República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016500111201400723 01 Procesados: Jaime Vivero Mosquera Procedencia: Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento Delito: Violencia intrafamiliar agravada Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número: 138 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra la sentencia de 31 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual condenó a JAIME VIVERO MOSQUERA, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Consignados en la decisión de primera instancia, los hechos se relataron de la siguiente manera: “De acuerdo con la acusación, el señor JAIME VIVEROS MOSQUERA maltrató física y verbalmente a su esposa Francy Elena Aristizábal Montes y 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada su hijo AVA, motivo por el cual aquella lo denunció por episodios acecidos el 24 de julio de 2014 y 26 de abril de 2016”1. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 20 de febrero de 2018, ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra de JAIME VIVERO MOSQUERA, como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo; el imputado no aceptó el cargo formulado2. 3.2 El 10 de abril siguiente, la Fiscalía presentó el escrito de acusación en el que reiteró el marco fáctico y jurídico3 y las diligencias se repartieron al Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá4, que llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 3 de septiembre de 20185. 3.3 El 20 de mayo de 2019, se celebró audiencia preparatoria, oportunidad en la que las partes formularon sus postulaciones probatorias6. 3.4 El juicio oral se instaló el 26 de agosto de 20207, y continúo su práctica el 21 de diciembre del mismo año, fecha última en la que se anunció sentido de fallo condenatorio y se concedió el uso de la palabra a las partes para descorrer el 11 Folio 1, del PDF denominado “009 sentencia” de la carpeta digital de primera instancia. 2 Folios 74 y 75, del PDF denominado “001 carpeta” de la carpeta digital de primera instancia. 3 Folio 65 al 71, ibídem. 4 Folio 64, ibídem. 5 Folio 54, ibídem. 6 Folio 40 al 44, ibídem. 7 PDF denominado “002 acta de audiencia” de la carpeta digital de primera instancia. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada traslado del que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal8. 3.6 Finalmente, la lectura del fallo se efectuó el 31 de mayo de 2021, determinación contra la que la defensa interpuso recurso de apelación9.
4. SENTENCIA RECURRIDA La falladora de primer grado, inicialmente se refirió a la garantía de presunción de inocencia que le asiste al procesado de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, y su desarrollo en el artículo 372 ibidem. En la misma línea, señaló, el artículo 381 de la misma codificación, establece que para condenar se requiere conocimiento más allá de toda duda, respecto del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Teniendo en cuenta las anteriores premisas, comenzó por indicar que, se tuvieron como hechos ciertos y probados: (i) la plena identidad del acusado; (ii) que la afectada Francy Elena Aristizábal Montes, fue examinada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 25 de junio de 2014 y se le otorgó incapacidad médico legal de diez días; y, (iii) que el menor A.V.A. fue valorado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias forenses, el 25 de junio de 2014 y se le concedió incapacidad médico legal de cuatro días Seguidamente, realizó un recuento de lo narrado en la vista 8 PDF denominado “006 acta de continuación juicio oral” de la carpeta digital de primera instancia. 9 PDF denominado “010 acta de lectura sentencia” de la carpeta digital de primera instancia. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada pública por Francy Elena Aristizábal Montes, víctima del diligenciamiento, el menor A.V.A., hijo del encartado y la prenombrada y JAIME VIVERO MOSQUERA, quien renunció a su derecho a guardar silencio.
Con fundamento en los medios suasorios, la autoridad judicial procedió a analizar la materialidad de la conducta de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo de acuerdo con lo señalado por el artículo 229 del Código penal. Así las cosas, sostuvo que, en cuanto a la existencia de un núcleo o unidad familiar, resultó suficientemente probado que Francy Elena Aristizábal Montes y JAIME VIVERO MOSQUERA, decidieron contraer matrimonio y conformar una familia en el año 2005, y como consecuencia de dicho vinculo, tuvieron tres hijos, entre ellos A.V.A, con los cuales el encartado tuvo convivencia hasta junio del año 2016.
Posteriormente, con relación a los maltratos físicos o psicológicos proporcionados, concluyó, los mismos se acreditaron con los testimonios de Francy Elena Aristizábal Montes y el niño A.V.A., los que se corroboraron con los informes periciales de clínica forense y el acto administrativo que ordenó medidas de protección en favor de los agraviados.
Es así como, se conoció que el encartado cruelmente intentó forzar al menor a transportarse solo en transporte público por la ciudad de Bogotá, cuando apenas contaba con ocho años para el momento de la ocurrencia de los hechos, lo cual le causó gran angustia a su madre, quien intentó impedir dicha situación. Frente al contexto, resaltó, aun cuando el procesado negó el 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada acaecimiento de esos sucesos, su versión no encontró corroboración alguna, mientras que, si la tuvo la rendida por la víctima, no solo en lo adverado por su hijo, sino también con la decisión de la Comisaría de Familia y el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Entre otras cosas, resaltó los comportamientos de autoritarismo, poder y humillación que tuvieron lugar durante los episodios de agresión por parte del encartado; además, recalcó, al resolver el interrogatorio VIVERO MOSQUERA, refirió que cuando se disponía a salir con el niño, su esposa se opuso y él “la ignoró”, lo que permite percibir la conducta de superioridad desplegada por el encausado para imponerse sobre las opiniones de su cónyuge y de sus hijos.
Por otro lado, en cuanto a los acontecimientos del 26 de abril de 2016, indicó que resultaron probados los agravios que causó JAIME VIVERO MOSQUERA, a su expareja y sus descendientes, irrumpiendo con violencia con un serrucho la habitación de la víctima para tomar fuertemente por el brazo a A.V.A. y enviarlo a su propia habitación, suceso que, según los relatos del interrogatorio, crearon gran temor y zozobra entre el núcleo familiar.
Una vez estableció los elementos del delito de violencia intrafamiliar, procedió a examinar lo correspondiente a la demostración del agravante endilgado en atención a la calidad de mujer y menor de edad de los sujetos pasivos, por lo cual destacó, por un lado, el enfoque de género que debe tenerse en cuenta al estudiar el caso y, de otro, el derecho de los niños a ser protegidos contra cualquier conducta que les cause daño o sufrimiento. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada Bajo estos lineamientos, indicó, en el sub examine se presentó una conducta discriminatoria en contra de Francy Elena Aristizábal Montes, dada su condición de mujer, pues fue sometida de forma continua a un trato cruel mediante el empleo de palabras degradantes, su cosificación al percibirla como un objeto de su propiedad e impedirle tomar decisiones frente a la ruptura de la relación, así como la evidencia de que por el temor infundido por el acusado, la víctima recurrió a refugiarse bajo llave en una sola habitación con sus hijos.
En esa misma línea, desmintió lo dicho por la abogada defensora de que el trato con palabras denigrantes en algunas familias sea “lo normal”, pues adujo que, la administración de justicia debe visibilizar y, por lo tanto, desnormalizar este tipo de conductas. Sumado a lo anterior, destacó que, a pesar de que la defensa argumentó que los hechos no se podían encuadrar en el punible endilgado, lo cierto es que, la afectación fue notoria, debido a que de los testimonios de los agraviados se advierte el miedo que llevó a todos los miembros del hogar compartir una sola habitación, afectando la armonía y calidad de vida de la familia.
Ahora, con relación a su hijo, encontró evidenciado el comportamiento cruel de JAIME VIVERO MOSQUERA, hacia A.V.A. mediante conductas encaminadas a producirle un sentimiento de temor y angustia, tales como forzarlo a movilizarse en transporte público en Bogotá, o a dormir en su habitación lejos de su madre con quien se sentía protegido, y hacerle sentir remordimiento por querer ir a vivir con su progenitora a Cali, aparte de los sucesos del 24 de julio de 2014 que conllevaron maltrato físico, verbal y psicológico en su contra. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada Por otra parte, aclaró, la afirmación de la defensa según la cual Francy Elena Aristizábal Montes, tenía interés en lograr un mejor acuerdo en el proceso de divorcio y en ese sentido, presentó esta denuncia, carece de corroboración comoquiera que los resultados de este proceso no tienen el alcance suficiente para afectar un litigio ante la jurisdicción de familia; además, la declaración de la víctima vertida en juicio tuvo lugar antes de iniciar el trámite divorcio.
Por todo lo anterior, la togada encontró demostrada la materialidad de la conducta y la responsabilidad que le asiste al procesado en la misma, empero, aseveró, pese a tratarse de varios miembros del núcleo familiar, episodios y denuncias, no se puede hablar de un concurso de conductas punibles, sino de un solo comportamiento. De tal manera, no existió duda para la jueza de primer grado que, JAIME VIVERO MOSQUERA con pleno conocimiento de que agredir física, verbal y psicológicamente a su expareja y su hijo, era contrario a derecho, dispuso de forma libre su actuación hacia el resultado, omitiendo el acatamiento absoluto del ordenamiento jurídico.
Seguidamente, con relación a la dosificación de la pena, se ubicó en el primer cuarto del corredor punitivo y, con base en el artículo 61 del Código Penal, se apartó en diez meses del guarismo mínimo, por lo que, condenó al procesado a ochenta y dos meses de prisión, como autor del punible de violencia intrafamiliar agravada. En efecto, razonó que, para determinar la pena debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada dolo y la función que la pena ha de cumplir, motivo por el cual no se partirá de la pena mínima, en atención a las circunstancias que rodearon la comisión del ilícito, la concurrencia de distintas formas de violencia, verbal, física, psicológica y económica, la multiplicidad de afectados, la calidad del sujeto activo como conocedor y guarda de los derechos de las personas en su condición de miembro retirado del Ejército Nacional, el hecho de tratarse de dos victimas especialmente vulnerables, el trato tan cruel, inhumano y degradante al que fueron sometidas las victimas y el largo periodo de mantenimiento de la conducta.
La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la fijó por el mismo término de la sanción principal. Finalmente, negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, en consideración a la prohibición expresa prevista en los artículos 38B y 68A del Código Penal, en concordancia con la disposición 199 de la Ley 1098 de 2006. 5.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, como primer aspecto de disenso, adujo que, la jueza de primera instancia no cumplió con el deber de garantizar las prerrogativas que le asisten a las partes y fungir como vigilante de las mismas, máxime cuando se observa la falta de preparación e idoneidad de la entonces abogada defensora durante la audiencia preparatoria, pues efectuó una indebida solicitud de elementos de prueba que conocía con anterioridad y con las cuales, el condenado demostraría su inocencia en el proceso. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada Bajo esta consideración general, se centró en señalar los medios probatorios que omitió requerir para su posterior debate en la etapa de juicio oral.
El primero de ellos, una denuncia por tentativa de homicidio instaurada por el encartado el 3 de agosto de 2020, en contra de la víctima, y la cual, adveró, está activa en la Fiscalía Treinta y Dos (32) Seccional de la Unidad de Vida de Cali, con el radicado Nº 2575560000381202150536. Como segundo elemento, sostuvo, se debieron solicitar a través de audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías, los mensajes de WhatsApp que encontró su prohijado en el celular de Francy Elena Aristizábal Montes, ya que, consideró, se hubiera comprobado la infidelidad por parte de la ofendida y su interés en el resultado de este proceso, para ganar una futura demanda de divorcio en contra del encausado.
Así las cosas, manifestó que, existió inactividad categórica por parte de la apoderada judicial del investigado y en consecuencia, ausencia de una estrategia defensiva, pues pretendió obtener una sentencia absolutoria solo con el testimonio del entonces acusado, circunstancia que a todas luces lo dejó en indefensión total y desequilibrio respecto a la Fiscalía, sobre todo si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la técnica probatoria de la Ley 906 de 2004, “el testimonio de la persona que esta siendo judicializada penalmente no tiene la suficiente entidad para impugnar la credibilidad de los testigos de cargo de la parte adversarial y mucho menos impugnar la autenticidad de las pruebas documentales que en este caso eran documentos públicos que gozan de presunción de autenticidad”. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada Posteriormente, calificó el planteamiento de los alegatos de conclusión como meramente especulativo, ya que, señaló, no es cierto que la abogada del procesado desconociera el entramado que se gestaba entre la apoderada de víctima y la ofendida de obtener un fallo condenatorio dentro del presente diligenciamiento, dado que desde la imputación de cargos JAIME VIVERO MOSQUERA, le había contado de esa confabulación y el hallazgo de mensajes que probarían la infidelidad por parte de la denunciante.
Igualmente, reforzó el planteamiento de ausencia de defensa técnica, indicando que se omitió solicitar la sentencia del Juzgado Primero de Familia de Cali con radicado 76001-3110-001-2017- 00-24700 del 18 de diciembre de 2018, en el que se resolvió otorgar la custodia compartida de los menores fruto de la relación conyugal del aquí condenado y la reclamante, circunstancia que advirtió como relevante, toda vez que, es un litigio que tuvo lugar con posterioridad a los hechos de este proceso penal, y en ese sentido, la jueza no hubiera podido otorgar el cuidado compartido si se consideraba que existía un padre maltratador en su unidad familiar.
Seguidamente, cuestionó, basado en los alegatos de conclusión, la aceptación por parte de la profesional en derecho de la materialización de la conducta por parte del encartado, pues preguntó ¿Qué pesa más, un acto de esos o de pronto una supuesta infidelidad?”, situación que, además de imprudente, podía haberse evitado recurriendo a un preacuerdo con el ente acusador.
Así las cosas, planteó si el actuar procesal de la profesional 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada en derecho atendió a una estrategia defensiva cimentada en la técnica probatoria de la Ley 906 de 2004, o si, por lo contrario, este derivo en una indefensión y abandono total de su rol de defensora.
En este punto, destacó, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo correspondiente en los casos en que se avizore ausencia de defensa técnica, es declarar la nulidad de lo actuado. Finalmente, deprecó que, se invalide el trámite a partir de la diligencia preparatoria del 20 de mayo de 2019, y, en todo caso, recalcó, la Fiscalía no probó más allá de toda duda la responsabilidad penal con las pruebas debatidas en juicio oral, aunque ningún argumento elaboró al respecto. 7.
CONSIDERACIONES 7.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso apelación interpuesto por la bancada defensiva, en contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibidem, se procede a examinar los puntos del disenso. 7.2 Problema jurídico En razón del principio de limitación, conforme al cual el 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente respecto de los tópicos abordados en la alzada, los cuales, por razones metodológicas, serán analizados en el siguiente orden: primero, se absolverá la solicitud de nulidad por falta de defensa técnica y, solo en caso de ser negativo dicho estudio se pasará a verificar si debe estudiarse lo relacionado con la existencia del punible de violencia intrafamiliar agravada, en los términos atribuidos por la Fiscalía a JAIME VIVERO MOSQUERA, así como su responsabilidad penal. 7.3 De la nulidad por falta de defensa técnica Sea lo primero recordar que, el reproche principal de la parte recurrente se encamina a que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria, dado que a su juicio, la abogada que representó los intereses del encartado en esa diligencia, no ejerció la defensa de manera activa y pretermitió pedir varias pruebas, lo que derivó en que el procesado no logró defenderse adecuadamente.
Al respecto, la Sala anticipa que no comparte los argumentos del impugnante, máxime cuando la inconformidad se circunscribe a la manera en la que fue encaminada la estrategia defensiva adelantada por la anterior profesional en derecho. Para los anteriores propósitos, es preciso acotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha definido los siguientes parámetros para la procedencia de la nulidad por violación del derecho de defensa: 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada “Precisamente, ha sostenido esta Corporación que como prerrogativa real o material, el derecho a la defensa y especialmente desde la defensa técnica, se advierte quebrantado cuando: i) hay ausencia absoluta de un profesional del derecho, ii) por la falta de actos positivos de gestión o iii) cuando el profesional del derecho carece de las mínimas habilidades, conocimientos y experticia requerida para actuar en el proceso penal.
En esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado tres presupuestos para tener en cuenta cuando se predica el quebranto del derecho de defensa, en la modalidad de defensa técnica, así: 1. La vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no puede darse como consecuencia de la utilización de una estrategia de defensa. 2.
La ausencia de defensa técnica debe tener repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del imputado y debe evaluarse dentro del contexto general del debido proceso y 3. Las deficiencias de la defensa técnica no pueden ser el resultado de la intención de evadir las consecuencias del proceso”10 (Negrilla fuera del texto). En consonancia con el anterior criterio jurisprudencial, menester es recordar que el máximo tribunal en cita ha sido reiterativo en indicar que, las discrepancias que surjan entre los abogados que adelantan la representación del procesado, no implica, por esa sola circunstancia, vulneración al derecho de defensa; al respecto ha indicado: “Pues bien, son reiterados los pronunciamientos de la Sala en los que ha señalado que la inconformidad con la estrategia defensiva utilizada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o el resultado adverso en el juicio, no comporta violación al derecho de una asistencia calificada por inidoneidad de la misma, pues el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la táctica a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso del debate público.
Además, la ley no le impone al abogado derroteros a seguir en el desarrollo de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole y no existen reglas preestablecidas por la ciencia del derecho que indiquen que frente a una determinada situación deba actuarse de una específica manera, o plantearse unas concretas tesis defensivas”11. 10 CSJ, AP3975-2019 de 17 de septiembre de 2019, Rad 55830, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 11 CSJ, AP4703-2019 de 30 de octubre de 2019, rad 55142, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada Así las cosas, en el sub lite no se está en presencia de alguno de los eventos en los que se entiende quebrantado el derecho de defensa, pues no existió una falta absoluta de un profesional derecho o falta de gestión y ausencia de habilidades y experticia mínimas, por el contrario, como se indicó en precedencia, existe una inconformidad con el planteamiento defensivo que asumió la abogada que representó los intereses del procesado hasta la última sesión de juicio oral, puntualmente en lo que refiere a las pruebas solicitadas; sin embargo, y aunque no hay lugar a la admisión del reproche, es de destacar que la litigante que precedió al apelante formuló una estrategia defensiva y en consonancia con ello, desplegó su actuación en la preparación del juicio y la vista pública.
Además, recuérdese que, no por divergir del método defensivo utilizado por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o haber sido adversos los resultados del juicio, es dable afirmar que se violentó el derecho defensa. En línea con lo anterior, la normatividad vigente no impone a las partes directrices o lineamientos que les obliguen a actuar de determinada manera frente a una situación específica, por el contrario, bajo la egida de la Ley 906 de 2004, a la defensa le es absolutamente viable optar por una estrategia de corte pasivo en la que, por ejemplo, podrá guardar silencio al momento de la presentación de la teoría del caso, incluso, puede abstenerse de presentar pruebas y limitarse a cuestionar aquellas presentadas por el órgano persecutor, que sí se encuentra obligado a respaldar la acusación en medios en convicción. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada En fin, el sistema penal acusatorio ofrece a la bancada investigada un abanico de posibilidades a la hora de enfrentar el juicio y no es dable, una vez ha finalizado y las resultas de este no son las esperadas, entrar a cuestionar el plan defensivo que elaboró el abogado predecesor en mancomunidad con el encartado.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia12, ha señalado: Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.
Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el tramite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que, bajo la ley procesal en comento, la Fiscalía General de la Nación, no está en la obligación de investigar los aspectos favorables al acriminado, 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada de manera que, si la bancada acusada desecha asumir una postura pasiva, corresponde a la defensa una labor proactiva desde el punto de vista probatorio en beneficio de los intereses del procesado que representa13.
Ahora, si bien el censor reseñó cuáles medios de prueba - según su perspectiva- dejaron de solicitarse en la audiencia preparatoria y consecuentemente practicarse, lo cierto es que, no explicó de que manera con esos elementos se habría arribado a un resultado distinto al obtenido y favorable al procesado; además, se encontraba compelido a acreditar, de un lado, que cada uno de los elementos de conocimiento que refirió satisfacen los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad14 y, de otro, que se tenía conocimiento de las mismos oportunamente.
En efecto, el letrado indicó que debieron solicitarse a través de audiencia preliminar ante juez de control de garantías, los mensajes de WhatsApp del celular de la víctima que daban cuenta de una supuesta infidelidad; sin embargo, no encuentra la Sala como tal medio hubiese puesto en entredicho la violencia que ejerció el procesado en contra de la agraviada y su menor hijo.
Ahora, si lo que se pretendía era veladamente justificar el actuar de VIVERO MOSQUERA, debe indicarse que tal razonamiento resulta reprochable, pues nada justifica la agresión a un ser humano. En igual sentido, frente a la providencia del juzgado de familia de Cali, del 18 de diciembre de 2018, en la que se resolvió otorgar la custodia compartida de los menores, oportuno se ofrece precisar que el argumento del defensor es errado, pues pasa por alto dos cosas, la primera, que el juez de dicha especialidad no es 12 CSJ SP154-2017, rad. 48128. 13 CSJ AP 1887-2020 de 12 de agosto de 2020, rad 53394, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada competente para atribuir responsabilidad penal, al punto que las decisiones que adopte exoneren al encartado del compromiso que le asiste por los acontecimientos que dieron lugar a la condena, y, la segunda, que no se le podía exigir que tuviera conocimiento de la conducta maltratadora del procesado, en tanto para la calenda en la que se profirió la sentencia, no existía fallo condenatorio en contra del acriminado por el delito de violencia intrafamiliar; en todo caso, aún conociendo la existencia de ese medio de convicción, no se explica de qué forma pudo influir en la concordancia, coherencia y consistencia de los testimonios de las víctimas de la afectación familiar.
Por su parte, en lo que refiere a la denuncia por tentativa de homicidio, debe señalarse que la misma es posterior a la celebración de la audiencia preparatoria -3 de agosto de 2020-, luego la única forma de que ingresara al caudal probatorio era por medio de la figura de prueba sobreviniente, de suerte que, no era dable para la abogada solicitarla en la preparación del juicio.
Aunado a lo anterior, si el reparo se dirige a que debía deprecarla en desarrollo de la audiencia pública, el defensor se limitó a enunciar la existencia de la noticia criminal, empero, ningún razonamiento elaboró dirigido a explicar de qué forma tal elemento desdice lo adverado por los testigos de cargo y hace menos probable la teoría de acusación, más aún si se tiene en cuenta que, la denuncia no es un medio de prueba en sí mismo y lo expresado por el denunciante, deberá necesariamente probarse en el proceso penal.
De otro lado, es de precisar que la desafortunada afirmación de la letrada durante los alegatos de conclusión15 no implicó, 14 CSJ AP3224-2020 de 18 de noviembre de 2020, rad 53214, M.P. Hugo Quintero Bernate. 15 “¿Qué pesa más, un acto de esos o de pronto una supuesta infidelidad?”. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada como mal lo entiende el recurrente, una aceptación de culpabilidad, pues la sentencia de primer grado no se fundamentó en tal aseveración, sino en la valoración de las pruebas.
En cualquier caso, si el defensor considera que la profesional en derecho, debió celebrar un preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación, tal aspecto es propio de la estrategia que cada abogado define una vez asume el encargo de defender al encausado, como se explicó en líneas anteriores; no obstante, dicha alternativa no dependía exclusivamente de la abogada, en tanto requería la aquiescencia del ente instructor, pero fundamentalmente del acusado.
En suma, el interesado se limitó a señalar que una denuncia en contra de la víctima por tentativa de homicidio, las conversaciones de esta en los que da cuenta de su infidelidad y la sentencia al interior de un proceso familiar, eran medios vitales para la defensa y que la abogada los conocía desde la audiencia de imputación, empero, se advierten equívocos cuandoquiera que, no reseñó de qué manera tales medios habrían aminorado la contundencia de las pruebas arrimadas por la Fiscalía General de la Nación, que a la postre llevaron a la jueza a proferir un fallo condenatorio, más allá de aludir que con tales medios se demostraría la intención de la denunciante de favorecerse en el proceso de divorcio.
Adicionalmente, no se elevó argumentación alguna tendiente a acreditar que los elementos que echa de menos en la alzada, VIVERO MOSQUERA los puso en conocimiento de la defensora, con la firme de intensión de que, por su conducto, se practiquen en la audiencia pública, considerando que, la conveniente reclamación que ahora se hace, debe ser el resultado del oportuno ejercicio de 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada la defensa material.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia16, resalta: En ese contexto, el derecho de defensa no se contrae tan solo a la tarea que realiza el abogado (defensa técnica), sino también a las actividades de autodefensa que corresponden al mismo implicado (defensa material), las cuales «confluyen con la labor desplegada por el abogado con el mismo objetivo: defender al imputado» (cfr. CC SU-014/01).
Debido a que la defensa técnica se materializa a través de actos de contradicción, impugnación, solicitud probatoria y alegación, es necesario que el jurista que la tenga a su cargo no se limite a una mera presencialidad, sino que despliegue acciones -cuando ello sea posible, dadas las particularidades de cada caso- orientadas a llevar al juez la verdad de lo acontecido, así como a evitar arbitrariedades e impedir una condena injusta.
Para tal fin, es imperioso que procure mantener una comunicación continua con su representado, en tanto será éste quien le brinde insumos para elaborar su estrategia y, eventualmente, lograr algún beneficio. Obviamente a ello habrá lugar siempre que sea posible, pues hay eventos en los que el procesado, pese a conocer sobre la actuación, se margina voluntariamente de ella.
Así pues, a pesar de las críticas del apelante a la labor de su antecesora, este juez plural encuentra que no acreditó la afectación de la estructura del debido proceso por ausencia de defensa técnica y, como si lo anterior no fuera suficiente para negar la petición de nulidad, el interesado ni siquiera confrontó los presuntos yerros con los principios de trascendencia, residualidad y taxatividad, que rigen las nulidades, situación que impone negar la invalidación de lo actuado. 7.4 De la existencia del delito y correlativa responsabilidad penal En lo que refiere a este asunto, la Sala se abstendrá de realizar consideración alguna, pues como pasará a exponerse, si 16 CSJ SP823-2021, rad. 57194. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada bien el recurrente en la alzada indicó que el órgano de instrucción, no probó más allá de duda razonable la materialidad del ilícito y responsabilidad de su prohijado, lo cierto es que, no realizó sustentación alguna que soporte tal aseveración. Para mayor comprensión del fallo, oportuno se ofrece transcribir lo indicado por el recurrente en el escrito de apelación: “De lo anteriormente expuesto, es claro que la Fiscalía no probó más allá de toda duda la responsabilidad penal con las pruebas debatidas en juicio oral de mi prohijado y consecuencia de ello el AQUO en su carga argumentativa en la sentencia recurrida no determino (sic) la responsabilidad penal del mismo”17.
Del anterior extracto, salta a la vista que el censor se limitó a realizar una afirmación, empero, no efectuó ningún razonamiento al respecto, es decir, no explicó -ni siquiera mínimamente- de qué manera la valoración probatoria fue errada o qué aspectos del fallo de primer grado distan de la realidad procesal, esto es, no ofreció a esta instancia ningún elemento que pueda estudiarse.
Ahora, con lo anterior la Sala no pretende aducir que la apelación debe construirse de determinada manera o que el mismo debe extenderse innecesariamente en argumentos, pues es claro que el recurso ordinario vertical es un escrito de libre confección -a diferencia de la casación-, por el contrario, lo que se pretende es poner de presente que el apelante no cumplió con la carga a la que estaba obligado.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado: 17 Folio 42, del PDF denominado “recurso apelación”. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada “El recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad.
Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas”18 En ese orden de ideas, y ante la evidente inexistencia de argumentación relativa a la responsabilidad de VIVERO MOSQUERA en el ilícito de violencia intrafamiliar agravada, como se anticipó al inicio de este acápite, ninguna disertación efectuará este juez colegiado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual condenó a JAIME VIVERO MOSQUERA, identificado con cédula de ciudadanía 10.116.535, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, conforme a lo expuesto en la parte motiva 18 CSJ AP 4870-2017 de 2 de agosto de 2017, rad 50560, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016500111201400723 01 Jaime Vivero Mosquera Violencia Intrafamiliar Agravada de este fallo.
SEGUNDO: INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA MAGISTRADO FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ MAGISTRADO EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ MAGISTRADA