República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000050201706563 01 Procesados: Jesús Fernando Ordoñez Astaiza Procedencia: Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Delito: Invasión de tierras agravada y otros Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca parcialmente Aprobado: Acta número 142 Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la sentencia de 21 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual se absolvió a JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA como coautor de los delitos de fraude procesal, invasión de tierras agravada, falsa denuncia contra persona determinada, falsedad en documento privado, y como autor de los reatos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y falsedad ideológica en documento público. 2.
HECHOS Se consignaron en la sentencia de primer nivel, de la siguiente manera: “Se dijo que el señor José (sic) Fernando Ordoñez Astaiza para los meses de enero y febrero de 2017 en compañía de los señores Rogelio Ortiz Arias y Nubia Stella Páez Padilla, efectuó una serie de actos con el fin de invadir y apoderarse del inmueble de matrícula inmobiliaria 50S-1136809, entre ellos consignar información falsa 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA en el libro de población del CAI en Techo en los folios 86 y 86 (sic), presentar querella policiva el 14 de febrero de 2017 ante la Inspectora de Policía de la Localidad de Kennedy, demanda civil por perturbación de la posesión del predio ubicado en la calle 38 sur número 78-63, denuncia penal contra el señor Iván Cepeda el 10 de febrero de 2017 y elevar derecho de petición con información alejada de la realidad a la Alcaldía Local de Kennedy, aunado a ello intervenir en la invasión física y material del predio citado de propiedad del señor Alfredo Gutiérrez el 12 de febrero de 2017 y para el momento de su captura portar un arma de fuego tipo revolver, sin permiso de autoridad correspondiente, adicionalmente se predicó que en los comportamientos dispuestos para el fraude procesal intervino el señor Fabio Moreno Molina en calidad participe (sic).” 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Por los hechos sintetizados en precedencia, el 26 y 27 de mayo de 20171, ante el Juzgado Cincuenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento respecto de JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, ROGELIO ORTIZ ARIAS y NUBIA STELLA PÁEZ PADILLA, como coautores de los delitos de invasión de tierras agravada, fraude procesal, falsa denuncia contra persona determinada y falsedad en documento privado.
Asimismo, ORDÓÑEZ ASTAIZA fue imputado como autor de los reatos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y falsedad ideológica en documento público. Por su parte, a FABIO MORENO MOLINA, se le atribuyeron las conductas de falsedad en documento privado como autor y fraude procesal en calidad de partícipe. 1 Folios 47 al 49, carpeta No. 1 de primera instancia. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA Así, se declaró la legalidad formal y material del procedimiento de captura, se vinculó a los imputados formalmente, y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención en establecimiento de reclusión a JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA.
A su turno, ROGELIO ORTIZ ARIAS y NUBIA STELLA PÁEZ PADILLA, debidamente asesorados por defensa técnica, aceptaron los cargos atribuidos. 3.2. El 20 de septiembre de 2017, el Fiscal Setenta y Nueve Seccional adscrito a la Unidad de Delitos contra la Fe Pública, radicó escrito de acusación2, que correspondió por reparto al Juzgado Catorce Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá3. 3.3.
En vista pública que tuvo lugar el 28 de noviembre de idéntica anualidad4, ante el juzgado de conocimiento, el representante del organismo investigador acusó a JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA y a FABIO MORENO MOLINA bajo las mismas premisas fácticas y jurídicas por las que se formuló la imputación. 3.3. La audiencia preparatoria se desarrolló el 18 de diciembre de 20175 y el juicio oral, por su parte, en sesiones del 30 de enero6 y 6 de febrero de 2018,7 fecha en la se dio la ruptura procesal, en atención a que FABIO MORENO MOLINA se allanó al cargo de falsedad en documento privado, y continuó los días 268 y 289 de febrero de la misma anualidad; a su 2 Folios 70 al 84, ibídem. 3 Folio 96, ibídem. 4 Folios 22 y 23, ibídem. 5 Folios 125 al 129, ibídem. 6 Folio 132, ibídem. 7 Folio 162, ibídem. 8 Folios 54, ibídem. 9 Folios 63 y 64, ibídem. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA culminación se anunció sentido de fallo absolutorio respecto de los dos procesados por todos los delitos por los que fueron acusados. 3.4.
La lectura del fallo se llevó a cabo el 26 de marzo siguiente10. 3.5 Contra esa determinación, el delegado de la Fiscalía interpuso el recurso de apelación que corresponde ahora resolver a este Tribunal. 4. SENTENCIA RECURRIDA11 4.1. Consideró el a quo que el ente acusador no arribó elementos materiales probatorios y evidencia física que le permita llegar al grado de conocimiento exigido para proferir sentencia condenatoria. 4.2.
Con relación a los delitos por los que fue acusado JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA; en primer lugar, respecto del punible de falsedad ideológica en documento público, argumentó que ninguno de los testigos llamados a la vista pública dio cuenta del conocimiento directo sobre la anotación espuria que habría consignado en los folios 86 y 87 del libro de población del CAI “Techo” de la localidad de Kennedy, así como tampoco se comprobó que la misma sea falsa, ni se estableció quién la realizó. Consecuencia de lo anterior, el juzgador de primer nivel no encontró acreditada ni la tipicidad de la conducta, ni la responsabilidad del encartado. 10 Folios 100 y 101, ibídem. 11 Folios 71 al 98, ibídem. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA 4.3.
En segundo lugar, respecto del reato de falsedad en documento privado, indicó que no se conoció en el juicio oral, cuál es el documento que presuntamente se falsificó, su contenido, si podía ser usado como medio de prueba y en qué consistió la participación del procesado en la comisión de la conducta punible, máxime cuando se le acusó en calidad de coautor. 4.4.
En tercer lugar, en cuanto al fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo, refirió que no se determinó en qué consistió la intervención del procesado, cuál fue la decisión judicial o acto administrativo que se profirió contrario a derecho, con base en las maniobras fraudulentas, pues simplemente con allegar copia de la solicitud de amparo policivo y del escrito de la demanda del proceso posesorio, no se determina ni la materialidad del punible, ni la responsabilidad del encartado. 4.5.
En cuarto lugar, con referencia al delito de invasión de tierras y edificaciones, precisó que los relatos de los testigos escuchados en juicio son coincidentes en manifestar que el acusado era quien llegaba ante los llamados de la ciudadanía, en su calidad de Sargento del CAI “El Techo”, aclarando que, quien efectuó los actos de invasión fue Rogelio Ortiz, sin que se hiciera alguna manifestación que acredite que JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, ingresó al predio de propiedad de José Alfredo Gutiérrez Villegas o acompañó su invasión, por lo que no es posible de ello derivar la coautoría del enjuiciado. 4.6.
El quinto lugar, con relación al reato de falsa denuncia contra persona determinada, indicó que la Fiscalía no demostró en juicio que la denuncia instaurada por Rogelio Ortiz, 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA contra Iván Pineda, el 10 de febrero de 2017, estuviera fundamentada en hechos falaces, y por lo mismo, al no estar demostrada la tipicidad del delito, no podría condenarse al acusado. 4.7.
Finalmente, respecto del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, reconoció que, si bien es cierto se acreditó que al momento de la captura de ORDÓÑEZ ASTAIZA, tenía en su poder un arma tipo revolver calibre 38, junto con seis cartuchos, no se tuvo en cuenta que para el momento de la aprehensión el procesado era miembro activo de la Policía Nacional, por lo que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1119 de 2016, era irrelevante que su permiso para portar armas se encontrara vencido, así que la conducta es atípica. 4.8.
Por otro lado, con relación a FABIO MORENO MOLINA, además de que la Fiscalía solicitó la absolución, consideró que la misma era procedente respecto del delito de fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo, toda vez que ninguno de los medios de prueba practicados en el juicio oral, lograron evidenciar cuál habría sido la participación del encartado en la ejecución de las conductas punibles, dejando incólume la presunción de inocencia. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN12 5.1. El delegado de la Fiscalía interpuso recurso de alzada, frente a la sentencia absolutoria, con relación a JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA. Así, los argumentos de divergencia expuestos por el 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA recurrente, se fundamentaron en los siguientes aspectos: En primer lugar, manifestó que se evidenció que lo pretendido por el procesado y las otras personas que intervinieron en la ejecución de los punibles, era obtener el dominio del inmueble con matrícula inmobiliaria 50S1136809, pues se probaron los siguientes hechos: 5.2.
Rogelio Ortiz Arias presentó demanda civil en contra de José Alfredo Gutiérrez Villegas, el Consorcio MLG Ltda. e indeterminados, la cual fue repartida al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, el 28 de febrero de 2017, indicando en los hechos de la misma que ostenta la posesión del inmueble ubicado en la Calle 38 Sur No. 78-63, desde el 15 de octubre del 2000, y que el día 7 de febrero de 2017, llegaron al inmueble seis sujetos que lo obligaron a irse.
Lo anterior, en contraposición a lo que se evidenció en el juicio oral, en el que se pudo establecer que ese día se presentó como la persona encargada de la limpieza del lote, el cual voluntariamente desocupó. De igual manera, en dicha demanda solicitó que se practiquen los testimonios de varias personas que supuestamente habitaban el inmueble, lo que es falso, pues como se acreditó en la vista pública, el predio es inhabitable y allí nunca funcionó un parqueadero.
