un aporte sin el cual no se hubiera podido llevar a cabo este hecho, se apoderaron de la suma de $43.200.000, millones de pesos, un computador portátil, una Tablet, 11 celulares, un bolso con pertenencias y un anillo de oro, con el propósito de obtener provecho para sí mismo.
Para llevar a cabo dicha actividad ilegal, simularon ser funcionarios del CTI y ejercieron violencia psicológica sobre las personas que se encontraban en el supermercado. El día 29 de julio de 2016, en la transversal 3 este calle 52 B.14, el señor EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA alias “Condorito”, JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS, alias Sebastián y otros existiendo acuerdo común, división de trabajo y correspondiéndole a usted (condorito) y otros el ingreso a la residencia y la sustracción de algunos de los elementos hurtados, con este actuar se apoderaron de 6 celulares de $520.000 en efectivo, una Tablet, una plancha para cabello, un maletín, 3 chaquetas, una mochila y un Xbox.
Para llevar a cabo dicha actividad ilegal, ejercieron violencia psicológica sobre las personas que se encontraban al interior de la residencia, amarrándolas con cable de celular. El monto de lo hurtado es aproximadamente de $20.000.000 millones de pesos. El día 20 de septiembre de 2016, en el kilómetro 4.5, vía Siberia al municipio de Cota (Cundinamarca), los señores JAVIER HERNANDO CUAN LOPEZ ALIAS “EL NEGRO”, JUAN CARLOS CARDONA calvo, LUIS ALFREDO BARRAGAN WILCHES, ALIASCHISQUIS (sic), EDWIN YESID SALAMANCA, ALIAS 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS CONDORITO, JHON HENRRY ALBA MORALES, ALIAS JHON BWS, NELSON AGUDELO CAMARGO, ALIAS EL CUCHO, HECTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN, ALIAS EL JAPONES, JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS, ALIAS SEBASTIÁN, JHON FREDDY BARRAGAN WILCHES, mediando acuerdo común, una división clara de trabajo y cada uno de los le (sic) correspondió un aporte sin el cual no se hubiera logrado el hecho, se apoderaron de la suma de un millón de pesos, utilizando violencia psicológica y amenazas por medio de armas de fuego, incluso llegaron a amenazar la vida de un bebe de tan solo 5 meses de edad con el fin de obtener información de la medre (sic) del menor, este hecho se realizó en establecimiento abierto al público (…)”. 3.- ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- Los días 18, 19, 20 y 23 de enero de 20171, ante el Juzgado Sesenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó el procedimiento de allanamiento y registro, incautación con fines de comiso y captura del que fueron objeto JHON FREDY ALBA MORALES, WITMAN GONZALO GONZALEZ PINZÓN, ELKIN DARIO JARAMILLO SEQUEDA, CAMILO ANDRÉS BERNAL OROZCO, JHON FREDDY BARRAGAN WILCHES, LUIS ALFREDO BARRAGAN WILCHES, EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, LEOPOLDO HERRERA GUTIERREZ, JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, NELSON ARGÜELLO CAMARGO, HECTOR ALEXANDER REINA CUCHEN, JAVIER HERNANDO CUAN LOPEZ, JHON FREDY CERON VALDERRAMA, JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, JUAN CARLOS CARDONA VARGAS y JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDES, como también se les formuló imputación por el ilícito hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir; finalmente, JUAN CARLOS CARDONA VARGAS, JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDES, HECTOR ALEXANDER REINA CUCHEN, WITMAN GONZALO GONZALEZ PINZÓN y CAMILO ANDRÉS BERNAL OROZCO, fueron cobijados con detención preventiva en el lugar de domicilio y los once restantes acriminados, a su turno, se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de internamiento en establecimiento penitenciario. 1 Folios 11 a 25 del cuaderno virtual de primera instancia 05 1100160000020180026800 (cuaderno 5) (folios del 001 al 300). 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS En desarrollo de tal actuación JHON FREDY ALBA MORALES, WITMAN GONZALO GONZALEZ PINZÓN, ELKIN DARIO JARAMILLO SEQUEDA, CAMILO ANDRÉS BERNAL OROZCO, JHON FREDDY BARRAGAN WILCHES, LUIS ALFREDO BARRAGAN WILCHES, EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, LEOPOLDO HERRERA GUTIERREZ, JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, NELSON ARGÜELLO CAMARGO, HECTOR ALEXANDER REINA CUCHEN, JAVIER HERNANDO CUAN LOPEZ, JHON FREDY CERON VALDERRAMA, JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, JUAN CARLOS CARDONA VARGAS y JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDES, aceptaron los cargos atribuidos, de suerte que la Fiscalía informó ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio lo acontecido a efectos de materializar la ruptura de la unidad procesal, en el sentido de que los imputados asintieron unilateralmente la responsabilidad de los delitos achacados de manera libre, consciente y voluntaria continuarían siendo procesados bajo el nuevo código único de investigación2. 3.2.- La delegada fiscal, radicó escrito de acusación el 17 de mayo de 20173, el cuál por reparto correspondió al Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital. 3.3.- En fechas posteriores, esto es el 20 de noviembre de 20174 y 29 de enero de 20185, se convino hacer la verificación de allanamiento efectuada en el acto de vinculación, empero, en la última oportunidad, dada la inasistencia de JUAN CARLOS CARDONA VARGAS y JOSÉ RODRIGO QUIROGA VARGAS, el cognoscente dispuso la ruptura de unidad procesal de manera 2 Ver folio 72, ibidem. 3 Folios 35 a 69, ibidem. 4 Folios 73 a 75, ibidem. 5 Folios 76 a 78, ibidem. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS que, la radicación actual fue asignada para adelantar el juzgamiento que capta la atención de la Corporación6. 3.4.- En ese sentido, en aras de corroborar la voluntad de asentimiento de responsabilidad por los delitos enrostrados a los incriminados, se establecieron cinco sesiones en los días 16 de mayo7, 13 de junio8, 19 de julio9, 10 de septiembre10 y 12 de octubre de 201811, siendo esta última oportunidad en la que el a quo aprobó el allanamiento a cargos sometido a su consideración. 3.5.- Luego, para agotar el traslado del 447 del Código de Procedimiento Penal, infructuosamente, fueron pactadas ocho calendas a saber, 7 de diciembre de 201812, 28 de enero13, 19 de marzo14, 6 de mayo15, 4 de junio16, 5 de julio17, 15 de agosto18 y 10 de septiembre de 201919. 3.6.- Ahora, en virtud del Acuerdo PCSA20-11589 de 6 de julio de 2020, la causa bajo observación fue reasignada al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento Transitorio, célula judicial que el 28 de octubre de 2020 avocó conocimiento del diligenciamiento20, empero, no culminó el trámite en cuestión, en consecuencia, retornó el asunto al despacho de origen el 11 de diciembre de la misma anualidad21. 6 Folio 85, ibidem. 7 Folio 90, ibidem. 8 Folio 96, ibidem. 9 Folio 100, ibidem. 10 Folio 104, ibidem. 11 Folios 110 y 111, ibidem. 12 Folio 114, ibidem. 13 Folio 116, ibidem. 14 Folio 120, ibidem. 15 Folio 122, ibidem 16 Folio 124, ibidem. 17 Folio 126, ibidem. 18 Folio 128, ibidem. 19 Folio 136, ibidem. 20 Folio 149, ibidem. 21 Folio 153, ibidem. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS 3.7.- En ese orden de ideas, el 17 de marzo de 2021 se agotaron las alegaciones propias de la diligencia pendiente, por manera que finalmente, el 23 de marzo siguiente22, se efectuó la lectura de la sentencia, en la que resolvió condenar a QUIROGA VALDES y CARDONA VARGAS a las penas de 124 meses y 24 días y 140 meses y 12 días de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un plazo igual al de la sanción principal, como coautores de la comisión del ilícito de hurto agravado y calificado en concurso con concierto para delinquir, respectivamente.
Asimismo, les negó las medidas sustitutivas de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3.8.- Contra dicha determinación, interpusieron recurso de apelación los representantes judiciales de los condenados y, además, JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. 4.- SENTENCIA IMPUGNADA23 La fundamentación del fallo bajo revisión gravitó en la verificación de ocurrencia material de las conductas penalmente relevantes achacadas a los sentenciados, como también la superación del estándar de conocimiento exigido por el legislador para proferir una sentencia de carácter condenatorio.
Así, de cara a la existencia del ilícito de hurto calificado y agravado, afirmó no tener dudas sobre tal, toda vez que sostiene que el día 8 de julio de 2016 en la transversal 94 N # 84-35, en el establecimiento abierto al público denominado “El 22 Folios 77 y 78, ibídem. 23 Cuaderno virtual de primera instancia 01 1100160000020180026800 (cuaderno 1) (folios del 001 al 105), folios 57 a 76. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS Gran Hogar”, alrededor de las 21:00 horas, conforme a los elementos de juicio acopiados, el grupo delincuencial del que hacían parte los penalmente responsables, ingresó a dicho local comercial y sustrajeron $43.200.000, un bolso con pertenencias y un anillo de oro, a través de la intimidación psicológica a quienes permanecían en el supermercado.
Lo anterior por cuanto, argumenta, de acuerdo con las labores de seguimiento realizadas y el informe de investigador de campo No. FGN.DNCTI.GIURIEE 41390-11-106365 de 9 de agosto de 2016, hay una relación de la composición de la organización delictiva, aunado a que, destaca, las interceptaciones telefónicas de 8 de julio de 2016 permiten colegir que “El Calvo”, como era conocido dentro de la estructura criminal JUAN CARLOS CARDONA VARGAS, participa activamente en la perpetración del hurto del supermercado asaltado – evento número uno-.
Esclarece que, en lo que respecta a este episodio delictivo, también existe la entrevista a la administradora del establecimiento de comercio afectado, cuyo contenido denota la forma cómo fue ejecutado el delito y, asimismo, el retrato hablado ofrecido por José Ricardo Rincón, coincidente con el rostro de uno de los miembros de la banda.
En línea con esa conclusión, advierte, el apoderamiento de bienes sucedido el 20 de septiembre de 2016, en inmediaciones del municipio de Cota-Cundinamarca, goza de probanzas que acreditan la materialidad de la conducta típica y la responsabilidad de QUIROGA VALDÉS y CARDONA VARGAS en la ejecución del reato habida cuenta que, las conversaciones telefónicas auscultadas evidencian el reconocimiento de ellos en la realización del robo mediante el uso de armas de fuego. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS Así pues, en comunión con esas precisiones, resalta, las acciones desplegadas lesionaron los bienes jurídicos de la seguridad pública y patrimonio económico y, ciertamente, apunta, era exigible otra forma de proceder de los acusados, por tanto, concluye, fue demostrado más allá de duda razonable que los incriminaron realizaron una conducta típica, antijurídica y culpable.
En el acápite destinado a la dosificación de la sanción, el juzgador de primer grado, partió por individualizar las penas para cada uno de los delitos respecto de los cuales se declaró la responsabilidad penal; entonces, al establecer el ámbito de movilidad de la pena de los ilícitos, se ubicó en el primer cuarto al no deducir circunstancia de mayor o menor punibilidad, por ende, eligió la pena del hurto calificado y agravado como la más grave -144 meses- y, a este valor le incrementó 12 meses, en virtud de la gravedad de la conducta, daño real causado, intensidad del dolo y necesidad de la pena, por tanto, el monto acumulado de 156 meses es el rubro respecto del cuál efectúa los aditamentos del fenómeno concursal.
Así, en lo tocante a QUIROGA VALDÉS, relaciona, la adición de 36 meses por cuenta del concurso heterogéneo de concierto para delinquir; por otra parte, para la situación de CARDONA VARGAS, de un lado, aumentó en 24 meses en atención a la pluralidad de hurtos endilgados y, por otro, incrementó en otros 36 comoquiera que concurre el ilícito atentatorio del bien jurídico de la seguridad pública, previsto en el artículo 340 del Código Penal.
En ese orden de ideas, al primer enjuiciado aludido le fue 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS asignada una pena de 192 meses y, para el restante, 216 meses, guarismos a los que es necesario aplicar el descuento propio del allanamiento a cargos realizado en sede de la formulación de imputación por lo que, en criterio del fallador, ha de hacerse en proporción de 35%.
Así las cosas, al acoger la detracción en cuestión, JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS deberán cumplir una sanción privativa de la libertad de 124 meses y 24 días y 140 meses y 12 días, respectivamente. Finalmente, no concedió la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, en tanto, frente al primer subrogado penal, la sanción privativa de la libertad irrogada no permite satisfacer el primer requisito de procedibilidad, esto es, que la pena impuesta no sea superior a cuatro años, pues la tasación de la consecuencia atribuida a los sentenciados supera ampliamente dicho umbral; de otro lado, en punto a la prisión domiciliaria, tampoco se actualiza el presupuesto objetivo exigido por el ordenamiento jurídico, por cuanto, el calculo individual de la sanción endilgada a los penalmente responsables es más amplia al baremo dispuesto de 8 años de prisión. Añade, en lo concerniente a la petición de reconocimiento de prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, los encartados obviaron acreditar las situaciones que aducen para alegar en su favor la calidad invocada pues, para el caso de CARDONA VARGAS, no hay probanzas de la dependencia ecónimica familiar y de la menor I.C.S. y, en lo que atañe a QUIROGA VALDES, reseña, no se demostró el parentesco con el adulto mayor accidentado y de cara a quien reclama la necesidad de brindar apoyo permanente. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS En atención a lo expuesto, el a quo dispuso que el cumplimiento de la sentencia se debía efectuar en establecimiento penitenciario. 5.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Inconformes con la decisión, en la oportunidad procesal prevista, los representantes judiciales de los condenados y, directamente, JOSÉ RODRIGO QUIROGA VARGAS, interpusieron y sustentaron el recurso de alzada, cuyos argumentos se sintetizan a continuación. 5.1.- El defensor de JUAN CARLOS CARDONA VARGAS24, aduce que en virtud del artículo 269 del estatuto de los delitos y las penas, su prohijado tiene derecho a un descuento punitivo del 50% de la pena irrogada, porque, alega, hubo un oportuno resarcimiento de los daños ocasionados a las víctimas de las conductas punibles cometidas por su representado.
Asimismo, en comunión con esa postulación, discrepa del porcentaje reconocido como descuento generado por la aceptación unilateral de cargos, en tanto, no comparte la reducción del 35% otorgado, pues considera que hay fundamento para aplicar una reducción en una proporción superior, comoquiera que el allanamiento se produjo en el primer estadio procesal del enjuiciamiento penal y no hubo desgaste del aparato judicial.
En igual plano, indica que la menor hija -I.C.S.- y la cónyuge del penado, dependen económicamente de este último 24 Folios 80 1 86, ibidem. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS por ende depreca la concesión de la prisión domiciliaria en su favor. 5.2.- JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDES25, plantea como oposición dos puntos.
El primer aspecto, está cifrado en la aplicación de un rubro superior de descuento atinente a la detracción por cuenta del allanamiento a cargos, puesto que, advierte, tiene derecho a una rebaja del 50% y no simplemente del 35% como contempló el juzgador unipersonal, además que, asevera, no ve reflejado los descuentos por pagos a título de indemnización a las víctimas.
En segundo orden, expresa, su progenitor padeció un grave accidente y carece de asistencia y auxilio familiar, por consiguiente, advera, depende enteramente de él y, en esas circunstancias, demanda el otorgamiento de la prisión domiciliaria por la condición de padre de familia, para el cumplimiento de la sanción irrogada. 5.3.- Por su parte la defensora de JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS26, principalmente fustigó el cálculo dosimétrico, porque, en síntesis, su representado debe recibir el mayor descuento porcentual posible porque, asegura, al haber realizado la aceptación de cargos de forma próxima a la primera salida procesal, evito un desgaste de la administración de justicia y, adicionalmente, señala, por virtud del principio de favorabilidad, comoquiera que el procedimiento abreviado facilita el otorgamiento de un descuento de la mitad de la sanción a imponer si se hace antes de la audiencia concentrada, asevera, al ser semejante la formulación de imputación con la comunicación de cargos del procedimiento 25 Folios 89 a 96, ibidem. 26 Folios 97 a 102, ibidem. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS instituido a través de la Ley 1826 de 2017, es procedente reconocer la detracción en una proporción equivalente a 50%.
A ese argumento, integra otro en el sentido que, acorde con la línea jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia – decisión de 27 de febrero de 2013, radicación 33254-, en las oportunidades en que el procesado no pueda recibir beneficio alguno por adopción de una de las figuras de justicia premial (como el allanamiento), no es procedente aplicar el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004, por ende, en conjunción con el reclamo que antecede, al penalmente responsable debe irrogársele una pena privativa de la libertad de 96 meses de prisión. Remata su posición divergente, manifestando que concurren los requisitos para reconocer la prisión domiciliaria en condición de padre de familia para su defendido, puesto que su progenitor está gravemente enfermo y tiene dependencia de él para todo tipo de actividades. 6.- CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS 6.2.- Objeto de discusión En atención a que los recursos incoados por los inconformes, la Corporación se ocupará de los siguientes ejes temáticos: i. El porcentaje de detracción punitiva del que se hacen merecedores los encartados, por haber aceptado unilateralmente la culpabilidad en los cargos endilgados, con posterioridad al acto de comunicación. ii.
La concurrencia de los elementos normativos de la figura contemplada en el canon 269 del Código Penal, a efectos de conceder el descuento a título de indemnización de perjuicios ocasionados con la ejecución de la conducta punible atentatoria contra el patrimonio económico. iii. Finalmente, estudiar la procedencia del instituto jurídico previsto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. 6.3.- De la reducción punitiva en virtud del allanamiento a cargos hecho en la formulación de imputación 6.3.1.- La principal oposición presentada por los recurrentes respecto a la decisión que declara penalmente responsables a JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS de la comisión de los ilícitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, versa en la insatisfacción generada por la detracción del 35% de la pena irrogada a los procesados en virtud del allanamiento a cargos efectuado en la formulación de imputación, pues, coinciden los apelantes, el descuento 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS concedido debió corresponder al máximo legal permitido para la oportunidad procesal en la que hubo aceptación de cargos.
El planteamiento de alzada está enfilado a aplicar el máximo descuento porcentual legal posible -50%- en favor de los acusados, de acuerdo a la oportunidad procesal en la que aceptaron los ilícitos que les enrostran, esto es, la formulación de imputación; sin embargo, este Tribunal encuentra fisuras en el razonamiento esgrimido por los sujetos procesales divergentes, en tanto, el señalamiento entablado no se aviene a la interpretación jurisprudencial vigente en lo concerniente a las reducciones derivadas del allanamiento a cargos en sede del acto de comunicación. Fíjese, en estricto sentido, los recurrentes formulan una queja tendiente al reconocimiento irreflexivo del descuento de la mitad de la pena contemplada en el ordenamiento jurídico, para aquellos casos en los que los imputados aceptan unilateralmente los delitos que les achacan, empero, de antaño la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, superó esa discusión de tal suerte que, no es valedero esgrimir razones que riñen con la apropiada interpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal. 6.3.2.- Al efecto, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, ha señalado que la disminución en virtud del acto de aceptación de cargos por parte del procesado, debe ser determinado de manera proporcionada por el juez, con base en criterios no relativos a la realización del injusto al cual se allana el implicado, sino en relación con las actividades ejecutadas por la administración de justicia, la importancia del allanamiento para el resultado del proceso y 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS las dificultades probatorias para las labores de imputación o de llamamiento a juicio.
En palabras del Alto Tribunal27: “[…] si en los artículos 351 y 355 de la Ley 906 de 2006 no se establece una rebaja fija de la sanción para cuando el allanamiento a cargos se produce dentro de las audiencias de imputación y preparatoria –como sí ocurre cuando la aceptación de los cargos acontece en la iniciación del juicio, caso en el cual se descuenta de manera fija una sexta parte de la pena–, sino que frente a las referidas situaciones se dispone una rebaja ponderada de ‘hasta de la mitad’ de la pena para la primera y ‘hasta de la tercera parte’ para la segunda, es razonable concluir que corresponde al fallador determinar la proporción en la cual rebajará la pena. ”En tal labor, es de su resorte tener en cuenta, como ya lo ha precisado la Sala, las circunstancias posdelictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores análogos, sin ponderar los criterios definidos por el legislador en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para individualizar la pena, pues para tal momento ya fueron apreciados al establecer la sanción a la cual se aplicará la rebaja en razón del allanamiento a cargos”.
En armonía con esa idea, de forma más reciente la misma Corporación explicó en decisión de 27 de septiembre de 2017, rad: 39831, lo que enseguida se destaca: Indica esto, que al contrario del entendimiento dado por el A quo a las previsiones del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, el porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos no está condicionado tan sólo al momento procesal en que la aceptación de responsabilidad penal se produce, ni a la magnitud del ahorro para el Estado en la labor pesquisidora en orden a lograr el descubrimiento de las circunstancias que rodearon la realización de la conducta reprochable y punible materia de imputación o la individualización e identificación de todos aquellos que hubieren determinado, participado o contribuido a su ejecución, sino también en la voluntad de los allanados de reparar los daños causados a las víctimas con el crimen libremente admitido, plasmada en la acreditación de reales y efectivos actos de resarcimiento, todo lo cual no sólo debe ser sometido oportunamente a consideración del juzgador en la ocasión procesalmente establecida para la individualización judicial de la pena, sino verificado por éste, en orden a posibilitarle expresar fundadamente las razones por las cuales decide aplicar un específico monto de rebaja y no otro distinto, de suerte 27 Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, de 21 de febrero de 2007, rad: 25726. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS que la referida determinación, si bien obedece a su discrecionalidad, por ser ésta reglada, no quede librada al mero capricho, contrario a la delicada misión constitucional de prodigar pronta y cumplida justicia. (…) En este sentido, lo que importa considerar para efectos de establecer el porcentaje de rebaja por concepto del allanamiento a cargos, es que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no le impone al juzgador la obligación de reducir la pena ya individualizada “en la mitad”, sino “hasta de la mitad”, en cuya determinación del porcentaje correspondiente cuenta con criterios de razonabilidad para medir el monto del merecimiento, según las circunstancias particulares del proceso y de cada uno de los acusados, de suerte que bien puede aplicar la rebaja en un 50% o en una proporción inferior a la mitad.
En este orden de ideas, si un juez no estima ajustado a derecho otorgar en los eventos de allanamiento a cargos la máxima rebaja punitiva señalada en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, deberá brindar y valorar datos objetivos que, en suma, permitan deducir de manera razonable que, pese al acto voluntario de aceptación, la administración judicial se ha visto sometida a un desgaste que no es conteste con el mayor beneficio al que puede aspirar el enjuiciado, aunado a que si la aceptación unilateral de culpabilidad no repercute en facilidades probatorias para acreditar la materialidad del ilícito o colaboración para el descubrimiento de la conformación de una organización delincuencial, ciertamente, otorgar el mayor descuento legal posible es desmesurado. 6.3.3.- Desde luego, en sintonía con esa senda de pensamiento, la Corporación comparte enteramente la disminución acogida por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento ya que, según consignó en la sentencia apelada, el ente instructor acopió elementos de conocimientos aptos para acreditar la existencia de una estructural criminal dedicada al robo en residencias y locales comerciales de manera que, en caso de ir a juicio, estaba en 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS capacidad de sacar avante la pretensión punitiva, al tiempo que, no hubo una colaboración eficaz de los procesados para la desarticulación del grupo delictivo al que pertenecían y, mucho menos, ilustraron la existencia de otros eventos condignos de reproche porque, la investigación desplegada por la Fiscalía, dilucido todos los actos achacables a los procesados de forma individualizada.
Adicionalmente, con las pesquisas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, acorde con los elementos de juicio presentados desde la audiencia de formulación de imputación celebradas el 18, 19, 20 y 23 de enero de 2017, hubo absoluto esclarecimiento de la composición e integración de la banda delincuencial denominada “Los Burreros”28 a la que pertenecían los acá procesados habida cuenta que, de un lado, se precisó el rol que cada uno de los miembros cumplía en el organigrama criminal -campanero, cerrajero, transportador, entre otros-29 y, por otro, el número de eventos delictuales en los que cada uno intervino30.
Asimismo, el programa metodológico desplegado, cómodamente permite colegir a la Sala que, se descubrió en su integralidad todos los partícipes de la estructura delictiva desmantelada de forma que, en suma, la aceptación de responsabilidad anticipada por parte de los procesados no significa una economía en la actividad estatal de investigación toda vez que, hay que hacer énfasis, hasta el acto de comunicación concurrían suficientes probanzas para demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad de QUIROGA 28 Este apelativo se extrae del Informe de Investigador de Campo -FPJ 11- de 5 de octubre de 2016 a folios 19 y 20, obrante en la carpeta virtual 02 1100160000020180026800 (cuaderno 2). 29 Revisar folio 20 de la carpeta virtual 02 1100160000020180026800 (cuaderno 2) (folios del 001 al 182), en la que se presenta un esquema ilustrativo (gráfico 9) de la división jerárquica de la organización, así también la compartimentación y participación en la comisión de los diferentes delitos. 30 Remitirse a folios 21 y 22, concernientes a gráficos 10 y 11 donde se retrata la línea de tiempo de asaltos perpetrados por la banda, ibidem. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS VALDÉS y CARDONA VARGAS destacándose entre otros, (i) el informe de investigador de campo FPJ-11 20164120003893-11- 121129 de 5 de octubre de 2016, suscrito por los miembros de Policía Judicial Yamber Antonio Arias Delgado y Jaisson Andrés Téllez Aguilar, que da cuenta del modus operandi de la organización, la manera en que planificaban cada asalto y, además, la escisión de labores previas, concomitantes y posteriores a la ejecución del ilícito para poder asegurar el reparto del dinero y bienes apropiados (ii) los informes número 11-131335, 11-139516 y 11-139512 de 23 de noviembre, 23 y 26 de diciembre de 2016 respectivamente, elaborados por la policial Mónica Cortes Rodríguez, pertenecientes a la Sección de Control Telemático – Sala Cian, mediante los cuales condensó los resultados de la tarea de monitoreo, escucha de varios abonados telefónicos de miembros de “Los Burreros” e incluso, determinó las convenciones utilizadas para hablar en lenguaje cifrado. 6.3.4.- Ahora bien, la defensa de JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS, recurrió a dos argumentos adicionales con el fin de persuadir su alegación; de un lado, requirió la aplicación de la rebaja prevista en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, para advertir que, en la medida en que la aceptación de responsabilidad ocurrió en la audiencia de formulación de imputación, la que se asimila al traslado del escrito de acusación, correspondía el otorgamiento del descuento de hasta la mitad de la pena y, de otro, que en el asunto de la especie, se deben aplicar los efectos de la sentencia del 27 de febrero de 2013, dentro del radicado 33254, en tanto, afirma, en aquellos delitos en que esté restringida la concesión de beneficios administrativos y judiciales, incluyendo la rebaja de penas, devienen inaplicables los incrementos punitivos previstos en la Ley 890 de 2004. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS Ambos razonamientos son inaceptables.
En efecto, frente al primero de ellos, la supuesta favorabilidad cuya aplicación aspira, es intrascendente pues, tanto en el procedimiento ordinario como abreviado, la rebaja por allanamiento a cargos es igual – hasta la mitad -, cuando ocurre en la audiencia de formulación de imputación o en el traslado del escrito de acusación y antes de la audiencia concentrada, respectivamente; es más, el a quo reconoció dicha circunstancia, aunque moduló acertadamente el porcentaje en el 35%, conforme quedó explicado, teniendo en cuenta que los límites de la detracción van del 50% al 33.33%.
El segundo reparo, es contradictorio e impertinente. De una parte, porque en el asunto de la especie se otorgó rebaja por allanamiento a cargos, luego, la alegación tendiente a que se inaplique el aumento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por la inexistente prohibición de beneficios, deviene insostenible, y de otra, permite recordar que, atendiendo la época en que se ejecutó el delito de hurto calificado y agravado, el aumento de las sanciones asignadas a ese ilícito, no deriva de la aplicación de la citada norma, sino de una posterior, esto es, la Ley 1142 de 2007, de tal forma que, en ninguna eventualidad podría cuestionarse la adjudicación de consecuencias de una norma inaplicable al caso concreto.
Consecuente con esa idea, dígase, el a quo al decantarse por una reducción del 35% en virtud del allanamiento a cargos, hizo una valoración acomedida con la realidad probatoria que reposa en el legajo y, por tanto, optó por una reducción proporcional y adecuada, por consiguiente, el reparo analizado no prospera al no existir mácula sobre el particular. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS 6.4.- De la circunstancia contemplada en el artículo 269 del Código Penal como descuento de la sanción privativa de la libertad 6.4.1.- Los incriminados en sus memoriales de sustentación de apelación, solicitan la concesión de la rebaja por reparación integral del artículo 269 de la Ley 599 de 2000.
Sobre el asunto, el ordenamiento jurídico dispone que el fallador disminuirá la pena de la mitad a las tres cuartas partes si antes de dictarse sentencia de primera o única instancias, por delitos contra el patrimonio económico, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Tal concesión, al constituir un fenómeno postdelictual, se vincula con la pena debidamente individualizada, respecto de la cual, corresponde al juez aplicar la disminución en la proporción que estime pertinente, de conformidad con cada caso en particular31. En esa proyección, la norma consagra un estímulo al procesado encaminado a que repare los perjuicios ocasionados con su conducta, antes del fallo de primera instancia, con repercusión en la pena y, correlativamente, el beneficio para la víctima consistente en la cesación de los efectos nocivos del delito.
Luego, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia32, la cantidad del descuento punitivo en caso de condena estará ligada a la prontitud o demora de la satisfacción al ofendido o perjudicado con la conducta punible. 31 Sentencia SP5397-2015, de 6 de mayo de 2015, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, rad. 42391. 32 Sentencia SP16816-2014, de 10 de diciembre de 2014, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, rad. 43.959, entre otras sentencias. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS Asimismo, se debe tener en cuenta que tal instituto requiere, de una parte, la restitución del objeto material del delito -restitución natural- o, ante su destrucción o imposibilidad de reintegrarlo, el pago de su valor -restitución equivalente- y, de otra parte, la indemnización de la totalidad de los perjuicios derivados de la ejecución de la conducta punible.
Sin embargo, cuando no se logra el apoderamiento del objeto material del ilícito -tentativa- o este es recuperado por el propietario, dueño o poseedor, basta con la indemnización integral de los perjuicios para tener derecho a la disminución de la pena, pues satisfecha la exigencia del supuesto de hecho -restitución e indemnización- es inevitable la consecuencia jurídica, es decir, la disminución por concepto de la reparación. 6.4.2.- En el tema bajo observación, el juzgador de primera instancia no hizo pronunciamiento de cara a la mentada rebaja, por ende, es menester recabar en los eventos de apoderamiento endilgados al acusado.
De conformidad con la narración fáctica que realizó el representante del organismo investigador, aceptada por el procesado y ausente de cuestionamiento por este y su apoderada judicial, a JUAN CARLOS CARDONA VARGAS se le atribuyó la comisión de dos hurtos, cuyas especificidades, en cuanto a los bienes sustraídos y su importe, son las siguientes: a. En el hecho delictivo que se remonta al 8 de julio de 2016, se asaltó en el supermercado Gran Hogar, ubicado en la trasversal 94 Nº 84 – 35 de esta ciudad, “$43.200.000, un computador, una Tablet, once celulares, un bolso con pertenencias personales y un anillo de oro”. b. En el evento que aconteció el 20 de septiembre de 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS 2016, en el kilometro 4,5 vía Siberia a Cota-Cundinamarca, se logró “la consecución de $1.000.000”.
Por su parte, se conoce que la solicitud de aplicación de la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código Penal, por reparación integral, se basó en los siguientes asertos: i. El dictamen que realizó el perito evaluador Juan Carlos Mendoza Zamora, sobre los daños y perjuicios materiales causados a las víctimas del hurto del establecimiento de comercio Gran Hogar, en el que fijó el monto de la indemnización económica en $1.000.000, luego de adelantar las gestiones para obtener los soportes documentales de la pérdidas ocasionadas33, junto con el soporte de un depósito realizado por ese valor, el 31 de mayo de 2017, a nombre del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, con número de título judicial 40010000605864934. ii.
El título de depósito judicial Nº A 6396941 por valor de $1.000.000, de fecha 30 de enero de 201735, con el que se adujo se resarcían los agravios ocasionados a los afectados con el hecho delictivo del municipio de Cota, Cundinamarca. Pues bien, con base en esa información, encuentra la Sala que el pedimento relativo al reconocimiento de la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, no tiene vocación de prosperidad pues la mera aducción de las antedichas consignaciones en manera alguna se acompasa con el cumplimiento de las exigencias legales para atenuar la pena por reparación. Ello es así en la medida en que la condición que la norma 33 Folios 157 a 164 de la carpeta virtual 04 1100160000020180026800 (cuaderno 4) (folios del 001 al 182). 34 Folio 150, ibídem. 35 Folio 149, ibidem. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS establece para la procedencia del descuento punitivo es inequívoca, que medie reparación de orden económico equivalente al valor del daño causado, a través de la restitución del objeto material del delito o su equivalente y el resarcimiento de los perjuicios causados, o “porque no siendo exigible la devolución del objeto material, se cubren en su integridad estos últimos”36.
Revisada la actuación, cierto es que no obra información que permita afirmar que los bienes hurtados fueron restituidos a las personas afectadas. A lo que se debe agregar que, según los comprobantes de pago incorporados, las sumas de dinero que se sufragaron a las víctimas, a efecto de tener por satisfecho el derecho a la reparación, ni siquiera comprenden un porcentaje ínfimo del valor de los dineros y bienes que fueron objeto del delito, al menos en el evento sucedido en el supermercado El Gran Hogar.
Dentro de ese contexto, no se puede colegir cosa diferente a que la pretensión de alzada tiene por propósito hacer ver el monto de la indemnización económica que se proveyó a los afectados como la restitución de los objetos sustraídos o su importe equivalente, cuando uno y otro aspecto son sustancialmente diferentes y se requiere del concurso de ambos para acceder al descuento en la pena.
En este punto, son controvertibles las afirmaciones bosquejadas por el perito evaluador de daños y perjuicios de la defensa, Juan Carlos Mendoza Zamora, en el peritaje de 4 de mayo de 201737, porque, con base en un razonamiento vano, tasó discrecionalmente el monto indemnizatorio en un millón de pesos, cifra que es ínfima en comparación con los perjuicios 36 Sentencia Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 1 de julio de 2009, rad: 30800. 37 Ver folios 151 a 164 del expediente digital de primera instancia en 04 1100160000020180026800 (cuaderno 4) (folios del 001 al 182). 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS referidos con las víctimas y reiterados por la agencia fiscal en la relación fáctica narrada en la audiencia de formulación de imputación. Equivocadamente el experto justifica su conclusión en que, no tuvo acceso a la documentación que facilite cerciorar la estimación de los daños expresados por las víctimas de los ilícitos, empero, anclados en esa forma de comprensión, omitió el examen de elementos cognoscitivos por su criterio personal reduciendo la cuantificación de los perjuicios.
Ahora, por lo demás, en lo referente a la circunstancia acaecida el 20 de septiembre de 2016, no se conoce ni siquiera si el valor entregado a través de título judicial corresponde a un acuerdo indemnizatorio realizado con las víctimas, mucho menos se cuenta con información de que estas aceptaron o recibieron la misma y, en consecuencia, manifestaron sentirse desagraviadas.
En ese orden de ideas, se advierte que los enjuiciados no resarcieron en su totalidad los daños ocasionados con su comportamiento antes del límite legal previsto para ello, pues como ya se advirtió, el valor cancelado no suple, cuando menos, el monto de lo hurtado, en lo atinente al caso del 8 de julio de 2016, y, en el restante, no se conoce si la víctima estuvo de acuerdo con el valor que se consignó para reparar los daños o si quiera si lo recibió, de manera que no se ha extinguido la obligación indemnizatoria, lo que incide negativamente en el reconocimiento de la aminorante punitiva.
Frente a esa corroboración, se estima oportuno citar los razonamientos que al respecto hizo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 24 de julio de 2013, rad. 39201: 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS “No cabe duda que la reparación debe ser integral, lo cual significa total, esto es, debe comprender cada uno de los factores que integran el daño. Como en otras oportunidades ha sostenido la Corte: Tal indemnización debe ser total, plena o suficiente, comprendiendo el perjuicio material, incluidos el daño emergente y el lucro cesante, y el daño moral, lo que no fue cumplido por el procesado.
Pero como se trata de un derecho dispositivo de la víctima, la aceptación por parte de esta de reparaciones parciales o incompletas, o de reparaciones simbólicas, también tienen la misma entidad reductora de la pena, según las voces del artículo 269 de la ley penal sustantiva. En cualquier caso, el funcionario de conocimiento debe estar convencido que tal acuerdo o transacción, es el resultado o expresión de una voluntad libre de vicios”.
En consecuencia, no queda otro camino que colegir que persisten los efectos nocivos de los delitos contra el patrimonio económico, principalmente si se toma en consideración su magnitud a nivel material; por ende, no es factible conceder a los implicados la disminución consagrada en el artículo 269 del Código Penal. Lo expuesto resulta suficiente para concluir el fracaso de los reparos puestos de presente en los recursos de alzada relativos a la consecución de la rebaja por reparación integral. 6.5.- De la prisión domiciliaria 6.5.1.- El artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 del 2014, establece los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena intramural.
En primer lugar, se requiere que la conducta punible por la que se condena tenga una pena mínima no mayor a 8 años de prisión. El segundo requisito exigido es que el delito no sea uno de los incluidos en el artículo 68A del mismo estatuto. Y la última condición es que se halle demostrado el arraigo familiar y social del condenado. 6.5.2.- A JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS se les formuló cargos -y así lo aceptaron- 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS como coautores de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir -inciso 1º del artículo 340 ejusdem-, esta conducta en la modalidad de participación de autores.
Bajo esa proyección, no es admisible el reconocimiento de la medida sustitutiva deprecada, comoquiera que la pena mínima establecida para el delito contra el patrimonio económico con las circunstancias calificante y agravante es de 144 meses de prisión, es decir 12 años, lo que supera el tope legal para acceder al sucedáneo. A ello súmese que el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, en su inciso 2º, contiene un listado de ilícitos frente a los que no procede el beneficio, en el que se encuentra incluido el punible de hurto calificado, por el cual se emitió condena en este caso, respecto de los incriminados.
Ante la insatisfacción de los requisitos objetivos previstos por el legislador, resulta inane el análisis de aspectos subjetivos como la carencia de antecedentes penales, la colaboración con la administración de justicia por parte de los procesados o el decidido compromiso de no reiterar los comportamientos reprochados que lesionan la cohesión social, como así lo reclama la defensa. 6.5.3.- Por su parte, a efecto de analizar la procedencia de la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia, pedimento que se realizó a favor de JORGE RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS, se ha de tener en cuenta que el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, dispone que quien tenga la condición de madre cabeza de familia, extendida por decisión de la Corte Constitucional a los hombres que se 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS hallaren en esa misma situación38, cumplirá la pena de prisión en su residencia siempre que “(…) el desempeño personal, laboral, familiar o social (…) permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”39.
Al igual, la mencionada normativa presenta dos condiciones adicionales para que esta medida sea aplicada en cada caso, a saber, que el beneficiado (i) no sea autor o partícipe de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada y (ii) no tenga antecedentes, salvo por delitos culposos o delitos políticos.
Menester es precisar que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, define qué personas se encuentran amparadas en la calidad de cabeza de familia, así: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-389 de 2005, precisó que quien solicita el beneficio que acá se estudia, debe probar: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente 38 Sentencia C 184-2003. 39 Al respecto, providencias AP7210-2014, rad. 42577, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre”.
En todo caso, no se debe perder de vista que, si bien se ha reconocido un tratamiento diferencial a la madre - o padre cabeza de familia -, “no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar”, y en tal sentido, la jurisprudencia constitucional40, ha resaltado la necesaria concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De cualquier forma, valga acotar, el carácter de cabeza de familia no sólo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”. 40 Corte Constitucional, Sentencia SU-388 de 2005. 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS Al respecto, puntualmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 10 de junio de 2020, radicación 55614, explicó: “(…) en términos generales, en la sentencia SU-388 de 2005.
Más puntualmente, en la sentencia T-200 de 2006, la Corte Constitucional concluyó que una de las demandantes era madre cabeza de familia por el hecho de tener a cargo (según las reglas allí establecidas) a su padre, dada la ancianidad y el precario estado de salud de éste. En el mismo sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido esa condición en situaciones en que mujeres están a cargo del cónyuge que padece una grave afectación mental (CSJ SP 12 feb. 2014, rad. 43.118)”.
Resulta indiscutible que el instituto de padre cabeza de familia es procedente respecto a los niños, pero también frente a otros grupos de personas especialmente vulnerables, como los ancianos y las que padecen graves afecciones físicas o mentales, siempre que el reclamante reúna los requisitos legales para ser catalogado como la persona que ostenta la jefatura del hogar. 6.5.3.1.- Ateniéndose la Sala al marco legal y jurisprudencial antedicho, encuentra que la medida sustitutiva no procede respecto de JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS, porque si bien se adujo que su progenitor depende económicamente de él, comoquiera que sufrió un accidente que lo incapacitó y limitó severamente su locomoción y movilidad, no se dijo ni mucho menos se acreditó, que no exista otro familiar que pueda auxiliar al padre del acriminado para proveerle asistencia médica y el sustento propio.
Téngase presente que el principio de solidaridad, conmina a los miembros de un grupo familiar a suministrar soporte económico, moral y afectivo, de cara a aquellas personas que, fruto de una circunstancias como la relatada por el quejoso, 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS necesiten apoyo por incapacidad física del afectado. 6.5.3.2.- Igualmente, en lo que atañe a JUAN CARLOS CARDONA VARGAS, a la misma conclusión se arriba comoquiera que, reitera la Sala, el apelante nada dijo sobre las condiciones actuales de los familiares de su pareja que impidan brindarle apoyo a ésta e, incluso, prescindió de explicar porque ella no está en condiciones para socorrer a la menor I.C.S., hija de ambos, cuando lo cierto es que no se percibe ningun fundamento que le impida desempeñarse laboralmente y apercibir recursos para solventar los gastos de la niña. 6.5.4.- En tal medida, no se observa que JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS hayan adelantado un esfuerzo argumentativo orientado a poner de presente la ausencia de justificación normativa o probatoria en la decisión del a quo de negarles la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, de cara a la ausencia de configuración de los presupuestos para su procedencia. Lo que antecede permite aseverar a la Corporación que inexorablemente la sanción irrogada a los sentenciados deberá cumplirse en un establecimiento carcelario.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1° CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de marzo de 2021, por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual 110016000000201800268 02 JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS condenó a JOSÉ RODRIGO QUIROGA VALDÉS y JUAN CARLOS CARDONA VARGAS identificados con cédula de ciudadanía 80.775.501 y 10.289.749 respectivamente, por la comisión del punible de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de esta providencia. 2º CONFIRMAR la decisión recurrida en lo restante. 3º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada