República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). 1. ASUNTO Sería del caso que la Sala se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado por la defensa, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, adiada 11 de mayo de 2021, en la que admitió la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes, sino fuera porque se advierte improcedente el medio de impugnación.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La situación fáctica descrita en el escrito de acusación se hace de la siguiente manera: “Sin que existiera el trámite previsto en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 (art.56), ni el Decreto 2831 de 2005 para obtener Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201602055 01 Procesado: Robert de Jesús Montes López Procedencia: Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Peculado por apropiación y otro Motivo: Apelación auto que admitió pruebas Decisión: Declara improcedente Aprobado: Acta número: 093 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro derechos laborales en favor de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el abogado ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ, el 17 de agosto de 2010 presentó en el Juzgado Civil del Circuito de Lorica demanda ejecutiva laboral contra el Departamento de Córdoba, la Fiduciaria la Previsora S.A., y La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se le reconociera y pagara a 30 docentes las sumas de dinero derivadas de los derechos de ajustes pensionales vitalicios de jubilación por valor de $5.839.466.384.00, proceso ejecutivo laboral que se tramitó con el radicado No. 23-417- 2031-001-2010-00073.
Con la demanda adjuntó 30 poderes conferidos por los docentes al abogado DANIEL EDUARDO LÓPEZ PALENCIA para que demandara ejecutivamente a la Fiduprevisora S.A., y éste se los sustituyó a ROBER DE JESÚS MONTES LÓPEZ para demandar a la Fiduprevisora S.A., y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; también adjuntó 30 resoluciones reconociendo ajustes pensionales que aparecen tramitadas por DANIEL LÓPEZ PALENCIA, expedidas por el señor JOSÉ MIGUEL CHICA CHICA, Secretario (E) de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba y autorizadas por TONY DE JESÚS LUNA ESPITIA, encargado de la oficina del Fondo de Prestaciones Sociales; dichas (sic) actos administrativos aparecen notificados personalmente a LÓPEZ PALENCIA por la notificadora NANCY JIMÉNEZ.
Estas resoluciones tienen en el anverso la certificación expedida por NANCY DEL SOCORRO JIMENEZ MONTIEL, secretaria de la Oficina de Gestión Administrativa de la Gobernación de Córdoba, dando fe que son primera copia, debidamente notificadas y ejecutoriadas. De acuerdo con Elementos (sic) materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida se conoció que probablemente esas resoluciones no fueron tramitadas en la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, conforme lo informó IDIS SOFIA PORTILLO ÁLVAREZ líder de la oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba.
De igual forma existe probabilidad que las firmas de JOSÉ MIGUEL CHICA CHICA, TONY DE JESÚS LUNA ESPITIA y NANCY DEL SOCORRO JIMENEZ MONTIEL que aparecen en dichas resoluciones, no uniproceden o no se corresponden desde el punto de vista escritural según lo dictaminó el investigador de grafología del CTI. Así mismo, existe gran probabilidad de verdad que esas resoluciones tampoco cumplieron el trámite establecido en el art. 56 de la Ley 962 de 2005, ni del Decreto 2831 de 2005, pues no se tramitaron en la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba ni fueron aprobadas para su expedición por parte de la Fiduprevisora S.A., para el reconocimiento de ajuste de pensión vitalicia de jubilación, conforme al oficio 101040202 del 14 de octubre de 2014 y 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro la información suministrada por su gerente operativa NATHALIE MOLINA VILLARREAL.
Además, los poderes conferidos por los docentes no autorizaban demandar ejecutivamente al Departamento de Córdoba, ni a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las resoluciones que probablemente se falsificaron en lo que respecta a la firma del Secretario de Educación Departamental de Córdoba (E), del encargado de la oficina del Fondo de Prestaciones Sociales, de la notificadora de la Secretaria de Educación Departamental de Córdoba y de la certificación de la Secretaria de Gestión Administrativa de Córdoba que aparecen en el anverso de las resoluciones, así como los poderes que autorizaban al apoderado a presentar demanda ejecutiva contra la Fiduprevisora S.A., corresponde a las siguientes personas (…)1.
Con esa demanda ejecutiva laboral, los poderes y las resoluciones aparentemente expedidas y notificadas por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba y las certificaciones sobre notificación, ejecutoria y archivo que aparecen como suscritas por la Secretaria de Gestión Administrativa de la Gobernación de Córdoba, el Juzgado Civil del Circuito de Lorica a cargo de la doctora ISABEL LORELEY MONTES OYOLA, sin atender lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 art.56, ni su Decreto Reglamentario 2831 del 16 de agosto de 2005, como tampoco los artículos 115, 254 y 448 del C de P.C., y 100 del CPL, mediante auto 23 (sic) de agosto de 2010 libro mandamiento de pago por $5.839.466.384.oo y decretó el embargo y retención de los dineros inembargables que se encontraban en la cuenta corriente No. 4140257-1 del banco BBVA denominada Ministerio de Educación Nacional aportes Ley 2182, BANCO POPULAR cuenta corriente No. 11008000170-4 Ministerio de Educación Nacional Nit 899999001-7 DTM Ministerio de Educación Nacional Gastos personales.
Así mismo, de la Fiduprevisora S.A., ordenó el embargo y retención de los dineros que se encontraban en las cuentas corrientes o de ahorro en el Banco BBVA cuenta corriente No. 311-01767-7, Banco Popular cuenta corriente No. 066-11425-7 Bancafe Cuenta (sic) corriente No. 021-99163-3 y en el Banco Agrario de Colombia, Av Villas, Colmena, Megabanco, City Bank, Sudameris, Davivienda, Colombia y Bogotá. En cumplimiento de lo anterior, el secretario del juzgado, EDWIN DE JESÚS SALGADO GUERRERO libró los oficios a dichas entidades bancarias de la ciudad de Bogotá para que se embargaran y retuviera los dineros afectados con las cautelas.
Para representar los intereses de la Fiduprevisora S.A., y de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los representantes legales de las citadas entidades, JORGE ELIECER PERALTA NIEVES y GLORIA 1 Sigue cuadro con el nombre y número de cédula de los 30 docentes. 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro AMPARO ROMERO GAITAN, respectivamente le confirieron poder al abogado JAVIER CRESPO MUÑOZ y éste los sustituyó a la abogada LUCY MARIA MIRANDO ORTEGA quien desarrolló actividades propias para favorecer a las demandadas.
En el trámite de ese proceso ejecutivo laboral actuó el señor SAMIR ANTONIO CHAGUI FLÓREZ, quien el 28 de octubre de 2010 solicitó al Juzgado Civil del Circuito de Lorica lo aceptaran como cesionario de los derechos litigiosos y para tal efecto anexó el contrato de cesión o venta de derechos litigiosos en donde ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ le cedió, sin ninguna contraprestación, el 25% de los derechos que le correspondieran o pudieran corresponder en ese proceso ejecutivo laboral, pero según JAIME ENOR AGAMEZ PINEDA, demandante en otros procesos que se adelantaron por la misma fecha, en el mismo juzgado, contra las mismas partes (Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), ese valor era para asegurar el porcentaje de lo que le correspondía a JORGE ELIECER PERALTA NIEVES, Vicepresidente de la Fiduciaria la Previsora S.A., quien dicho sea de paso era quien suministraba el número de las cuentas donde el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía los dineros que se pretendían embargar.
Como quiera que los abogados designados por la Fiduprevisora S.A., pertenecientes a la Unión Temporal siguieron defendiendo sus intereses, el demandante JAIME ENOR AGAMEZ PINEDA le reclamó al abogado SAMIR ANTONIO CHAGUI FLOREZ por cobrarle el porcentaje y atacarlo procesalmente; al mismo tiempo alguno inusual se presentó, pues de una parte en el juzgado no les mostraban los procesos y de otro los abogados y dependientes de dicha empresa fueron amenazados por lo que tuvieron que renunciar a los poderes, situación que aprovechó JORGE ELIECER PERALTA NIEVES en representación de la Fiduprevisora S.A., para nombrar al abogado GUILLERMO RAÚL RHENALS NOVA, a quien hizo aparecer como perteneciente a la empresa ACISA S.A., empresa que figura a nombre de ORLANDO RIVERA VARGAS, compañero universitario de JORGE PERALTA y con quien compartió oficina de abogado.
Entonces la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representada por la Dra GLORIA AMPARO ROMERO GAITAN y la Fiduprevisora S.A., representada por JORGE ELIECER PERALTA NIEVES confirieron poderes especiales, amplios y suficientes al abogado GUILLERMO RAÚL RHENALS NOVA, para que actuara en nombre y representación de las demandadas con la aclaración que los poderes otorgado (sic) por la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no conllevaba la facultad de conciliar ni transigir, facultades que sí las confirió el Vicepresidente de la Fiduprevisora S.A., pese a que están prohibidas por la ley.
Pero es que antes del otorgamiento de los poderes por parte de la Fiduprevisora S.A., en la sesión del Consejo Directivo del 3 de septiembre de 2010, registrada en el acta 03, los miembros 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro participantes entre ellos la Ministra de Educación Nacional MARIA FERNANDA CAMPO SAAVEDRA, la Viceministra de Protección Social BEATRIZ LONDOÑO, el delegado del Ministro (sic) de Hacienda y Crédito Público MAURICIO CUESTAS, el representante de FECODE, SENEN NIÑO, la Secretaria del Consejo Directivo NOHEMY ARIAS OTERO y el Vicepresidente del Fondo de la Fiduciaria la Previsora S.A., JORGE ELIECER PERALTA NIEVES, hablaron sobre los procesos ejecutivos laborales en Córdoba donde se pretendía el reconocimiento de pensiones vitalicias de jubilación 50/20, y la necesidad de conciliar en esos procesos de acuerdo con la propuesta del Vicepresidente del Fondo de la Fiduprevisora S.A., la posición del FOMAG fue que en esos procesos se presentaron trámites irregulares en la expedición de las resoluciones que se pretendían fueran ejecutadas por vía judicial y adolecían de vicios de procedimiento porque no fueron revisadas ni aprobadas previamente por la Fiduprevisora por lo cual le solicitaron al Vicepresidente de Fondos de Prestaciones Sociales iniciar o proseguir con todas esas demandas las acciones legales que le correspondía de acuerdo con su competencia; sin embargo, dicho Vicepresidente de Fondos JORGE ELIECER PERALTA NIEVES, confirió poder amplio y suficiente al abogado GUILLERMO RAÚL RHENALS NOVA con facultades, entre otras, para conciliar y transar a pesar de que no fue autorizado y además dicha facultad está prohibida por expresa disposición legal conforme lo disponen los artículos 341 del C de P.C., 218 del C.C.A., la Directiva presidencial 05 del 22 de mayo de 2009 que exige el concepto del comité de conciliación y autorización expresa por parte del representante legal de la entidad pública respectiva, tal como lo precisó el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil emitida dentro del radicado 2240 del 21 de mayo de 1990 siendo C.P. el Dr. JAIME BENTACORT CUARTAS.
Entonces el abogado GUILLERMO RAÚL RENALS (sic) NOVA, en representación de Fiduciaria la Previsora – Fiduprevisora y Ministerio de Educación Nacional con esas facultades de conciliación o transacción, firmó con el abogado ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ un contrato de transacción o conciliación extra procesal, en el que acordaron, entre otras cosas, que la Fiduciaria la Previsora – Fiduprevisora S.A., pagaría al demandante por concepto del reajuste de pensión vitalicia de jubilación e indexación la suma reclamada en la demanda y por concepto de agencias en derecho el equivalente al 15% sobre el valor conciliado.
También acordaron que una vez aprobado el acuerdo levantarían las medidas cautelares vigentes, la terminación del proceso por pago total de la obligación y el archivo inmediato del expediente. Lo cierto fue que la Juez embargó los dineros que se encontraban en las cuentas de ahorro y corriente de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con plena vulneración de la normatividad vigente toda vez que sus rentas y recursos independientemente del rubro presupuestal o de la cuenta Bancaria (sic) en que se encuentran, están incorporados en el Presupuesto General de la Nación y gozan de la protección de inembargabilidad en los términos del artículo 6° de la Ley 179 de 1994, que introdujo algunas modificaciones a la Ley 38 de 1996 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro orgánica del presupuesto del artículo 37 de la Ley 1420 del 13 de diciembre de 2010 y del artículo 177 de (sic) Código Contencioso Administrativo.
Así mismo, la juez al no contar con la autorización expresa del Gobierno Nacional o del Comité de conciliación (sic) contrarió los artículo 341 del C. de P.C., 218 del C.C.A., y la Directiva Presidencial 05 del 22 de mayo de 2009 al proferir la providencia de 18 de noviembre de 2010 aclarada por el auto del 05 de noviembre de 2010 dentro del proceso ejecutivo laboral 2010-00073 mediante la cual, aceptó la transacción o conciliación extraprocesal suscrita entre GUILLERMO RAÚL RHENALS NOVA y ROBERT DE JESÚS MONTES LOPEZ, la cesión de derechos litigiosos de ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ a SAMIR ANTONIO CHAGUI FLÓREZ, en el equivalente al 25% del valor total de la suma a pagar, al entrega a favor de los abogados demandantes y del abogado cesionario del valor de los títulos judiciales que se encontraban depositados en el Banco Agrario a órdenes del juzgado, levantó las medidas cautelares vigentes, la terminación del proceso por pago total de la obligación y el archivo inmediato del expediente, entre otros, providencia ésta que no hubiese sido posible emitir si el vicepresidente de Fondos de la fiduciaria la previsora S.A. (sic), no da la facultad para conciliar o transar.
Posteriormente, y como sofisma de distracción, el abogado GUILLERMO RAÚL RHENALS NOVA presentó solicitud de desistimiento de la transacción o conciliación aprobada, petición coadyuvada por el nuevo apoderado designado, WILLIAM ERNESTO FAJARDO QUIJANO, pero el juzgado no las aceptó y solicitó al Banco Agrario de Colombia le cancelara al abogado demandante y cesionario el valor de la transacción y las costas del proceso que ascendieron a la suma de $6.338.177.488.oo, discriminados así: OFICIO FECHA DEPOSITOS JUDICIALES VALOR PAGADO A ROBERT DE JESÚS MONTES L. VALOR PAGADO A SAMIR CHAGUI 2177 16-11-2010 427450000035638 3.993.051.817.44 2203 18-11-2010 427450000035736 760.581.307.56 2202 18-11-2010 427450000035735 1.584.544.363.00 SUBTOTAL 4.753.633.125 1.584.544.363.00 TOTAL 6.338.177.488.00 Estos procesos por disposición del Consejo Superior de la Judicatura pasaron al Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Montería, quien decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de mandamiento de pago, ordenó que los abogados demandantes y cesionario devolvieran los dineros recibidos, y declaró probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
(…) Con los poderes otorgados por los docentes al abogado DANIEL EDUARDO LÓPEZ PALENCIA para presentar demanda ejecutiva laboral exclusivamente contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y con el memorial de sustitución de los poderes que éste le realizó al 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro abogado ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ para que en nombre de los 30 docentes presentara demanda ejecutiva laboral contra la Fiduciaria la Previsora S.A. y, además, contra Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ presentó la demanda ejecutiva laboral contra el Departamento de Córdoba, Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y contra la Fiduprevisora S.A., y como títulos ejecutivos anexó las resoluciones como expedidas por JOSE MIGUEL CHICA CHICA, Secretario de Educación Departamental de Córdoba (E) y TONY DE JESÚS LUNA ESPITIA, Profesional Especializado del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba, actos administrativos que probablemente éstos no los suscribieron, según el informe de grafología del CTI, y además dichas resoluciones no podían constituir título ejecutivo complejo y menos puro y simple, porque para su expedición no cumplieron los requisitos exigidos por el art. 56 de la Ley 962 de 2005 y Decreto 2831 de 2005, toda vez que no fueron aprobadas por la Fiduprevisora S.A., ni fueron enviadas con la constancia de notificación y ejecutoria para que ésta las pagara, ni cumplieron las exigencias de los art. 115 y 254 del C.P.C., dado que ningunas de las resoluciones fueron autorizadas por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, para que NANCY DEL SOCORRO JIMENEZ MONTIEL, Secretaria Ejecutiva (E) de la Gobernación de Córdoba colocara en el anverso del último folio de cada resolución la nota sin fecha indicando que “EL PRESENTE ACTO ADMINISTRATIVO ES PRIMERA COPIA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN LOS ARCHIVOS DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA, ENCONTRÁNDOSE DEBIDAMENTE NOTIFICADO Y EJECUTORIADA”; además, que no demostraba la virtualidad de constituir título ejecutivo, pues no lo indicaba y como que (sic) tampoco NANCY DEL SOCORRO JIMENEZ MONTIEL suscribió esa nota conforme lo dijo en su entrevista y lo corroboró en su informe de grafología del CTI.
Además, no se allegó la copia auténtica de la resolución que legalmente les concedió la pensión ni el documento que demostrara los pagos efectuados a los docentes por las mesadas pensionales reconocidas y pagadas para establecer la diferencia de lo pagado con el ajuste pensional que se pretendía cobrar para evitar el doble cobro; sin embargo, ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ demandó ejecutivamente, para cobrar, no solamente el ajuste pensional, sino para cobrar lo que ya se había cancelado legalmente por la pensión reconocida.
Así mismo, se incumplieron las exigencias del artículo 488 del C.P.C. y 100 del CPL, pues ninguna de esas resoluciones contenían obligaciones claras, expresas y exigibles, ni provenían del deudor, pues ninguna fue suscrita por el DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA y menos suscrita por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO o FIDUPREVISORA S.A.; sin embargo, se demandaron a estas entidades y el 23 de agosto de 2010 la Juez Civil del Circuito de Lorica libró el mandamiento de pago y ordenó embargo de los dineros que se encontraban en cuentas de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que son inembargables en la medida de que gozan de 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro la protección de inembargabilidad en los términos y condiciones del artículo 6° de la Ley 179 de 1994, que introdujo algunas modificaciones a la Ley 38 de 1996 orgánica del presupuesto del artículo 37 de la Ley 1420 del 13 de diciembre de 2010 y del artículo 177 de (sic) Código Contencioso Administrativo y fuera de eso ordenó embargar las cuentas de la FIDUPREVISORA S.A. Esto indica que esta providencia de mandamiento de pago y orden de embargo posiblemente es manifiestamente contraria a la ley, donde ISABEL LORELEY MONTES OYOLA, nombrada por el Tribunal Superior de Córdoba y posesionada ante el alcalde de Lorica – Córdoba es autora del delito de prevaricato por acción tipificado en el art. 413 del C.P., no obstante, ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ por no tener esa calidad de sujeto activo cualificado participó en su realización en calidad de codeterminador (art. 30 C.P), pues junto con DANIEL EDUARDO LÓPEZ PALENCIA, entre otros, determinaron a la juez para el proferimiento de esa decisión. Posteriormente, ROBER DE JESÚS MONTES LÓPEZ le cede sin ninguna contraprestación a SAMIR ANTONIO CHAGUI FLÓREZ el 25% de los derechos litigiosos y luego MONTES LÓPEZ realiza una conciliación extraprocesal o transacción con el apoderado del Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduprevisora S.A., GUILLERMO RAÚL RHENALS NOVA, violando el art. 341 del C. de P.C., y art. 218 del C.C.A., así como la directiva presidencial 05 del 22 de mayo de 2009 y sin esa autorización por parte del Gobierno Nacional o del Ministro de Educación Nacional o del Comité e (sic) Conciliación, la juez aceptó dicha conciliación y permitió que se feriaran derechos laborales irrenunciables (art. 14 C.S.T.).
Esto conlleva a que probablemente la juez cometió otro delito de prevaricato por acción, al proferir los autos del 8 del (sic) noviembre de 2010, aclarado por el auto del 5 de noviembre de 2010, mediante los cuales ordenó, levantar la (sic) medidas cautelares, entregar los dineros embargados al abogado demandante y abogado cesionario y la terminación del proceso, sin haberse notificado al representante Legal de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, providencia que probablemente es manifiestamente contraria a la ley, con lo cual la juez es autora de ese delito de prevaricato por acción y ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ, al no tener las calidades de sujeto activo cualificado posiblemente es codeterminador de esa providencia. Como quiera que la finalidad de ese procedimiento irregular era despilfarrar el patrimonio económico del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad de Derecho Público (sic), y por consiguiente sus recursos son del Estado, decisiones con las cuales se le pagaron la suma de $6.338.177.488.00, toda vez que a ROBERT DE JESUS MONTES LÓMEZ (sic) le entregaron $4.753.633.125 y a SAMIR ANTONIO CHAGUI la suma de $1.584.544.363, tal comportamiento puede ser constitutivo de infracción penal, lo que conlleva a que la juez sea autora del delito de peculado por apropiación y ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ, quien adolecía de las calidades de sujeto activo cualificado, es 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro codeterminador de peculado por apropiación agravado por la cuantía, a favor de terceros, pues varias personas contribuyeron para que la juez adoptara dicha decisión, entre ellos, DANIEL EDUARDO LÓPEZ PALENCIA, SAMIR ANTONIO CHAGUI FLÓREZ y GUILLERMO RAÚL RHENALS NOVA, con una finalidad común que era la apropiación de los recursos que se encontraban en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como en efecto ocurrió. Entonces a ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ se le acusa como codeterminador (art. 30 c.p.) del concurso homogéneo de 2 delitos de prevaricato por acción art. 413 del C.P., y copartícipe como codeterminador de 1 delitos (sic) de peculado por apropiación, agravado por la cuantía a favor de terceros, art. 397 incisos primera y segundo del c.p., en concurso; todos con las circunstancias genéricas de mayor punibilidad contempladas en el art. 58 numeral 10 del C.P., así: (…)2. 1.
Codeterminador de 1 delito de prevaricato por acción, consistente en el proferimiento del auto del 23 de agosto de 2010, que libró mandamiento de pago y ordenó el embargo de cuentas inembargables de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2. Codeterminador de 1 delito de prevaricato por acción por el proferimiento de los autos del 8 de noviembre de 2010, aclarado por el auto del 05 de noviembre de 2010 mediante el cual se admitió la cesión de derechos litigiosos, la conciliación extraprocesal, la entrega de los dineros embargados y el archivo inmediato del proceso. 3.
Codeterminador de un delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, a favor de terceros, toda vez que el valor de lo apropiado por esas 30 resoluciones sumaron $6.338.177.488.00. 4. Circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el art. 58 numeral 10 del C.P., por haber actuado en coparticipación criminal. Es de anotar que los dineros objeto de apropiación son públicos pertenecientes a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que estaban destinados para atender el pago de las prestaciones sociales y para garantizar la adecuada prestación de los servicios médico- asistenciales del personal docente y que para la apropiación de esos dineros participaron servidores públicos y particulares, quienes contribuyeron para que se lograra la afectación patrimonial al Estado.
Podría decirse que la juez u otra de las personas que contribuyeron en el desarrollo del proceso ejecutivo laboral no tenían la disponibilidad de los bienes y por lo mismo no podían cometer el delito de peculado por apropiación; sin embargo, la juez en su calidad de servidora pública tenía la disponibilidad jurídica y en ese sentido con su actuación también administraba esos recursos y por ello 2 Sigue cita textual de los artículos del Código Penal. 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro permitió que esos dineros que estaban en poder de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pasaran ilícitamente a poder de los abogados y cesionario (…)3.
Ahora bien, a ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ se le acusa dolosamente como partícipe en los delitos contra la Administración Pública, pues teniendo conocimiento, como abogado que es, de los documentos de que los documentos (sic) presentados lo facultaban para demandar restrictivamente a una entidad, las amplió a otras entidades presentando documentos y por ellos de manera consciente y voluntaria dirigió su comportamiento para obtener ilícitamente las resoluciones, cuya finalidad era el apoderamiento del patrimonio económico del Estado, en este caso, de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues dada su calidad de abogado, no podía desbordar ni la constitución, ni la ley, por lo que su conducta probablemente se acomoda objetiva y subjetivamente en las calidades anotadas y en las tipificaciones descritas.
Pero, además de típica es antijurídica en su doble aspecto, formal y material en la medida que se vulneraron varias veces el mismo bien jurídico de la Administración Pública, sin que exista en su actuar elemento material probatorio o evidencia física indicativa de la presencia de alguna causal excluyente de responsabilidad, como tampoco existe la evidencia indicativa de que al momento de la comisión de las conductas, sufriera de alguna enfermedad mental, inmadurez psicológica o diversidad socio cultural que le impidiera comprender la ilicitud de su comportamiento o de regularse de acuerdo con esa comprensión, por lo que debe considerársele capaz de derecho penal y capaz de motivación de la norma prohibitiva, pues a pesar de haber podido actuar conforme a derecho, lo hizo adversamente por lo que probablemente también su actuar es culpable”4. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 21 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería, se llevaron a cabo las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de ROBERT DE JESÚS MONTES LÓPEZ, por la presunta comisión en calidad de codeterminador, de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación agravado, ambos con circunstancias 3 Siguen dos citas jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4 Folios 375 al 407, del PDF denominado cuaderno 01 de primera instancia. 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro de mayor punibilidad; el imputado no aceptó los cargos y fue cobijado con medida restrictiva de la libertad en el domicilio. 3.2 Presentado el escrito de acusación el 10 de noviembre de 2016, el expediente se asignó al Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que después de seis aplazamientos por insistencia de la defensa y el procesado5, celebró la formulación de cargos el 28 de febrero de 2018, ocasión en la que reiteró el marco fáctico y jurídico previamente enrostrado. 3.3 En sesión de 7 de marzo de 2019, la precitada célula judicial decretó la nulidad de la anterior diligencia, comoquiera que el abogado que representaba los intereses del encartado no tenía legitimidad para actuar; superado lo anterior, llevó a cabo la audiencia. 3.4 Después de siete intentos fracasados6, la preparación del juicio se instaló el 28 de agosto de 2020, continuó su práctica el 9 de marzo y 11 de mayo de 2021.
En esta última ocasión, el juzgado de primer grado accedió a la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes; sin embargo, el defensor se opuso a la admisión de una prueba documental (copia del proceso ejecutivo laboral adelantado en el Juzgado Civil de Lorica, Córdoba) decretada a la Fiscalía General de la Nación; el juez concedió el recurso de apelación.
4. DEL RECURSO DE APELACIÓN7 5 17 de febrero, 18 de abril, 5 de junio, 22 de agosto, 20 de septiembre y 9 de noviembre de 2017. 6 4 de abril, 17 de mayo, 4 de julio, 12 de agosto y 27 de septiembre de 2019, 11 de mayo y 2 de julio de 2020. 7 Récord 41:46 al 49:46, audiencia de 11 de mayo de 2021. 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro Indicó el abogado apelante que, la copia del proceso ejecutivo laboral adelantado en el Juzgado Civil de Lorica, Córdoba, no debe admitirse, toda vez que, se trata de una prueba trasladada y dicha figura no se encuentra prevista en el actual sistema de procedimiento penal; además, el delegado fiscal al momento de realizar la solicitud no explicó con suficiencia la pertinencia de la incorporación de esos legajos.
De otra parte, adujo, se genera una dilación injustificada del proceso, comoquiera que no se indicó el número de folios de los que se compone la copia del expediente que quiere introducirse.
5. TRASLADO DE NO RECURRENTE 5.1 Fiscalía General de la Nación8 Solicitó se despache desfavorablemente la alzada propuesta por la bancada acusada, pues no se trata de una prueba trasladada, por el contrario, el elemento se obtuvo como consecuencia del trabajo metodológico desarrollado por la policía judicial; así mismo, recalcó, el elemento se va a introducir a través del testigo de acreditación, con todas las formalidades del juicio oral y se va a someter a contradicción. Agregó, la pertinencia se explicó ampliamente, mas aun si se tiene en cuenta que los hechos investigados se presentaron dentro del proceso ejecutivo laboral en mención. Finalmente, recordó, no es dable proponer el recurso de apelación en contra de la decisión que admite la prueba. 8 Récord 47:17 al 1:01:12, audiencia de 11 de mayo de 2021. 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro 5.2 Representante de víctima 5.2.1 Fiduprevisora S.A.9 La letrada se refirió a un auto proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, bajo el radicado 51917, en el que el máximo tribunal recalcó que no procede recurso de apelación en contra de la decisión que admite la práctica de pruebas, por lo que, solicitó no se dé trámite a la alzada. 5.2.2 Ministerio de Educación Nacional10 Deprecó se rechace de plano el recurso por improcedente, dado que, es claro que este solo procede en los eventos en los que se niega la práctica de determinado elemento suasorio.
Con todo, adujo, si se da trámite a la alzada, el ente persecutor argumentó en debida forma la pertinencia del medio de conocimiento pretendido. 5.3 Ministerio Público11 Coadyuvó los razonamientos expresados por los representantes de las víctimas. 9 Récord 1:01:17 al 1:02:18, audiencia de 11 de mayo de 2021. 10 Récord 1:02:30 al 1:06:26, ibídem. 11 Récord 1:06:42 al 1:07:47, ibídem. 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro 6.
CONSIDERACIONES. A pesar de que la Sala es competente para resolver el recurso presentado por la bancada acusada en contra del auto de 11 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que, la alzada impetrada es improcedente y así lo declarará la Corporación conforme a los siguientes argumentos.
Sea lo primero señalar, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha dejado claro que frente el auto que admite pruebas, únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), es dable promover el de apelación; puntualmente en la decisión a través de la cual sentó la actual postura, indicó: “Y es por ello que después, en seguimiento del apartado del artículo 20 en cuestión, en el cual se advierte que dicha facultad de impugnación opera «salvo las excepciones previstas en este código», señaló en el canon 177 ibídem, que la posibilidad de apelar únicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la práctica de pruebas en el juicio oral.
La expresión denegar no conlleva ninguna duda sobre su contenido, no sólo porque respeta el alcance del artículo 20 tantas veces citado, en especial la facultad allí consignada para excepcionar, sino porque su manifestación literal no deja margen a interpretación distinta. Por lo demás, es necesario resaltar, si se dijera que el numeral cuarto en reseña no comporta los efectos que su literalidad claramente indican, habría que concluir que ninguna razón de ser tiene su inclusión normativa, pues se le vacía completamente de contenido si se afirma que también los autos que decretan pruebas pueden apelarse, evidente como se hace que la disposición jurídica en comento nunca se refiere a éstos casos, ni en el efecto suspensivo, ni en ninguno otro. 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro Ahora, en punto del numeral 5 del canon 177 ib., que regula el recurso de apelación contra el «auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral», y que en la decisión del 13 junio de 2011, (CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562) fue interpretado como una norma en la cual no se hace distinción alguna sobre el sentido de la decisión, la Corte en esta oportunidad debe indicar lo siguiente: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4° y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares.
Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga.
La razón de la diferenciación emerge evidente. Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio.
En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados”12. De manera que, como acertadamente lo expusieron los no recurrentes, el a quo debió abstenerse de dar el trámite al recurso indebidamente formulado por la defensa, pues por tratarse de la apelación contra una decisión que decretó la práctica de una prueba documental oportunamente solicitada por la Fiscalía, por su naturaleza, no es susceptible del recurso vertical.
Ahora, la jurisprudencia especializada ha reconocido que la apelación es procedente en aquellos eventos en los que la parte alega que el medio de conocimiento decretado no se descubrió en debida forma; sin embargo, el sub lite tampoco encaja en tal escenario, debido a que la bancada acusada no reprocha la falta 12 CSJ AP4818-2016 de 27 de julio de 2016, rad 47469, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro de descubrimiento de la copia del expediente del proceso ejecutivo laboral adelantado en el Juzgado Civil de Lorica, Córdoba, que, en todo caso, fue puesto en conocimiento de la defensa desde la presentación del escrito de acusación. De otra parte, oportuno es resaltar que la determinación atacada no comportó la exclusión probatoria (numeral 5° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), por lo tanto, no se puede pretender la supresión de un elemento de convicción decretado en su oportunidad, pues, se itera, contra ese proveído no procede la alzada.
En todo caso, dicho auto, admitía reposición, empero, aquél tampoco fue propuesto en tiempo por la bancada acusada. Finalmente, la Sala considera pertinente hacer un llamado de atención a la defensa y al fallador de primer grado, ya que revisado el expediente salta a la vista que el proceso no se ha llevado con la celeridad requerida, por el contrario, se han presentado múltiples aplazamientos y el trámite, como ocurrió en esta ocasión, se dilató sin justificación alguna, pues como se explicó a largo de la providencia, el funcionario, con las advertencias de los no recurrentes, debió negar de plano el recurso y continuar con la instalación de la vista pública, y no recurrir al vacío argumento de conceder la alzada para rodear de garantías al procesado.
Corolario de todo lo anterior, la apelación presentada por la defensa se declarará improcedente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal. 110016000000201602055 01 Robert de Jesús Montes López Peculado por apropiación y otro RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de apelación presentado por la defensa en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, adiada 11 de mayo de 2021, en la que admitió la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: INDICAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Comuníquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA MAGISTRADO FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ MAGISTRADO EVA XIMENA ORTEGA HERNÁDEZ MAGISTRADA