Al mencionado documento anexó copia del certificado de tradición, escrituras públicas, denuncia penal, copia de los folios 86 y 87 del libro de población de la policía nacional del 12 Folios 103 al 123, ibídem. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA CAI “Techo”, en el que consta una anotación que indica que el 27 de enero de 2017, Rogelio Ortiz Arias, llamó a la patrulla del cuadrante alegando que en su propiedad se encontraba un habitante de calle que se negaba a salir de ella, por lo que los policiales sacaron del lugar a Eusebio Romero, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.470.301; además reproducción de la querella policiva y la certificación de la junta de acción comunal última en la que lo reconocen como propietario del inmueble, esta última suscrita por FABIO MORENO MOLINA.
En cuanto al libro de población, señala el recurrente que se presentó mutilado ante el Juez Cuarto Civil del Circuito de Bogotá y la Inspección de Policía de Kennedy, para lo cual se requería la participación del acusado, al igual que para que se consigne que se pidió apoyo policial, en aras de demostrar la posesión sobre el predio. 5.3.
Rogelio Ortiz Arias, presentó querella policial de radicado 2017581002763 2, el 13 de febrero de 2017, en la Inspección de Policía de la Alcaldía de Kennedy, en la que solicita el amparo policivo de carácter urgente, a la que anexa un derecho de petición en el que pone en conocimiento de la Alcaldía Local de Kennedy, que posee el bien hace 16 años, y que se han presentado afectaciones relacionadas con habitantes de la calle.
Sin embargo, el 15 de febrero de 2017, el peticionario allegó documento en el que solicitó la nulidad del amparo policivo, manifestando que había pedido este último sin contar con los fundamentos necesarios. 5.4. Se introdujo al juicio la documentación recogida con 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA ocasión de la inspección en el comando de la Estación de Policía de Kennedy, relacionada con la solicitud de dar aplicación al artículo 81 de la Ley 1801 de 2016 y, dentro de la mencionada actuación, se encuentra la mencionada petitoria de fecha 13 de febrero de 2017, indicando que la perturbación comenzó la noche anterior, y además el oficio S-2017-030631 / COSEC3- ESTP08, en el que el Teniente Coronel Oscar Alirio Barón Torres, le ordenó al Intendente Elkin Dario Morales González, informar los motivos por los que no se realizó la expulsión de los invasores el 12 de febrero de 2017.
De igual manera, se destaca el oficio S-2017 COSEC3- ESTPO8, en el que el mencionado Intendente manifestó que habían tenido conocimiento de los hechos desde el 7 de febrero de 2017, por lo que realizó labores de vecindario verificando con varios habitantes reconocidos del sector, que “Rogelio” llevaba más de un año habitando el inmueble en disputa, por lo que se le informó al solicitante, Jorge Antonio González Alonso que la policía había perdido competencia por caducidad.
Sobre este último documento, refiere el apelante que no se tuvo en cuenta por el juez de primer nivel, el testimonio de Elkin Darío Morales González, quien en juicio oral relató que dicho oficio lo suscribió porque fue obligado por el procesado y por un capitán. 5.5. Por otro lado, indicó, mediante las minutas de vigilancia del 13 y 19 de febrero de 2017, quedó debidamente acreditada la calidad de comandante del CAI “Techo”, de JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, para la fecha de los hechos, toda vez que Teniente Leiver Morales Garcés, se encontraba de vacaciones, empero, dichas documentales no fueron valoradas 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA en absoluto por la primera instancia. 5.6.
Asimismo, reprocha la decisión del a quo que manifiesta que se desconoce cuál fue la decisión judicial o acto administrativo que se profirió para que se tipifique el delito de fraude procesal, desconociendo la naturaleza de esta conducta punible que, como delito de peligro, no requiere que se materialice una decisión, de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 5.7.
Igualmente, el recurrente critica la técnica con la que se abordó en la providencia apelada el análisis de la materialidad de las conductas y la responsabilidad del procesado, pues al haberlo realizado de manera segmentada, descontextualiza los hechos y deja a un lado que, en virtud de la forma de participación endilgada al encartado -coautoría-, “no se requiere presencia física, acción en cada acto por cada uno de los autores del hecho planeado con otros para lograr un fin”. 5.8.
En cuanto al delito de falsa denuncia contra persona determinada, que interpuso Rogelio Ortiz Arias contra Iván Pineda por amenazas, resalta el Fiscal que la misma se recepcionó en la Estación de Policía de Kennedy, lo cual va contra las reglas de la experiencia, porque no es usual que en las estaciones se reciban denuncias y menos por los hechos que allí se refirieron.
En este sentido, manifestó que quedó probado en el juicio, mediante los testimonios de Iván Pineda y el Sargento Elkin Darío Morales González, cuál fue el altercado que se presentó entre ellos, lo que desvirtúa las presuntas amenazas 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA denunciadas, ya que el objetivo de presentar la denuncia fue acreditar con un documento público la presunta posesión, y por ello se allegó a la demanda del proceso civil. 5.9.
Respecto de la falsedad en documento privado, por la que se allanó el coimputado FABIO MORENO MOLINA, aclara que es evidente que ORDÓÑEZ ASTAIZA, no lo confeccionó ni lo solicitó, pero que el mismo era necesario para inducir en el error al juez civil, sobre la supuesta posesión por 16 años. 5.10. Con relación a la falsedad en el libro de población de la policía del CAI “Techo”, indica que la misma no se predica del contenido de la anotación, sino que riñe con las anotaciones anterior y posterior, que se hicieron a la 1 de la tarde y la del medio, a la 1:30 p.m. En el mismo sentido, indicó que es superficial el argumento de que no se demostró que fue el acusado quien de propia mano realizó la anotación, dado que, inclusive con el único testigo de descargo, el Patrullero Juan Caicedo Tulande, quedó evidenciado que el que ordenó que se recepcione la denuncia, se realicen las anotaciones y se haga entrega de copia del libro de población a Rogelio Ortiz Arias, fue el encartado, que estaba al mando del mencionado CAI, para el momento de los hechos. 5.11.
Después de hacer una exposición de la premisa fáctica, según la teoría del caso de la Fiscalía, concluye el recurrente, el procesado fue el encargado de que la toma física del inmueble por parte de los invasores se mantuviera, pues además de ser el policía que siempre acudía a los llamados cuando se presentaban altercados relacionados con el inmueble, 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA amedrentó a los abogados y empleados del legítimo propietario del bien, incluso coaccionando al Intendente Morales González, para que consigne falsedades en el oficio del 14 de febrero de 2017, dirigido al Coronel Oscar Alirio Barón Torres, relativos a la improcedencia de darle aplicación al artículo 81 de la Ley 1801 de 2016. 5.12.
Finalmente, con relación al delito de fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, señaló el delegado del ente acusador, que el juzgado de primer nivel hizo una lectura sesgada de las normas atinentes a la permisión de los miembros activos de las fuerzas publicas para portar hasta dos armas, puesto que en el sub judice lo que no está vigente es el registro del arma en el Archivo Nacional Sistematizado de Armas, el cual, por disposición del Decreto 19 de 2012, que modificó la Ley 1119 de 2006, debía actualizarse hasta pasados dos años desde la expedición de la normativa, sin importar si se trataba de una persona civil o policía. En esos términos, el recurrente solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se condene al procesado por todos los cargos de los que fue acusado.
6. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES13 La defensora de JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, en el escrito presentado dentro del traslado como no recurrente, se refirió a los siguientes asuntos: 6.1. En primer lugar, hizo referencia a que la Fiscalía 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA presentó como prueba la demanda civil interpuesta por Rogelio Ortiz Arias, no teniendo este hecho ninguna consecuencia respecto de su prohijado. 6.2.
En segundo lugar, con referencia a las anotaciones de los folios 86 y 87 del libro de población de la Policía Nacional, sobre las cuales el fiscal llama la atención respecto de las horas, señala que en el folio 86 continúa una anotación que se inició en la página 85, por lo que no es dable establecer de qué fecha y hora es, ya que esta hoja no fue objeto del descubrimiento probatorio.
Posteriormente, se evidencia la anotación del 7 de enero de 2017 a las 13:00, a la que le sigue otra del 27 del mismo mes y año, a las 13:00, y sobre la que no se puede apreciar bien la hora, siendo ello irrelevante para el sub judice, por cuanto lo acontecido en la última oportunidad, no tiene relación con los hechos materia de investigación. 6.3.
En tercer lugar, refiere que el testigo Elkin Darío Morales González, no manifestó haber sido coaccionado para elaborar el documento que la Fiscalía aduce como falso, en tanto que, en el contrainterrogatorio precisó que el mismo se elaboró de común acuerdo con el procesado. 6.4. En cuarto lugar, con respecto de los delitos de falsa denuncia contra persona determinada y falsedad en documento privado, refiere la defensora, la argumentación del delegado del ente acusador es confusa, imprecisa e incomprensible, y lo que señala no tiene relación alguna con su prohijado, máxime cuando Fabio Moreno Molina, aceptó el cargo de falsedad. 6.5.
En quinto lugar, acerca del testimonio de Juan Carlos 13 Folios 124 a 129, carpeta No. 2 primera instancia. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA Caicedo Tuluande, indicó que el recurrente le da un alcance errado a lo declarado, pretendiendo producir efectos más allá de lo señalado en la práctica de esta prueba, pues inventa y adiciona hechos, cuando manifiesta en el recurso que mediante esta atestación se evidenció que ORDÓÑEZ ASTAIZA, fue quien ordenó que se recepcionara la denuncia interpuesta por Ortiz Arias, se hicieran las anotaciones en el libro de población y se le entregaran las copias a este último. 6.6.
En sexto lugar, refirió que el ente investigador pretende en sede de apelación, hacer valer pruebas que no fueron socializadas en el decurso de la primera instancia, refiriéndose a las presuntas amenazas padecidas por Eusebio Romero y su hijo, quienes no comparecieron a la vista pública. 6.7. En séptimo lugar, con relación al punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, aclara la apoderada, no existió porte por parte de su defendido, toda vez que hizo entrega voluntaria del arma que tenía al momento de la aprehensión en su lugar de residencia. Además de lo anterior, refirió que, según el artículo 5 de la 1119 de 2006, estando el arma registrada para la tenencia y porte, sólo se requiere el carné que lo acredite como miembro activo de la Policía Nacional. 7.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA resolver el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Temas de discusión Atendiendo el objeto de la alzada, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado14, la Sala de decisión se ocupará en primer lugar de precisar el alcance de la coautoría impropia, desde las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, comoquiera que fue la forma de participación endilgada y principal argumento de la parte apelante para solicitar la condena de procesado, para seguidamente establecer si la sentencia impugnada se cimentó en una adecuada valoración probatoria, a efectos de establecer si se alcanzó el grado de conocimiento exigido para emitir un fallo condenatorio, en relación con cada uno de los delitos por los que fue acusado JESÚS FERNANDO GÓMEZ ASTAIZA. 3.- Precisiones sobre la coautoría impropia Según las voces del artículo 29 del Código Penal, “Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.” 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto 25 de febrero de 2015, Radicado: 44753. M.P: María del Rosario González Muñoz. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA De lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo la teoría del dominio del hecho, ha precisado que en la coautoría deben concurrir elementos subjetivos y objetivos, explicados como sigue: “Los primeros, se refieren al acuerdo expreso o tácito, en razón del cual cada coautor se compromete a desarrollar la tarea que le corresponde en la ejecución del plan criminal, lo cual implica que cada uno debe ser consciente de que voluntariamente comparte la misma causa, el mismo propósito ilícito y los medios que se emplearán para alcanzar tales fines.
Los objetivos, aluden a que la contribución de cada coautor debe ser esencial («división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte»), aspecto que necesariamente remite al denominado «dominio funcional del hecho», en virtud del cual cada sujeto domina el acontecer total en cooperación con los demás.” 15 Respecto al elemento subjetivo, la doctrina ha referido lo siguiente: En la coautoría debe darse el vínculo subjetivo entre los intervinientes, el cual se concreta en un plan común, “entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común (…) sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo”.
Es apenas obvio que en un régimen penal culpabilista, tanto en la autoría como en cualquier otra forma de intervención (inducción o complicidad), el sujeto sólo es responsable por lo que quiere hacer y hace, no extendiéndose la responsabilidad sobre lo que hace sin haberlo querido (lo cual sólo es posible en un sistema que tome partido por una responsabilidad objetiva).
De modo que en la coautoría debe existir en el sujeto conciencia y voluntad de integrarse a un plan conjunto.16 De igual manera, acerca de la esencialidad del aporte, la misma fuente auxiliar, ha establecido: “La mayoría de los partidarios de la teoría del dominio del hecho 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 1 de julio de 2015, Radicado: 42293. 16 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Autoría. Tercera Edición. Página 190. Se puede consultar en https://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:3187/pdfreader/autoria-3aed. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA exigen que la aportación de cada uno de los coautores debe ser de gran importancia o esencial para la concreción del plan común. La esencialidad de la contribución, según ROXIN, ha de consistir en que retirada tal concreta intervención en el hecho desbarate todo el plan, de donde deriva el dominio funcional, junto con la actuación en fase ejecutiva.”17 Ahora bien, jurisprudencialmente también se ha diferenciado entre la coautoría propia y la coautoría impropia, señalando: “Respecto del concurso de personas en la comisión delictiva se ha precisado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia.
La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito.
La Corte ha precisado que en dicha modalidad de intervención criminal rige el principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito.” Las anteriores precisiones se deben tener en cuenta en el caso bajo análisis, atendiendo que los delitos de invasión de tierras agravada, falsa denuncia contra persona determinada, falsedad en documento privado y fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo, fueron imputados a JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA como coautor impropio, y el argumento central del recurso interpuesto por la Fiscalía, es que en virtud de esta figura no se requiere la participación del acusado en 17 Ibídem.
Página 193 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA cada una de las conductas por el principio de “conjunción recíproca”. En este sentido, de cara a la jurisprudencia reseñada y a la invocada por el recurrente, le asiste razón en el plano teórico pues, en la coautoría funcional, los involucrados, teniendo una resolución común al hecho, dividen el trabajo, por lo que es su actuar conjuntamente considerado el que configura el tipo penal y no se requiere que cada uno de ellos recorra el verbo rector, así que, corresponde a la Sala verificar en los apartados subsiguientes, si en el sub judice, el ente acusador demostró, además de la materialidad de las conductas, los elementos estructurales de la forma de participación endilgada. 4.
Sobre la tipicidad de las conductas acusadas y el sustento probatorio allegado De conformidad con la acusación formulada en contra del encartado, le fue atribuida su participación como coautor de los punibles de falsa denuncia contra persona determinada, falsedad en documento privado, invasión de tierras o edificaciones agravada, fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo, y como autor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y falsedad ideológica en documento público.
A pesar de la crítica realizada por el recurrente en cuanto al análisis segmentado por cada uno de los reatos en la decisión de primera instancia, observa esta Sala que metodológicamente es necesario analizar la configuración de cada una de las conductas típicas, de cara al marco fáctico imputado y si se demostró la participación del enjuiciado en la ejecución de 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA estas, aunque, con valoración individual y conjunta de las pruebas practicadas. 4.1.
En lo que respecta al ilícito invasión de tierras o edificaciones agravada, este delito se encuentra consagrado en el Código Penal, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 263. INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICACIONES. El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena establecida en el inciso anterior será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión para el promotor, organizador o director de la invasión. El mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.
PARÁGRAFO. Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos.
ARTÍCULO 267. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN. Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa: 1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica. 2.
Sobre bienes del Estado. De igual manera, la jurisprudencia ha precisado el alcance de este tipo penal, indicando: A diferencia del anterior modelo descriptivo, en el artículo 263 el objeto material sobre el que recae la acción es el bien raíz en sí mismo, trátese de tierras o edificaciones ajenas, al proscribir que éstas o aquéllas sean invadidas en todo o en parte, con el fin de obtener un provecho para sí o para un tercero, por quien ningún derecho detenta sobre ellas. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA (…) De acuerdo con lo anterior, el delito de invasión de tierras o edificaciones lo comete quien ocupa, penetra, o se introduce de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta en bienes inmuebles que no le pertenecen (tierras o edificios ajenos), con la intención de alcanzar un provecho para sí o para un tercero, ingrediente subjetivo que no necesariamente entraña apropiarse en todo o en parte del bien (como se exige en el tipo anterior), sino que puede constituirlo, por ejemplo, una intrusión temporal y parcial con el fin de establecerse allí por algún tiempo o para ejercer una forma de explotación del inmueble.
Igual que en el delito de usurpación de tierras, para el juicio de tipicidad en el de invasión de tierras o edificaciones no se exige el logro del ingrediente subjetivo previsto en el postulado normativo, y aun cuando el comportamiento se perfecciona con los actos constitutivos de la ocupación ilegítima, la conducta es de ejecución permanente durante todo el tiempo que perdure la posesión arbitraria o fraudulenta del respectivo inmueble.18 En el caso bajo análisis, no existe duda alguna acerca de la materialidad del mencionado reato, pues mediante el certificado de libertad y tradición allegado al juicio oral se acreditó efectivamente que el inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50S-1136809, pertenece a José Alfredo Gutiérrez Villegas, y por medio de los testimonios de Jaime William Bernal Moreno, Jorge Antonio González Alonso e Iván Pineda Hernández, se probó que Rogelio Ortiz Arias, en compañía de otras personas, desde la noche del 12 de febrero de 2017, invadió el referido bien sobre el cual pretendía obtener provecho ilícito, esto es, apoderarse del lote, circunstancia que le permitió soportar la demanda civil de prescripción adquisitiva que interpuso, a sabiendas de que no le asistía derecho alguno. Así bien, teniendo claro que se configura el tipo penal señalado, aspecto que no fue objeto de discusión, entre otras razones, porque los autores aceptaron el cargo, resta verificar la responsabilidad de JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA, como 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA coautor del mismo.
En este sentido, conviene precisar el marco fáctico imputado con relación al reato bajo análisis, a efectos de determinar si el mismo fue acreditado con los medios suasorios allegados al juicio oral. Al respecto, en audiencia de imputación que inició el 26 de mayo de 2017, el delegado del ente acusador19 manifestó que, por denuncia presentada por el abogado José Antonio González Alonso, se tuvo conocimiento de que para los días 5, 6 y 7 de febrero de 2017, Rogelio Ortiz Arias se encontraba en el predio ubicado en la Calle 38 sur No. 78-63 de Bogotá, identificado con número de matrícula inmobiliaria 50S1136809, de propiedad de su poderdante José Alfredo Gutiérrez Villegas, por lo que, fue requerida la presencia de la Policía, acudiendo el Intendente Elkin Darío Morales González, empero, ante la manifestación de el ocupante de que había sido contratado para desarrollar las adecuaciones y que en virtud de las mismas se le adeudaban $1.500.000, el policial sugirió que acudieran a la Inspección de Policía, a efectos de llegar a un acuerdo, lo que no fue necesario, pues el 8 del mismo mes y año, Ortiz Arias recibió $400.000 y abandonó el bien.
Así, personal de la empresa Servimos, también perteneciente al dueño del mencionado lote, procedió a realizar el levantamiento de muros, instalación de concertina y puerta, con la finalidad de evitar futuras invasiones. Sin embargo, el 12 de febrero siguiente, sobre las 8:30 p.m., Rogelio Ortiz Arias, acompañado de otras personas ingresó 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 21 de abril de 2010. Radicado: 30028. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA de manera violenta nuevamente al predio, impidiendo que los verdaderos propietarios retomen la posesión física del mismo, ante lo cual estos últimos requirieron la presencia de la Policía Nacional, para que se de aplicación a la acción preventiva por perturbación, prevista en el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, por lo que acudió el Sargento JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA, comandante del CAI Techo, en compañía del Patrullero Carlos Caicedo Tulande, los cuales, luego de entrar al inmueble y hablar con los presuntos invasores, salieron y adujeron que debido a que los ocupantes presentaron documentos que los acreditaban como propietarios, debían acudir a la inspección de policía al día siguiente a efectos de verificar la solicitud de desalojo.
Por lo anterior, los propietarios acuden a la Inspección de Policía de Kennedy, en donde se les informa que dicha autoridad no es competente, pues todavía no se ha sobrepasado el término de las 48 horas siguientes para la acción policiva, además de que no se presentó querella. De esta manera, los trabajadores de la empresa Servimos, se comunicaron con el Coronel Óscar Alirio Barón Torres, comandante de la Estación de Policía de Kennedy, quien acudió al bien el día 13 de febrero de 2017, aproximadamente a las 4:00 p.m., empero, no le fue permitido el ingreso y el abogado de Rogelio Ortiz Arias, le allegó documentos que presuntamente acreditaban que este es el poseedor del predio desde hace 16 años, por lo que, nuevamente no se desalojaron los ocupantes.
En vista de lo expuesto, luego de que el mencionado coronel estableciera comunicación con la Personería Local de 19 Record 00:45:04, audiencia de imputación del 26 de mayo de 2017. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA Kennedy, al día siguiente se realizó una reunión en la que participaron el Coronel Barón Torres, el Sargento ORDOÑEZ ASTAIZA y los solicitantes de la aplicación de la acción preventiva y se levantó un acta en la que se señaló que, por encontrarse dentro del término legal previsto en Código de Policía, debe actuar la Policía Nacional, ante lo cual, los trabajadores de la empresa Servimos, radicaron una solicitud escrita ante el coronel, para que de aplicación a la Ley 1801 de 2016.
Por lo anterior, el comandante de la Estación de Policía de Kennedy, solicitó un informe al Intendente Elkin Darío Morales González, para determinar si los hechos del 6 al 8 de febrero tenían continuidad con lo acontecido el 12, 13 y 14 del mismo mes, y, en tal sentido, se profiere el oficio No. S-2016 -COSEC3- ESTO8 del 14 de febrero en el que Morales González, manifestó que el día 7 de febrero, realizó labores de verificación en las que se comunicó con varias personas, entre ellas Nubia Stella Páez Padilla y otros habitantes del sector, quienes manifestaron que Rogelio Ortiz Arias, llevaba habitando el inmueble por más de un año. Así, en oficio de la misma fecha, el coronel dio respuesta al solicitante, informando que, por haber fenecido el término de las 48 horas, no procedía dar aplicación a la norma mencionada del Código de Policía. Asimismo, aclaró el delegado fiscal, en declaración rendida por el mencionado intendente, este manifestó que lo plasmado en el oficio de contestación al requerimiento de su superior, fue dictado por el JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA, pues la realidad es que el 8 de febrero de 2021, Ortiz Arias recibió $400.000 y se había marchado del inmueble. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA Finalmente, en continuación de la diligencia de vinculación el 27 de mayo de 2017, el representante del ente investigador20 señaló que, desde el mes de octubre de 2016, el procesado realizó varias incursiones violentas al lote, agrediendo e intimidando a los cuidadores designados por el propietario.
Ahora bien, teniendo claro el marco fáctico de la imputación, es necesario analizar los medios suasorios allegados a la vista pública, con el fin de determinar si de los mismos se puede concluir más allá de duda razonable, que el encartado fue coautor del delito de invasión de tierras o edificaciones agravado. En esta línea, acerca de la colaboración prestada por el acusado a los planes de invasión, se tiene que, de conformidad con los testimonio practicados en el juicio oral, además de acudir al predio cuando se presentaban los empleados y representantes del legítimo propietario, impidiendo que los invasores fueran desalojados, presuntamente habría influenciado en su subalterno Elkin Darío Morales González, para dar información falsa a su superior e impedir la actuación policial frente a la solicitud de aplicación del artículo 81 del Código de Policía. En este sentido, conviene retomar lo atestiguado por el abogado Jorge Antonio González Alonso, apoderado del propietario del inmueble invadido, quien, en diligencia del 6 de febrero de 2018, manifestó: “Testigo:(…) Seguidamente estos señores laboraron desde el día 8 de febrero de 2017, hasta el día 12, cuando después de que terminan sus labores, ya en horas de la noche, nos informan de que 20 Record 00:14:38, audiencia de imputación del 27 de mayo de 2017. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA habían ingresado unos sujetos al inmueble, que fueron ingresados por un señor Rogelio Ortiz, nosotros inmediatamente nos dirigimos con el señor Carlos Campos y Julio Cesar López y logramos ingresar al lote, llamamos a los señores y procedimos a ingresar.
Estando dentro del lote, apareció la patrulla del Sargento José Ordóñez, Jesús Ordóñez, la KGG 609, con unos policiales y nos sacaron del lote, en vez de sacar a los invasores, nos sacaron a nosotros a los poseedores, después de que se les habían exhibido los documentos, donde se acreditaba la propiedad y posesión del inmueble por parte de José Alfredo Gutiérrez.
Entonces el Sargento lo que hizo, él dijo, en este momento yo no puedo dar aplicación a ninguna norma, porque está muy tarde en la noche, eso toca que ustedes lo arreglen al otro día en la inspección. Pero el deber ser de las cosas, porque es que la Policía Nacional tiene un deber de trabajar las 24 horas y en la norma policial de la aplicación de la ley no dice (…).
Fiscal: Señor Jorge Antonio, ¿luego de ese día en que solicita la intervención de la Policía, se le da solución a su petición realizada en relación al artículo 81 de la Ley 1801? Testigo: De ninguna manera, por eso le explico, al día siguiente de que yo voy a hablar con el coronel, se presenta el sargento y yo le digo al coronel, hay que darle aplicación al artículo 81, y el otro le dice “no mi coronel, porque aquí hay una caducidad, esa acción ya no se puede hacer, ya no se puede establecer ninguna situación policial”.
Entonces él mismo, el coronel, pues dice que no puede tramitar eso porque ya pasó el tiempo, posteriormente viene una comunicación, más tarde lo radica el documento y viene una comunicación donde informa de que ya había caducidad. Fiscal: Usted nos puede ampliar la información con referencia a ¿qué le indican con un documento?, ¿cuál es el documento el cual usted aduce que le informan que hay una caducidad? Testigo: Hay un documento de respuesta a una petición que yo hago el día 13.
Fiscal: La petición del día 13 ¿a qué se refiere? Testigo: A que se dé aplicación al artículo 81 del Código de Policía. Fiscal: ¿Hace usted la solicitud por escrito? Testigo: Directamente la radico en la correspondencia del Comando de Policía, y tengo la respuesta al día siguiente, donde me niegan esa intervención de restablecimiento de los derechos, precisamente porque hay un informe dentro de ese comunicado donde dice que el Intendente Elkin Morales, había hecho una intervención el día 7 y que con eso ya había habido caducidad, pero lo que si quiero reiterar es que el día que yo voy al comando, el sargento si le dice, induce en error al coronel, para que después el mismo firma esa comunicación y toma ese sentido, pero la circunstancia del 7 era diferente al 12, tiempo, modo y lugar diferentes (…).
Fiscal: Luego de ello, ¿qué otras acciones realizó usted? Testigo: Posteriormente acudí ante la personería para solicitar el acompañamiento, con la doctora Nidia Bohórquez y al día siguiente nos reunimos en la inspección de policía, con la personera de Kennedy, Nidia Bohórquez, con el procurador delegado, no me acuerdo el nombre, estaba el señor Rogelio con el abogado Arangurén, estaba el Sargento Ordóñez con el Capitán Victor Cueto que fue delegado por el comando de la Policía, estaba el poseedor del inmueble, José Alfredo Gutiérrez y el suscrito abogado, Jorge González.
Fiscal: ¿Qué discutieron en esa reunión? Testigo: En esa reunión se pusieron de presente las situaciones de 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA quién era el poseedor, José Alfredo Gutiérrez, el señor Rogelio manifestó que el llevaba 17 años y su abogado lo estaba apoyando en ese sentido, se le exhibieron el recibo de pago por la limpieza, y entonces ya entró como en esa contradicción de que él estaba ahí, no supo dar una explicación, entonces se decidió y fue de conocimiento general y se convocó aquí al Sargento Ordóñez y al Capitán Cueto, para que le informaran al Coronel Oscar Alirio Barón, que diera aplicación porque estábamos dentro del término de las 48 horas que trataba la aplicación de esa norma, del artículo 81, quedamos esperando la respuesta.
(…) Fiscal: Nos puede narrar ¿cuál fue la intervención del sargento? Testigo: El Sargento Ordóñez simplemente escuchó lo que se estaba manifestando en la reunión. Fiscal: ¿Él llegó a opinar algo? Testigo: No él no, él simplemente venía acompañado del Capitán Cueto. Fiscal: Luego de ello, ¿qué acciones tomó la Policía para proveer la protección del inmueble? Testigo: Ningún tipo de acción, nosotros nos quedamos esperando hasta tarde y esos días siguientes y no hubo ninguna intervención, y ya vinieron ya otras acciones que se invocaron con las querellas y todo (…) Fiscal: Estando en el lote, ¿en alguna oportunidad concurrió al mismo el Sargento Ordóñez, después del 13? Testigo: Después del 13 no conozco realmente si concurrió”21.
Asimismo, la Personera Local de Kennedy, Nidia Bohórquez Lara, en audiencia del 26 de febrero de 2018, depuso lo siguiente: “Fiscal: ¿Usted nos puede señalar si recuerda haber dado trámite a un requerimiento señalado por el señor José Alfredo Gutiérrez Villegas, para el mes de febrero de 2017? Testigo: Sí, la Personería Local de Kennedy recibe un requerimiento ciudadano, presentado por el representante del señor Alfredo Gutiérrez.
Fiscal: ¿Usted nos puede indicar cuál es la consulta, solicitud o petición? Testigo: Era el tema de la restitución de un lote, como el señor Gutiérrez aducía que él era el propietario y la Personería Local de Kennedy le da trámite y lo remite a la Policía, a la Estación Octava de Policía y al Inspector correspondiente de la Localidad de Kennedy.
Fiscal: ¿Usted nos puede informar cuál era realmente la discusión con referencia a la intervención con referencia al predio? ¿cuál era el tema específico de la petición, fuera de que usted nos señaló de que era sobre un lote de terreno? Testigo: El apoderado del señor Gutiérrez, el que aducía ser el propietario del lote, solicitaba como la intervención de la Personería, frente a la Policía para que la Estación Octava de Policía interviniera dándole aplicación al nuevo Código de Policía. Fiscal: Usted nos puede señalar, ¿quiénes concurrieron a esa diligencia o esa actuación? Testigo: No recuerdo la fecha, pero solicitan una reunión, creo que es la Policía la que le solicita a la Personería y convocan también al Procurador Delegado para la Policía, a una reunión en la Alcaldía, donde concurre el Capitán Cueto, concurre el señor Alfredo Gutiérrez y su apoderado, 21 Record 02:12:02, audiencia del juicio oral del 6 de febrero de 2018. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA su defensor, concurre un señor Rogelio Ortiz, quien aduce ser el poseedor del lote, concurre el señor Ordóñez, acompaña al Capitán Cueto, porque creo que en ese momento el señor Ordóñez el señor era el comandante del CAI “Techo”, quien le correspondía por competencia conocer como el tema del lote.
Fiscal: ¿Quién más? Testigo: El doctor Oscar Fontalvo, Procurador Delegado para la Policía y yo, como Personera Local de Kennedy, en calidad de garantes o de veedores en la reunión solicitada (…) Fiscal: ¿Usted nos puede señalar cuáles fueron las conclusiones, compromisos o el culmen de la reunión? Testigo: Después de que las partes presentaron sus argumentos, el procurador expuso una conclusión y yo expuse la misma conclusión, que era que el comando de la Estación de Policía, tomara la decisión, ellos eran los que tenían que tomar la decisión de llevar a cabo la solicitud que hacía el apoderado del señor Alfredo Gutiérrez, ellos eran los que tenían en sus manos darle aplicabilidad al nuevo Código de Policía. Fiscal: ¿Cuál artículo del nuevo Código de Policía tenían que darle aplicación? Testigo: Creo que era el 81, el artículo 81 del nuevo Código de Policía, Ley 1801 de 2015 (sic).
Fiscal: ¿Usted nos puede señalar cuáles fueron los argumentos de cada uno de los intervinientes? Testigo: El señor Rogelio Ortiz, adujo que él era poseedor por más de 17 años, que él llevaba detentando la posesión de ese lote por más de 17 años. Por parte del señor Alfredo Gutiérrez y su apoderado, manifiestan que no es verdad, ya que días anteriores, ellos habían hablado con el señor Rogelio Ortiz y le habían pagado 400.000 para que les limpiara el lote, y mostraron un certificado de libertad, donde aparecía el señor Alfredo Gutiérrez, como propietario del lote (…) Fiscal: Doctora Nubia, ¿usted nos puede señalar la fecha de realización de esta reunión? Testigo: 14 de febrero de 2017 (…) Fiscal: Usted nos puede indicar, ¿cuál fue la intervención del Capitán Víctor Cueto Mendoza? ¿Qué argumentos expuso? ¿Que dijo? ¿Guardó silencio? Testigo: El Capitán Cueto en ese momento, si mal no recuerdo, manifestó que él venía en representación del Coronel Oscar Barón y que por consiguiente él le pondría en conocimiento al Coronel lo conversado en la reunión y que pues él, sería quien debía tomar la decisión de darle aplicación o no, al Código de Policía, artículo 81.
Fiscal: ¿Usted nos puede señalar qué intervención realizó el Sargento Jesús Fernando Gómez Astaiza? Testigo: No recuerdo, la verdad no recuerdo si él intervino o no, si él dijo algo o no en esa reunión, la verdad no recuerdo, porque pues ahí el que hablaba era el Capitán Cueto no el señor Ordóñez, si dijo algo no lo recuerdo exactamente qué fue lo que manifestó en ese momento (…) Juez: ¿En esa reunión plasmada en el acta que se le puso de presente, se dio alguna orden a la Policía para que aplicara el artículo 81, accediendo a la pretensión? Porque una cosa es requerir para que aplique, otra para que haga lo que se le pida.
Testigo: No, se le sugiere que debe cumplir con lo establecido en una ley o en una norma, pero la Personería jamás da órdenes, ni el Procurador tampoco, en esa reunión se solicitó que se le diera cumplimiento, si estaba dentro de las posibilidades legales de darle cumplimiento al artículo, porque además la función de la Personería no es coadministrar, es servir de veedor y de garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y velar porque se respete el derecho a la defensa, el 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA debido proceso, la legalidad.”22 De otra parte, en la vista pública que tuvo lugar el 26 de febrero de 2018, el Intendente Elkin Darío Morales González, que se encontraba adscrito al CAI Techo, para la fecha de los hechos y atendió el requerimiento del 7 de febrero de 2017, ante la presencia de Rogelio Ortiz Arias en el predio, fue el único testigo de cargo que dio cuenta del conocimiento del acusado acerca del propósito de los ocupantes del inmueble, al punto de estar interesado en que estos logren su cometido para obtener un beneficio económico a cambio.
Sobre el particular, señaló: “Fiscal: ¿A usted le fue solicitado mediante un confidencial, la información con referencia al desarrollo de los eventos de este lote? Testigo: Sí señor. Fiscal: ¿Quién se lo solicitó? Testigo: Mi coronel comandante de la Estación. Fiscal ¿Cómo se llama? Testigo: Óscar Barón. Fiscal: Y ¿usted lo realizó? Testigo: Sí señor.
Fiscal: ¿Usted solo? Testigo: No, bajo la asesoría de mi Sargento Ordoñez. Fiscal: ¿El Sargento Ordoñez qué le asesoró? Testigo: Que escribiera el informe, más los datos de los testigos. (…) Fiscal: ¿Usted nos puede informar, ¿quiénes son las personas que se señalan allí como testigos para contestar el requerimiento de su superior? (…) Testigo: Acá dice, Nubia Stella Páez Padilla, Luis Hernando Otero Gaviria, Luis Alejandro Peñuela y Sandra Perea.
Fiscal ¿Y ellos por qué aparecen anotados en este oficio? Testigo: Porque mi Sargento me dio estos datos para que los metiera al informe. Fiscal: ¿Y para qué los iba a anotar ahí, ellos quiénes eran? Testigo: Ellos eran los testigos de que supuestamente el señor Rogelio llevaba un buen tiempo ahí en ese lote. Fiscal: ¿Cuánto tiempo? Testigo: Dieciséis meses, me manifestaron.
Fiscal: ¿Usted llevaba dos años en el lugar, usted había visto a Rogelio antes allí? Testigo: Esporádicamente, sí señor. Fiscal: ¿Cuánto tiempo? Testigo: Como unos seis meses doc. Fiscal: ¿Haciendo qué? Testigo: Haciendo labores de aseo dentro del mismo (…) Defensa: Usted habla de que el Sargento Ordoñez lo asesoró para redactar un informe, ¿cierto? Testigo: Sí señora.
Defensa: ¿En qué sentido lo asesoró?, ¿qué fue lo que le dijo que hiciera? Testigo: En el ámbito de que no hubiera una investigación disciplinaria y que todo saliera adelante dentro de ese caso y él me ayudó en la redacción del informe y en los nombres de las personas que ahí están relacionadas. Defensa: ¿Cómo se redactó ese informe? Es que 22 Record 00:06:19, audiencia de juicio oral del 26 de febrero de 2018. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA no le entiendo, o sea, yo quiero saber específicamente ¿en qué parte lo asesoró?, ¿qué le dijo que hiciera? Testigo: En que colocara la persona que llevaba dieciséis meses ahí y los nombres de las personas que están ahí como testigos del lote.
Defensa: ¿Qué persona llevaba dieciséis meses ahí? Testigo: El señor Rogelio (…) Defensa: ¿Usted cumple obediencia debida? Testigo: Sí señora. Defensa: ¿Usted tiene que hacer todo lo que le dicen? Testigo: No señora, todo no. Defensa: ¿Cuál es la excepción? Testigo: Que no me inmiscuya en ningún delito, que no sea atentar en contra de otra persona.
Defensa: O sea que, ¿usted redactó el documento que le asesoró el señor Ordoñez como obediencia debida? Testigo: No, lo redactamos entre los dos en un común acuerdo de llegar a hacerlo así. Defensa: y ¿quién lo firmó? Testigo: Yo (…) Fiscal: Dentro del diálogo que tiene usted con el Sargento Ordóñez Astaiza, además de señalarle los nombres y las fechas, ¿le hizo alguna recomendación, ofrecimiento, llamado de atención? Testigo: Él me dijo que, si eso se lograba coronar, que ahí había una buena parte para nosotros.
Fiscal: ¿Y que se refiere con “coronar”? ¿Qué entendió usted? Testigo: Que de pronto lograran la posesión de ese lote (…) Defensora: Usted en declaración dada a la Fiscalía dice que había por algunos policías un interés particular, ¿a qué se refiere respecto al lote? Testigo: A ayudar a ciertas personas a que se quedaran con ese predio.
Defensora: Usted en misma declaración, habla de la tía del Patrullero Caicedo, ¿quién es esa señora? Testigo: Una señora la cual el patrullero me la presentó como la tía, y a partir del primer evento, empezó a rondar ese lote en compañía de mi Sargento Ordóñez y el Patrullero Caicedo. Defensora: Usted en respuesta anterior dice, que el Sargento Ordóñez, le dijo que iban a haber unos beneficios, ¿en razón a qué eran esos beneficios? Testigo: En que esas otras personas que estaban atrás de ese lote, pudieran adueñarse de ese lote.
(…) Defensora: ¿Y usted sabe en qué consistían los beneficios? Testigo: No señora.”23 Finalmente, cabe mencionar, Jaime William Bernal Moreno24, jefe de seguridad de la empresa Factory Servimos, narró que tuvo conocimiento de los hechos acontecidos el 7 de febrero de 2017, y del mismo modo, lo referente a la invasión acontecida el 12 del mismo mes y año, por parte de Rogelio Ortiz Arias y otras personas, señalando con relación al Sargento JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA, que era el policial que concurría todas las ocasiones después de la segunda fecha señalada y se negaba a escuchar a los representantes del propietario del lote, sin verificar los documentos que 23 Record 00:24:51, segunda parte de la audiencia de juicio oral de 26 de febrero de 2018. 24 Record 01:33:38, audiencia de juicio oral del 6 de febrero de 2018. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA acreditaban el dominio, favoreciendo el actuar de los invasores.
En virtud de lo expuesto, observa esta Corporación que, de cara a los hechos jurídicamente relevantes señalados en la imputación, la coautoría del procesado estaría fundamentada en dos premisas fácticas, la primera, las presuntas incursiones que realizó al predio desde octubre de 2016, en donde agredió a sus cuidadores designados por el propietario, y la segunda, la falta de aplicación acción preventiva por perturbación, del artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, cuando le fue requerida la noche del 12 de febrero de 2017.
Al respecto, en cuanto a los actos invasivos que presuntamente desarrolló meses antes de la toma física del lote, es claro que, la Fiscalía General de la Nación, no allegó ningún medio de convencimiento que de cuenta de esa situación. Ahora bien, con relación a la segunda situación, conviene resaltar que, como se expuso líneas arriba, la jurisprudencia ha precisado que el delito de invasión de tierras o edificaciones, se perfecciona con los actos constitutivos de la ocupación ilegítima, es decir, según lo depuesto por los testigos de cargo, el sargento acudió al lugar de los hechos, cuando ya se había perfeccionado el punible, pues Rogelio Ortiz Arias y sus acompañantes ocupaban el inmueble en el momento en el que acudieron los representantes del propietario y posteriormente, el policial acusado acompañado de su conductor.
Por lo anterior, teniendo en cuenta la referencia jurisprudencial señalada en precedencia, que enseña que para que se dé la coautoría impropia tienen que confluir el plan común, la esencialidad del aporte y que este se dé en fase 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA ejecutiva, no es dable verificar ninguno de estos, ya que de los medios suasorios aportados, no se evidencia la participación en el designio común del encartado y, por el contrario, se acreditó que su injerencia en el asunto se dio con posterioridad al perfeccionamiento de la conducta punible, comoquiera que, para ello, basta con que se ejecuten los actos de ocupación ilegítima, que puede ser incluso temporal, por lo que, para el momento en el que arribó el enjuiciado al predio, el reato se había perfeccionado.
En este orden de ideas, se debe descartar que el actuar del procesado haya sido esencial y durante la ejecución del delito, pues no se probó en el sub judice que JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, tuviere el dominio funcional del hecho, dado que, como se verá, su intervención consistió en no dar aplicación de la acción preventiva por perturbación el día 12 de febrero de 2017.
Ahora bien, el procedimiento de desalojo del predio pretendido por los representantes de José Alfredo Gutiérrez, está establecido en inciso 1 el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, que consagra que “[c]uando se ejecuten acciones con las cuales se pretenda o inicie la perturbación de bienes inmuebles sean estos de uso público o privado ocupándolos por vías de hecho, la Policía Nacional lo impedirá o expulsará a los responsables de ella, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la ocupación.” De esta manera, la norma en cita confirió la competencia para dar curso a la acción policiva a la Policía Nacional, por lo que, al haberle sido puesta en conocimiento la situación de invasión al Sargento ORDÓÑEZ ASTAIZA, le correspondía dar cumplimiento a lo preceptuado, dentro del término legalmente previsto para ello.
En efecto, la denominada acción preventiva 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA por perturbación, es una medida de precaución dirigida a proteger derechos reales sobre inmueble ilegítimamente ocupados, habilitando a funcionarios y agentes de la institución policial, para impedir o expulsar al intruso que ha penetrado el bien, sin necesidad de orden administrativa o judicial, siempre que la vía de hecho no tenga duración superior a las cuarenta y ocho horas, pudiendo utilizar, incluso, el uso razonable de la fuerza.
Ahora, es claro que, si la intromisión se ha mantenido por más tiempo del término indicado, los agentes de la Policía Nacional no podrán respaldar la protección de la propiedad en el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, en tanto se hace necesario el ejercicio de las acciones administrativas a cargo de las autoridades de policía, para cuyo propósito se deberán observar las reglas de competencia y procedimiento para su aplicación. Así pues, conviene precisar, el ente acusador logró probar que no existió solución de continuidad entre las incursiones al predio realizadas por Rogelio Ortiz Arias el 7 y el 12 de febrero de 2017, dado que, Jaime William Bernal Moreno, Jorge Antonio González Alonso y Elkin Darío Morales González, fueron coincidentes en señalar que en la primera ocasión, el ocupante manifestó estar desarrollando labores de limpieza en el lote, por lo que, luego de un acuerdo que se concretó el día siguiente, le fue cancelada la suma de $400.000, como retribución a su labor, por lo que abandonó el inmueble.
De esta manera, encuentra la Sala que, habiéndose ocupado el lote, el día 12 de febrero de 2017, sobre las 8:30 p.m., el acusado debió seguir las previsiones del Código de Policía, pues cuando acudió no habían superado las 48 horas a 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA las que hace relación la norma, así que estaba obligado a expulsar a los ocupantes ilegítimos, de conformidad con la solicitud verbal que realizaron el apoderado del propietario y sus acompañantes, sustentada en la documentación de exhibieron al uniformado.
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto por los testigos de cargo, al llegar al inmueble, el acusado procedió a expulsar del mismo a los representantes de José Alfredo Gutiérrez, negándose a revisar los documentos que acreditaban sus calidades y por lo tanto, la legitimidad de su petición, indicando que debían acudir ante la Inspección de Policía, comportamiento que se repitió en ocasiones posteriores, siempre que los prenombrados solicitaban la presencia policial para lograr el desalojo del predio.
Lo anterior, aunado a que, según lo depuso el Intendente Morales González, el enjuiciado tenía conocimiento de que los ocupantes pretendían apoderarse del bien y en caso que lo lograran, esperaba obtener un beneficio económico, por lo que le proporcionó datos y los nombres de los supuestos testigos que acreditaban la posesión ejercida por Rogelio Ortiz Arias, con el fin de dar contestación al requerimiento realizado por el comandante de la Estación de Policía de Kennedy.
De cara a lo anterior, observa esta Corporación que la segunda de las premisas fácticas imputada, referida a la omisión del sargento de materializar la acción preventiva por perturbación, no se adecúa a la descripción típica del delito de invasión de tierras o edificaciones agravada bajo la forma de participación imputada, empero, reviste las características del punible de prevaricato por omisión, acerca del cual, la 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA jurisprudencia ha establecido lo siguiente: “Precisamente, la Corte, al realizar un análisis de la estructura dogmática del delito de prevaricato por omisión, señaló que: «a) El sujeto activo debe ser un servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades (miembro de una corporación pública, empleado o trabajador del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, miembro de la fuerza pública, particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, funcionario o trabajador del Banco de la República, integrante de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción, o quien administre los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política), ya que se trata de uno de los denominados por la doctrina y la jurisprudencia como delitos especiales, en los cuales sólo puede ser autor de la conducta típica quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma. b) Es un delito de omisión propia, es decir de mera conducta o actividad, lo cual significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella.
El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, y en tales condiciones, la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto. c) Se trata de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que debe realizar el funcionario, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras. d) Es un tipo penal en blanco, en el cual el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, que debe preexistir al momento de la realización de ésta y a la cual se debe acudir para darle contenido al precepto.
Así las cosas, para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo.25 25 “C.S.J., Segunda Instancia 22639, sentencia de 27 de octubre de 2004;
Única Instancia 27695, auto de 26 de septiembre de 2007; Segunda Instancia 28428, sentencia de 17 de septiembre de 2008, entre otras.” 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA e) El bien jurídico protegido lo constituye la administración pública, ya que cuando el funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, no solamente infringe el deber de servicio y el compromiso de lealtad, sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones. f) De otra parte, atendiendo a su estructura subjetiva, se clasifica como un tipo penal esencialmente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla, lo cual implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a realizarlo, o tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.» CSJ AP5262-2016.
Radicado 42007) Por ser una conducta típica de carácter permanente, es necesario establecer, además de la norma que asigna al sujeto activo la función, el término para su cumplimiento, presupuestos indispensables para realizar el juicio de tipicidad del delito de prevaricato por omisión: No en vano, la Corte de tiempo atrás ha venido reiterando en relación con el juicio de tipicidad del delito de Prevaricato por omisión, que para su acometimiento «es necesario establecer primero qué norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omitió, rehusó, retardó o denegó el acto propio de la función, y finalmente si el comportamiento se encuentra o no justificado.
(CSJ SP, 2 oct. 2003, rad. 20648. En el mismo sentido, CSJ SP, 27 oct. 2004, rad. 2639; CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 28428).”26 Así pues, el prevaricato por omisión se trata de: (i) un delito con sujeto activo calificado, de mera conducta y verbo rector alternativo compuesto; (ii) un tipo penal blanco, pues remite a otra normatividad que contiene la función desconocida por el sujeto agente;
(iii) un injusto que atenta contra el bien jurídico de la administración pública; y, (iv) solo se presenta bajo la modalidad dolosa. De manera que, para que se configure el reato, un servidor 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA público debe omitir, retardar, rehusar o denegar, un acto propio de sus funciones, y tal conducta debe ocurrir de manera dolosa, es decir, el agente debe tener el conocimiento y la voluntad de, se itera, omitir, retardar, rehusar o denegar la función a la que está obligado.
En este sentido, evidencia este juez colegiado, en el desarrollo del juicio oral, se acreditó que JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, siendo sargento adscrito al CAI Techo y detentando temporalmente la comandancia del mismo, el 12 de febrero de 2017, omitió dar aplicación del artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, solicitada por los representantes del propietario del inmueble, sin que su actuar esté justificado, por ser la Policía Nacional la encargada de dar cumplimiento a la norma, y por encontrarse dentro del término de las 48 horas siguientes a la ocupación que se dio la fecha señalada a las 8:30 p.m. aproximadamente.
Ahora bien, debe precisarse que la jurisprudencia se ha pronunciado, en el sentido de permitir la variación de la calificación jurídica en la sentencia, siempre que: “(i) el nuevo injusto sea del mismo género y con este se favorezcan los intereses del procesado, (ii) no se modifique el núcleo fáctico de la acusación, el cual es inalterable e invariable, (iii) el nuevo delito sea de menor entidad y (iv) no se lesionen los derechos de las partes (SP 27/07/07, Rad. 26468).
Incluso, a partir de la decisión CSJ SP17352-2016, rad. 45589, precisó que «la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación … en la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 10 de abril de 2019. Radicado: 54973. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron».27” Corolario de lo señalado, en el sub judice es procedente proferir condena por el delito de prevaricato por omisión, comoquiera que, no se modifica el núcleo fáctico de la imputación y acusación, el reato contra la administración pública contempla una pena inferior al delito de invasión de tierras agravado, por lo que es de menor entidad y no se lesionan los derechos de las partes e intervinientes, teniendo en cuenta que el procesado pudo ejercer los derechos de contradicción y defensa respecto de la premisa fáctica constitutiva del mencionado punible, desde que fue vinculado al proceso penal.
Por lo anterior, se revocará el proveído de primera instancia, en el sentido de declarar penalmente responsable a JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, como autor del delito de prevaricato por omisión. 4.2. De otro lado, respecto de los delitos que fueron imputados a título de coautor, concretamente, fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo, falsa denuncia contra persona determinada y falsedad en documento privado, la Sala debe aclarar, que si bien es cierto la coautoría impropia se rige por el principio de imputación recíproca, esto es, “cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito”; este principio no tiene el alcance que parece mal 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 3 de febrero de 2021. Radicado:57264. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA entender el delegado fiscal en los casos de coautoría en un concurso de delitos, pues se requiere que el sujeto haya contribuido mediante un aporte esencial en la ejecución de cada uno de ellos, dado que no se trata de la comisión de reatos indeterminados en virtud de un concierto para delinquir.
Lo anterior, tiene gran importancia en el caso bajo análisis, dado que, contrario a lo expuesto por el recurrente, no es dable atribuir jurídicamente al procesado, las consecuencias penales de las conductas desplegadas por Rogelio Ortiz Arias y las demás personas que participaron en la invasión, sin que se haya comprobado el plan común, la esencialdiad del aporte y si este se produjo en fase ejecutiva por parte de JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, en la comisión de los mencionados punibles.
En este sentido, con relación al reato de fraude procesal, el cual fue atribuido al acusado en concurso homogéneo, comoquiera que Ortiz Arias interpuso querella policiva el 14 de febrero de 2017, ante la Alcaldía Local de Kennedy y demanda civil de perturbación a la posesión, aduciendo ser el poseedor del predio identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50S-1136808, para lo cual aportó documentos falsos como sustento, al igual que el a quo esta Sala considera que no se acreditó la participación del acusado en la comisión de dichos punibles, comoquiera que ni siquiera existe prueba de que tuviera conocimiento del despliegue de estas actuaciones por parte de los ocupantes del inmueble.
No obstante, aunque le asiste razón al recurrente, cuando manifiesta que esta conducta punible es de mera conducta, ya que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que no se requiere que se profiera la sentencia, la 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA resolución o el acto administrativo, sino que se consuma con la producción del error28, no puede deducir la responsabilidad de ORDÓÑEZ ASTAIZA, por la omisión de aplicar el artículo 81 de la Ley 1806 de 2016. 4.3.
Asimismo, con relación a la falsa denuncia contra persona determinada, la acusación fáctica consistió en señalar que Rogelio Ortiz Arias, el día 10 de febrero de 2017, presentó denuncia en la Estación de Policía de Kennedy por el delito de amenazas en contra de Iván Pineda Hernández, en la que adujo que el 7 del mismo mes y año, este lo intimidó para desalojar el predio del que se reputa poseedor, manifestando que no le daba mucho tiempo de vida, que se había metido en un problema, y que desde ese episodio lo han estado buscando personas desconocidas y ha recibido amenazas de muerte.
Al respecto, bajo esa comprensión, esta Corporación comparte el criterio del juez de primer nivel, acerca de que no se comprobó la materialidad de la conducta, pues a pesar de que el denunciado concurrió al juicio y manifestó no haber amenazado al denunciante ni a los policías, ello no fue corroborado por ninguno de los demás medios suasorios, por lo que no existe certeza acerca de la falsedad o no del señalamiento.
De igual manera, se reitera, tampoco se allegó elemento material de prueba, que permita establecer que existió un plan común del que participó el encartado, ni del aporte realizado por el mismo en la ejecución de la conducta. 4.4. Por otro lado, en cuanto el delito de falsedad ideológica en documento público, también se encuentra acertada la decisión objeto de apelación, pues si bien se 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 4 de junio de 2014. Radicado: 37796. M.P: Luis Guillermo Salazar. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA introdujeron en juicio los folios, 86 y 87 del libro de población de la Policía, y en ellos se evidencia la anotación del 27 de enero de 2017 a las 13:30 horas, referida a la intervención de la Policía ante el llamado de Rogelio Ortiz Arias, sobre la presencia de Eusebio Romero y su renuencia a retirarse del lote ubicado en la Calle 38B No. 78-29 sur, no se adujo ningún medio de conocimiento que permita establecer la falsedad de la anotación, dado que, bien lo manifestó el a quo, la misma aparece con firma y huella de Eusebio Romero, y no se practicó ninguna prueba técnica -grafológica o de lofoscopia- destinada a demostrar que la rúbrica y/o la impresión dactilar son espurias.
En este sentido, a pesar de que el delegado del ente acusador, insistió en que se mutiló la observación siguiente - consignada en el folio 87-, correspondiente a una consulta positiva PDA del vehículo de placas BGX333, a la que se le borró la hora y la fecha, lo cierto es que verificado el documento no se observa que dichos datos se hayan eliminado, por el contrario, se aprecia que esta se realizó el 27 de enero de 2017 a las 13:00 horas.
Asimismo, en gracia de discusión, tampoco existe prueba con relación a que la anotación la haya hecho o determinado el procesado, y no puede la Fiscalía pretender que la responsabilidad se derive del hecho de que JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA era el comandante del CAI “Techo”, máxime, cuando ni siquiera se conoce cuál policial conoció del caso y, por lo tanto, llenó el libro de población, pues sólo se consignó “C-104”. 4.5.
Finalmente, respecto del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA municiones, cabe aclarar que la conducta fue imputada y acusada al procesado, bajo el presupuesto fáctico de que, en el momento de su captura, entregó un arma tipo revólver calibre.38 y sus municiones, sin tener permiso vigente para su porte.
Sin embargo, en la sustentación de recurso, señaló el delegado de la Fiscalía, que independientemente de la permisión establecida en la Ley 1119 de 2006, para los miembros activos de la fuerza pública, lo que no está vigente es el registro del arma en el Archivo Nacional Sistematizado de Armas, el cual debió actualizarse hasta dos años después de la expedición del Decreto 19 de 2012.
En este sentido, para esta Sala es evidente que lo pretendido por el Fiscal en la sustentación del recurso, desborda ampliamente el marco fáctico por el que fue imputado y acusado JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, pues el hecho jurídicamente relevante referido a la falta de vigencia del registro del arma de fuego, dista sustancialmente de la premisa fáctica de que el procesado no tuviere permiso de porte de armas vigente.
Por lo anterior, si este Tribunal acogiera el reproche del apelante, afectaría flagrantemente el principio de congruencia establecido en al artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, comoquiera la congruencia fáctica es absoluta; al respecto ha manifestado la jurisprudencia: “Por esa razón, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena», luego, no cabe duda de la importancia que comporta el principio de congruencia en cuanto expresión del debido proceso y sus correlativas garantías de defensa y contradicción, por cuanto a la parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA los cargos por los cuales se convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le sancione por un supuesto fáctico diferente al objeto de controversia Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “… resultaría imposible exigirle a la Fiscalía que para el momento de la formulación de imputación tuviera y aportara toda la información otorgándole así a tal acto un carácter inmodificable y vinculante para el diligenciamiento; sin embargo, aquella se constituye en condicionante fáctico de la acusación, o del allanamiento o del preacuerdo, sin que los hechos puedan ser modificados, mediando así una correspondencia sólo desde la arista factual lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de un nexo necesario o condicionante de índole jurídica entre tales actos…” (Resaltado de la Sala) El propósito de tal coherencia es justamente garantizar el derecho de defensa y la unidad lógico–jurídica del proceso.
En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia que solo es absoluta la congruencia personal y fáctica, en tanto que la jurídica es relativa, puesto que el juez puede absolver o condenar de manera atenuada o por una conducta distinta a la endilgada, siempre que no agrave la situación del encartado y respete el núcleo central de la imputación. Por consiguiente, al fallador le está vedado sustentar su decisión de condena incluyendo acciones, comportamientos o circunstancias que, aunque se encuentren probadas en el plenario, no hayan hecho parte de la acusación fáctica.”29 Corolario de lo expuesto, lo procedente es confirmar en este punto el proveído de primer nivel, pues, como allí se expuso, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1119 de 2006, los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se encuentran habilitados para portar hasta dos armas para su defensa personal, solo con la cédula militar o el carné policial, sin necesidad de permiso de porte.
De esta manera, no puede ser otra la conclusión, más que la tenencia del arma de fuego que entregó en el momento de su captura, es atípica por cuanto el acusado no necesitaba permiso 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 15 de abril de 2020. Radicado: 49672. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA por ser miembro activo de la Policía Nacional, y en cuanto a la ausencia de registro del arma, como se dijo, no fue un hecho típicamente relevante que se hubiere imputado, y en gracia de discusión, esta situación tampoco fue acreditada en el sub judice, además de que la existencia del permiso de porte o tenencia vencido, permite inferir que el elemento bélico se encuentra registrado. 5.
Dosificación punitiva Habiéndose encontrado penalmente responsable al procesado en calidad de autor del delito de prevaricato por omisión, procede la Sala a dosificar la pena a imponer.
ARTÍCULO 414. PREVARICATO POR OMISIÓN. El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.
En virtud de lo anterior, se tiene que la pena de prisión contemplada va de 32 a 90 meses, estableciéndose el siguiente corredor punitivo: Primer Cuarto Segundo Cuarto Tercer cuarto Cuarto Cuarto De 32 meses a 46 meses y 15 días de prisión De 46 meses y 16 días a 61 meses de prisión. De 61 meses y 1 día a 75 meses y 15 días de prisión. De 75 meses y 16 días a 90 meses de prisión. Ahora, si bien es cierto, en la diligencia de formulación de imputación, el delegado de la fiscalía imputó a JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9 del artículo 58 del Código Penal, comoquiera que a la misma no se hizo referencia en la acusación, mal haría esta colegiatura en tenerla en 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA consideración para la presente dosificación, pues la Sala de Casación Penal30, ha señalado que “constituye vulneración del principio de congruencia cuando el fallador deduce circunstancias de mayor punibilidad no contempladas fáctica y jurídicamente en la acusación.” Por lo anterior, considerando que obra a favor del condenado la carencia de antecedentes penales, se estima razonable y proporcional imponer el mínimo de la sanción privativa de la libertad, es decir la pena es de 32 meses.
Así mismo, con relación a pena de multa, la norma prevé que la misma va de 13,33 a 75 s.m.l.m.v., por lo que, aplicado el sistema de cuartos, se tiene lo siguiente: 15,4175 Primer Cuarto Segundo Cuarto Tercer cuarto Cuarto Cuarto De 13,33 a 28,7475 s.m.l.m.v. De 28,7476 a 44,165 s.m.l.m.v. De 44,166 a 59,5825 s.m.l.m.v. De 59,5825 a 75 s.m.l.m.v. De esta forma, bajo las consideraciones ya expuestas, se impondrá el mínimo previsto en 13,33 s.m.l.m.v. De igual manera, se impone la pena accesoria de inhabilidad de ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término establecido para la sanción privativa de la libertad.
Finalmente, no se concederá la suspensión de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, comoquiera que los delitos dolosos contra la administración pública, se encuentran excluidos de beneficios y subrogados penales, por expresa 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de abril de 2012. Radicado 37337.
M.P. María del Rosario González de Lemos. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA disposición del inciso 2 del artículo 68A del Código Penal, y tal virtud, se dispondrá la captura del condenado. 6.- Otras determinaciones En orden a garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia, la Sala advertirá que frente a lo acá resuelto procede la impugnación especial para el condenado o su defensa, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso de casación, mientras que este último mecanismo de impugnación puede ser ejercido por las demás partes e intervinientes31.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018, por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de CONDENAR a JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA, identificado con cédula de ciudadanía número 79.296.275, a la pena de prisión de treinta y dos (32) meses de prisión, multa de 13,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal, al ser hallado penalmente responsable en calidad de autor del delito de prevaricato por omisión, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. 31 Cfr., entre otros pronunciamientos, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 11 de octubre de 2017. Rad. 46395. M.P: Eyder Patiño Cabrera. 110016000050201706563 01 JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA 2º NO CONCEDER la suspensión de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, en consecuencia, se ordena librar orden de captura en contra del condenado. 3º CONFIRMAR en todo lo demás, la providencia impugnada. 4º ADVERTIR que frente a esta decisión procede la impugnación especial para el condenado y/o su defensa, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso extraordinario de casación, y este último para los demás sujetos procesales e intervinientes.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada