TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR LUZ MARINA CUBIDES MORENO CONTRA COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31- 05-002-2021-00291-01. Bogotá D.C. catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020 expedido por el Gobierno Nacional.
Se deciden los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá. Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1.
La demandante instauró demanda ordinaria laboral contra las entidades de la seguridad social antes mencionadas con el objeto que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS efectuada a Porvenir en agosto de 2006; y que la AFP Porvenir SA omitió sus obligaciones legales durante el tiempo que permaneció en el RAIS; como consecuencia, se declare válida y vigente su afiliación a COLPENSIONES como única administradora de régimen de prima media con prestación definida; de forma subsidiaria se declare la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS realizada a Porvenir S.A. en agosto de 2006, por haberse incumplido por parte de la AFP los deberes de información previos, durante y posteriores al traslado, y se condene a tal AFP a “liberar de su base de datos a la señora LUZ MARINA CUBIDES MORENO y devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada, con todos sus frutos e intereses y cuotas de administracion como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado y hacer el respectivo traslado Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 2 de sus cotizaciones a COLPENSIONES”; condenar a COLPENSIONES a activarla como afiliada, lo extra y ultra petita y las costas del proceso. 2.
Como sustento de sus pretensiones, manifiesta la demandante que nació el 16 de agosto de 1967, empezó su vida laboral el 18 de marzo de 1987, que se afilió al Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales hasta el mes de agosto de 2006, fecha en que se trasladó a PORVENIR S.A., entidad que, mediante una asesora, en forma grupal en las instalaciones del empleador, le informó que “tanto el Instituto de Seguro Social “I.S.S”. como “CAJANAL”, iban a ser liquidados o intervenidos por el Estado y que por ello sus aportes pensionales se encontrarían en riesgo”, pero no le indicó “las implicaciones de trasladarse de régimen pensional”, ni “los alcances de trasladarse de régimen pensional, la naturaleza propia de dicho régimen de capitalización”, no le brindó “información necesaria sobre las desventajas de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por dicha AFP”, como tampoco le explicó que tenía “derecho de retractación”, no le informó “que al entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 podía trasladarse de régimen pensional cuando le faltaren 10 años para cumplir la edad de 57 años de edad”, ni lo ilustró “sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen pensional”, “las ventajas de permanecer en el Régimen de Prima Media, y de que su mesada pensional dependía del IBL percibido durante los últimos 10 años”, “nunca recibió asesoría profesional sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional”, o que “la pensión en el Régimen de Prima Media, es calculada con base en una fórmula matemática que tiene en cuenta el número de semanas cotizadas y el promedio de los aportes efectuados a pensión obligatoria durante los últimos 10 años laborados” y que el régimen de Ahorro individual depende de “La edad del pensionado y su grupo familiar, determinando la expectativa de vida de los beneficiarios en caso de una sustitución pensional”, “El capital acumulado a la fecha del cálculo”, y “La tasa de rentabilidad esperada del Fondo Especial de Retiro Programado a largo plazo”.
Explica que “ante el engaño sufrido y falta de información por la AFP”, en el mes de agosto de 2021 solicitó a Colpensiones, activar su afiliación en dicho régimen pensional, siendo negado su traslado por parte de esa entidad, según comunicación del 26 de agosto de 2021; finalmente, reitera que la AFP no suministró información necesaria antes del cambio de régimen pensional, ni durante todo el tiempo que estuvo vinculado al RAIS. 3.
La demanda se presentó el 14 de septiembre de 2021 (PDF 01), siendo admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante auto de fecha 30 de septiembre del mismo año, y en el mismo se ordenó Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 3 notificar a las demandadas y vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 04).
Las diligencias de notificación se cumplieron mediante correo electrónico de fecha 5 de octubre de 2021 a Porvenir S.A. (PDF 05), el 8 del mismo mes y año a la Agencia de Defensa Jurídica (PDF 06) y el 13 de octubre de 2021 a Colpensiones (PDF 07). 4. Colpensiones remitió escrito de contestación el 20 de octubre de 2021; aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación al RPM hasta agosto de 2006, fecha en que se trasladó a PORVENIR S.A.; la solicitud, que radicó en agosto de 2021, y la contestación a la misma; frente a los demás hechos señaló no constarle ninguno de ellos, como quiera que Colpensiones no estuvo presente en la vinculación que hizo la actora al RAIS.
Propuso en su defensa las excepciones de errónea e indebida aplicación del artículo 1064 del Código Civil, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la innominada genérica (PDF 09).
Porvenir S.A. dio contestación el 21 de octubre de 2021; se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos manifestó que “el asesor comercial de mi representada, para el momento del traslado de régimen, brindó la debida información, respecto a las condiciones pensionales en los dos regímenes, sobre las características de cada uno y, diferencias entre los dos, así como las consecuencias de su traslado.
En todo caso, es importante señalar que ese argumento que se precisa en el hecho hace referencia a una entidad, sin que esto signifique que iba a suprimirse el régimen de prima media, situación que quedó demostrada en el transcurrir de los años, el ISS dejó (sic) existir, pero el RPM, sigue vigente en cabeza de otra entidad. y se le informó “de manera completa y suficiente acerca de las características y beneficios que componían al RAIS para que tomara una decisión libre y voluntaria acerca del fondo que más se adaptara a sus intereses.
No obstante, recuerda que sólo fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 215 y la Ley 1748 de 2015, que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron en su cabeza la obligación de asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general. De hecho, la obligación de explicar a los afiliados las consecuencias del traslado de régimen, nace sólo a partir del inciso cuarto del artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, que modificó a su vez el artículo 2.6.10.2.3 de Decreto 2555 de 2010, en este sentido no puede serle exigido a la demandada obligaciones inexistentes para la fecha señalada, como es la comparación de las ventajas y desventajas entre los regímenes entre el RAIS y el RPM”.
Propuso en su defensa las excepciones de fondo de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (PDF 10). Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 4 5.
Mediante auto del 25 de noviembre de 2021 se tuvo por contestada la demanda por parte de Colpensiones y se inadmitió la contestación de Porvenir S.A. (PDF 11); una vez subsanada se tuvo por contestada, por auto del 13 de enero de 2022, y se citó a las partes para el 9 de mayo del mismo año para audiencia pública consagrada en los artículos 77 y 80 del CPTSS (PDF 13), oportunidad en la cual se señaló el 11 de mayo del año en curso para la continuación de la audiencia de trámite y juzgamiento (PDF 20). 6.
El Juez Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca en sentencia proferida el 11 de mayo de 2022 declaró la ineficacia del traslado de régimen efectuado por la demandante el 1º de septiembre de 2006, “por omitirse el deber de información que rige en materia de seguridad social”; declaró que la actora “se encuentra válidamente afiliada al régimen solidario de prima con prestación definida sin solución de continuidad desde su primera elección”; condenó a la AFP a trasladar a Colpensiones “las sumas de dinero que estén consignadas en la cuenta de ahorro individual de la demandante Luz Marina Cubides Moreno, incluidos los rendimientos financieros, los porcentajes correspondientes a los gastos y/o comisiones de administracion y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como los destinados a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”; condenó a Colpensiones para que, una vez Porvenir “traslade los recursos respectivos, los reciba a satisfacción a efectos de contabilizarlos como cotizaciones pensionales efectivas para reflejarlos en su historia laboral debidamente discriminados con sus respectivos valores, el detalle pormenorizado de los ciclos e ingreso base de cotización”; declaró no probadas las excepciones propuestas; y condenó a Porvenir S.A. en costas procesales, incluyendo en su liquidación la suma de 2 SMLMV. 7.
Frente a la anterior decisión, los apoderados de las demandadas interpusieron recurso de apelación, así: Colpensiones, manifestó: “No es ajeno a esta apoderada judicial la actual postura de la honorable Corte Suprema de Justicia frente a las nulidades e ineficacias de traslado que incluso se viene aplicando por esta alta corporación vía tutela, sin embargo, respetuosamente me alejo de dicho análisis, toda vez que la Corte Suprema de Justicia hasta hace muy poco tiempo estuvo conformada por 5 magistrados que actualmente volvieron a hacer 7 y de esos 5 las reglas creadas para las ineficacias fueron dadas por los magistrados que nunca se han pronunciado sobre los fuertes argumentos que esgrimen los fondos de pensiones y que si bien los fallos actuales de la Corte fundaron las bases de este nuevo precedente de las dos sentencias del 2008 de la doctora Elsy del Pilar Cuello Calderón, los supuestos fácticos de aquellas a los de ahora Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 5 distan bastante, por lo cual ruego a la sala de decisión se tengan en cuenta lo que a continuación se pasa a reiterar.
Primero sobre la prohibición legal, en el presente caso, tenemos que, al momento de la solicitud del retorno al régimen de prima media, la demandante se encontraba dentro de una prohibición legal descrita en el numeral segundo de la ley 797 de 2003, la cual modificó el artículo 13 de la ley 100 de 1993, que manifiesta que después de un año de la vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaban 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Segundo, sobre no acreditar vicios del consentimiento, dentro del expediente, no obra prueba alguna que demuestre que se está en presencia de un vicio del consentimiento que consagra en el artículo 1740 del Código Civil.
Ahora bien, no nos encontramos frente a un error sobre un punto derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre la eficacia jurídica del contrato celebrado entre la demandante y el fondo PORVENIR, por no tratarse de un error dirimente de nulidad que es aquel que por esencia afecta a la validez del acto o lo condena a su anulación o rescisión judicial.
Tercero respecto a la carga de la prueba, cabe advertirse que resulta desproporcionado colocar la carga de la prueba, como en el presente caso sobre Colpensiones en los casos en que se declara la nulidad o ineficacia del traslado, es la que resulta más afectada en lo atinente a la sostenibilidad del sistema pensional máxime, cuando la afiliación al fondo privado se dio en el presente caso en el 2006, queriendo decir que ha transcurrido más de 15 años a la fecha, configurando en imposible probar las circunstancias que rodearon la suscripción del traslado, fecha para la cual no era obligatorio dejar un registro documental de la misma, por lo cual, en el presente caso es completamente aplicable el principio que reza que nadie está obligado a probar lo imposible.
El cuarto sobre la descapitalización del sistema. En sentencias SL 1024 de 2004 y SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, la Corte Constitucional en materia de traslados, se manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría, la aclaración injustificada de ineficacia de traslado de un afiliado al régimen de prima media del RAIS, afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados, por todas las razones expuestas en presencia, se solicita respetuosamente a los señores magistrados, se revoque la presente providencia y consecuencias, se absuelva a COLPENSIONES”.
Porvenir S.A. adujo: “si bien es cierto la existencia de un precedente jurisprudencial bastante amplio y pacífico en materia del deber de información, debe decirse que la misma corporación ha indicado que se deben analizar estas particularidades concretas de cada uno de los afiliados que pretenden, se declare como unificada su traslado de régimen pensional.
Considera mi representada que en el caso objeto de estudio, pues no se le dio ese valor probatorio a los elementos materiales y de juicio, recaudados a lo largo del proceso, esto es documentalmente el formulario de vinculación y lo manifestado por la señora demandante en el interrogatorio de parte, debe decirse que, como es ampliamente conocido, en las Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 6 administradoras de fondos de pensiones, se encuentran en una desventaja probatoria como quiera que para la mayoría de los casos en los cuales se demanda o se solicita una ineficacia documentalmente únicamente obra formulario de vinculación, el cual es prueba sumaria de la voluntariedad y vocación de pertenecer al régimen de ahorro individual por parte de los afiliados, debe decirse que la señora demandante pues suscribe este documento para el año 2006, que si bien es una forma preimpresa, la misma estaba autorizada y aprobada por la Superintendencia Bancaria de ese entonces.
Ahora bien, también nos apartamos respetuosamente del criterio adoptado por el despacho en el entendido de que pues si el deber de información ha existido desde la misma creación de las AFP privada, situación que en ningún momento ha sido desconocida por parte de Porvenir, en consecuencia, pues capacitó a unos asesores comerciales que entregaron a la señora demandante en su oportunidad información necesaria, clara y suficiente.
Debe decirse que el deber de información ha tenido pues ese desarrollo jurisprudencial y normativo que hoy en día lo hace mucho más exigente, pero concretamente debe decirse que el primer momento o esa primera etapa del deber de información enmarcada por la misma expedición de la ley 100 de 1993, iría hasta la expedición del decreto de 2555 del año 2010, enmarcando este primer momento, y el segundo momento, pues sería después de la expedición de este decreto, hasta la expedición y consagración de la Ley 1748 del año 2015 hasta la fecha del día de hoy, que sería el tercer momento.
El traslado de régimen pensional se efectuó para el año 2006, por lo tanto, pues PORVENIR entregó la información a la señora demandante en los términos que se reclamaba para esa anualidad y no es dable, atribuirle cargas a mi representada como el deber de un buen consejo, una doble asesoría no vigentes para el año o en la anualidad en que se realizó por el traslado de régimen pensional, probatoriamente, pues está dicho que en el documento de formulario de vinculación, pues si bien es una forma preimpresa, también se relacionaron una serie de beneficiarios, se indicaba un derecho de retracto, entre otras cosas, también la señora demandante, pues ha recibido los extractos de su cuenta de ahorro individual, por lo tanto ha permanecido informada respecto de sus condiciones pensionales.
Como otro punto de mi apelación, pues nos apartamos respetuosamente de la condena a devolver conjuntamente rendimientos financieros junto con gastos de administración y sumas por seguros previsionales, como quiera que al tenor de la figura jurídica de la ineficacia, es decir, que las cosas deben retrotraer a su estado inicial, es decir, que el negocio jurídico no se realizó, pues es claro que la señora demandante no podría verse beneficiada de una característica privativa del régimen de ahorro individual, como lo es la existencia de los rendimientos financieros.
Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC 3201 del año 2018, advirtió que el traslado de estos rubros pondría a los afiliados en una condición distinta de haber permanecido a lo largo de su vida laboral en el régimen de prima media, por lo que recibían dineros que no se generan en este régimen pensional, también yendo a una clara contradicción con lo establecido en el artículo 897 del Código de Comercio y al respecto de los gastos de administración y sumas por seguros previsionales, pues las mismas están contempladas en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, PORVENIR no la descartó de manera caprichosa, sino que es por mandato legal y Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 7 reglamentario que se hace este descuento y con el único propósito de amparar la prestación pensional de la señora demandante frente a los eventuales riesgos de la invalidez o la muerte, por lo cual se adquirieron los seguros previsionales que hoy en día son sumas que ya no se encuentran en poder de mi representada, con esta condena, pues está desconociendo la profesional gestión de administración de recursos en pensión que realizó PORVENIR durante los años en que estuvo vinculada la señora demandante a esta administradora.
También debe decirse que la Superintendencia Financiera advirtió o más bien recomendaba que se debe analizar este tipo de traslados, también al tenor de lo establecido en el Decreto 3995 del año 2008, en su artículo séptimo, disposición normativa que ha contemplado las restituciones mutuas que se realizan cuando se ordena un traslado al tenor de la figura jurídica de la ineficacia. Bajo estos argumentos y reservándome el derecho de ampliar los mismos en la oportunidad correspondiente, presentó en mi recurso de apelación”. 8.
Recibido el expediente digital, se admitieron los recursos de apelación mediante auto del 23 de mayo de 2022; luego, con auto del 31 del mismo mes y año, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual los allegaron. La apoderada de Colpensiones reiteró los puntos expuestos en su recurso de apelación, respecto a la prohibición legal del traslado; aduce que no se acreditaron los vicios del consentimiento, que no era su responsabilidad la carga de la prueba, que se cumplió con el deber de información requerido para la época, y la descapitalización del sistema; solicita se revoque la decisión o en su defecto, se condicione su cumplimiento, previa devolución de “la totalidad de las sumas obrantes en la CAI del (sic) demandante por la AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, y los demás a que hubiera lugar, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado, como quiera que mi representada no podrá dar cumplimiento al fallo hasta tanto la AFP reintegre los recursos y actualice los datos de la demandante en la respectiva base de datos.
En igual sentido solicito a la Honorable sala NO condena (sic) en costas a mi representada toda vez que no participó en el acto que se presume ineficaz o nulo y es un tercero al que se le causa un daño injustificado por un contrato entro (sic) dos partes ajenas a COLPENSIONES”. La AFP Porvenir igualmente reitera los argumentos de su recurso, porque a su juicio, no se configuran los presupuestos de la nulidad del traslado de régimen pensional, en tanto la demandante cuando se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad “lo hizo de manera libre, voluntaria y consiente, tal y como se expresa en el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 8 formulario de afiliación, suscrito con PORVENIR, cuya forma preimpresa se encuentra autorizada por la ley, siendo dicho documento prueba de la libertad de afiliación”; reitera que no resulta procedente la devolución de los gastos de administración, y que al revocarse la sentencia, debe desestimarse la condena en costas impuesta a dicha AFP.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de esos.
Pero igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del COLPENSIONES como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son analizar si en el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como con concluyó el juez, o, por el contrario, no hay lugar al mismo y por lo tanto deba absolverse a las entidades demandadas de las súplicas de la demanda; y de considerarse que sí hay lugar a la ineficacia del traslado, analizar si resulta procedente o no, ordenar la devolución de los gastos de administración, primas de seguros previsionales, bonos pensionales y las sumas contenidas en el fondo de garantía mínima.
No se estudiará el tema de la absolución de las costas, toda vez que el mismo solo fue propuesto en los alegatos presentados ante esta Corporación, pero no en la oportunidad que correspondía, esto es, al momento de interponer y sustentar el recurso de apelación. Sea preciso advertir que se encuentra probado dentro del expediente que la aquí demandante estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, desde marzo de 1987 (pág. 36 PDF 10); que suscribió el formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 11 de julio de 2006 (pág. 51 PDF 10) y ha hecho cotizaciones desde el 1 de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 9 septiembre de 2006 (pág. 10 PDF 10).
De otro lado, no se discute que la demandante nació el 16 de agosto de 1967 por lo que a la fecha tiene 54 años, y que al 7 de octubre de 2021 tenía 1.043 semanas cotizadas (pág. 35 PDF 10); tales situaciones fácticas no fueron controvertidas por las partes y, además, aparecen acreditadas documentalmente. El juez al proferir su decisión consideró que había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación pretendida por la demandante, básicamente, porque la AFP Porvenir, al momento del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, no demostró haberle suministrado la información requerida para que tomara una decisión sobre su traslado, por lo que se sustrajo de su obligación, y por ello, había lugar a declarar la ineficacia del traslado llevado a cabo en el 2006; en concreto adujo “En la contestación de la demanda, Porvenir no aportó ningún elemento de convicción que conlleve a tener por acreditada la carga de la prueba que le incumbe a este tipo de entidades, es más, respecto de los documentos solicitados en la demanda que se encontraban en su poder, expresó que no existía ningún tipo de reporte de proyección pensional que comparara uno y otro régimen pensional, porque supuestamente ello se había dado de manera verbal, es decir, aun así, a pesar de esas afirmaciones, no solicitó ninguna prueba para determinar el cumplimiento de la carga procesal que se le ha impuesto, en razón a la negación indefinida que ha manifestado o que ha planteado más bien la parte demandante en su demanda sobre la no información. Lo anterior implica entonces o impone concluir que PORVENIR S.A. Pensiones y Cesantías no logró demostrar haber suministrado la información requerida por la parte demandante para tomar una decisión sobre su traslado y por lo mismo deshonró su deber legal, y en ese sentido se hace procedente declarar la ineficacia pretendida sobre ese acto jurídico”.
En consecuencia, ordenó a la AFP Porvenir devolver a Colpensiones “las sumas de dinero que se encuentran consignados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluidos los rendimientos financieros, los porcentajes correspondientes a gastos y comisiones de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como al Fondo de Garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en cuyo caso deben aparecer discriminados con el detalle pormenorizado de los ciclos de cotización”.
Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión del juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante. Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 10 explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003); al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información según el momento histórico en que debía observarse, que en el caso son las normas vigentes para el año 2006, cuando ocurrió el traslado de régimen de la demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto, el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria” contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 11 consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014, señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones, desde el momento de su creación, tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público, “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencia CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 12 vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma, la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes, “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras, las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Así las cosas, al ser evidente el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones y de la AFP Porvenir aquí apelantes, y en ese orden absolverlas de las pretensiones de la demanda, sin que tampoco pueda entenderse que la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 13 demandante al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad, convalidó la omisión de la AFP Porvenir, ni puede entenderse que de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
Por lo tanto, observa la Sala que en el caso concreto no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que la demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 11 de julio de 2006, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” por “TRASLADO DE RÉGIMEN” que suscribió la demandante a favor de la AFP Porvenir dicho día (pág. 51 PDF 10), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES”, y adicional a ello, se lee “he sido asesorado suficientemente acerca del significado e implicaciones del régimen de transición del cual soy beneficiario y que de permanecer en el régimen de Prima Media administrado por el ISS, podría acceder a la pensión de vejez en condiciones especiales”, lo cierto es, como ya se dijo, que tal enunciado no es suficiente para tener por demostrado el deber de información que le correspondía a dicha AFP, como ampliamente se explicó, y adicional a ello, tampoco se acreditó dentro de la litis qué información se le brindó, pues el formulario no viene acompañado de ninguna asesoría, más aún cuando la demandante afirmó que el asesor no le brindó información ni asesoría al momento del traslado, y de lo manifestado por la demandante en diligencia de interrogatorio no se puede deducir confesión alguna, pues aquella fue enfática en afirmar que no le fue suministrada la información pertinente al momento de su traslado, suscribiendo el formulario de afiliación con la sola afirmación del asesor de la AFP en lo que respecta a la situación precaria del ISS y que incluso el formulario ya estaba listo y que le fue entregado para la firma.
Asimismo, aclaró que, si bien firmó el formulario de forma voluntaria, lo que no se le informó fue sobre “las ventajas y desventajas de afiliarme al régimen de pensiones de ese momento que era PORVENIR, por parte de ellos”; sin que resulte suficiente la manifestación que hizo al señalar que les hablaron de unos intereses y unos rendimientos, mostrando falta de claridad sobre el tema, al indicar que ella entendió que era algo como Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 14 un banco; de igual modo, señaló la demandante que si bien hoy en día conoce que los beneficiarios en el RAIS heredan la pensión, tal conocimiento lo tiene porque ha recibido asesoría de manera particular, pero que en el momento del traslado no; señaló que no conoce que son aportes voluntarios ni bonos pensionales.
Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por el juez de primera instancia, máxime cuando no era dable que la demandante fuera quien debiera indagar sobre su futuro pensional y las consecuencias de su traslado, pues aunque es cierto que se trata de una persona profesional, como lo informó en su interrogatorio de parte, lo cierto es que es docente pero no especificó en qué área, por lo que no se encuentra acreditado que en el ejercicio de sus funciones conozca los trámites relacionados con la seguridad social, por lo que no puede atribuírsele conocimiento en el tema concreto, y mucho menos en traslado de régimen, que es lo que aquí se debate; por lo que en ese orden, no puede entenderse que la demandante de manera autónoma y con pleno conocimiento de las diferencias entre los regímenes pensionales, como lo exige la jurisprudencia laboral, optara por trasladarse de régimen.
Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, más no de la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía la demandante para interponer la acción de rescisión por vicios de nulidad, consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 15 En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
Frente al otro punto objeto de apelación, hay que decir que si bien la demandante para la fecha 25 de agosto de 2021, cuando solicitó el traslado al régimen de prima media con prestación definida ante Colpensiones, contaba Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 16 con 54 años de edad y por tanto se encontraba inmersa en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, y además no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le hubiese permitido regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo conforme lo dispuso la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional al declarar exequible el citado artículo 2º de la Ley 797 pues, según se advierte, a la entrada en vigencia de dicha norma (1º de abril de 1994), no tenía los 35 años de edad ni los 15 años de servicios allí requeridos, ya que para ese momento solo tenía 26 años (toda vez que nació el 16 de agosto de 1967), y solo contaba con 282,14 semanas de cotización en el ISS, de todas formas, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019), por lo que en nada interfiere la edad de la aquí demandante cuando solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida, motivado en la ineficacia del traslado ya mencionado, pues, se reitera, aquí no se demostró que la AFP Porvenir, hubiese cumplido con su deber de dar a conocer a la demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes, no solo la proyección de la pensión, sino de toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido, contrario a ello, llama la atención, que no siendo beneficiaria del régimen de transición en el formulario de traslado de régimen pensional, se indique todo lo contrario, esto es, que sí contaba con dicha condición especial, lo cual corrobora aun más que no se le brindó una información clara y precisa al momento del traslado.
Ahora, tampoco se advierte que sea cierto que el juez de primera instancia haya señalado que el deber de información al momento del Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 17 traslado de régimen debe llegar al punto de desanimar a la demandante de hacer su vinculación al RAIS, como erróneamente lo afirmó Porvenir S.A. Aunado a lo anterior, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, vale decir, en el caso concreto, desde que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, lo que ocurrió con efectos a partir del 1 de septiembre de 2006, cuando tan solo tenía 39 años de edad, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019), por lo que esta sería una razón adicional para confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
De otro lado, la abogada de Colpensiones señala que la ineficacia del traslado de régimen declarada por el juez de primera instancia afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y aunque no explicó claramente a qué se refería, en grado jurisdiccional de consulta se estudiará el tema, para lo cual debe señalarse que el a quo en su sentencia, ordenó a la AFP Porvenir devolver las sumas de dinero consignadas en la cuenta de ahorro individual del actor, incluidos los rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima y los bonos pensionales si los hubiere.
Al respecto, y para resolver también el recurso presentado por la AFP, debe decirse que aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 18 la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima, como bien lo concluyó el a quo.
Así las cosas, como la devolución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP Porvenir a Colpensiones debe ser plena y con efectos retroactivos, ya que los mismos serán utilizados por Colpensiones para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto, e igualmente frente a los bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, por cuanto Colpensiones es la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 19 “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
En este punto, y frente al recurso de apelación interpuesto por la AFP demandada, debe decirse que no hay lugar a excluir de los valores que se ordena devolver a Colpensiones, el relacionado con los gastos por administración, pues la ineficacia del traslado de régimen pensional supone negarle efectos al mismo, como si dicho acto nunca hubiese ocurrido, por lo que ha de entenderse que el demandante nunca se cambió al régimen de ahorro individual, y en ese sentido, las AFP están obligadas a devolver, incluso, los gastos y comisiones de administración, con cargo a sus propias utilidades, ya que debieron ser recibidos por el ISS en su momento, hoy Colpensiones, “pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021).
Finalmente, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le impuso a Colpensiones carga diferente a la de recibir a satisfacción los recursos económicos que le trasladen los fondos privados, “a efectos de contabilizarlos como cotizaciones pensionales efectivas para reflejarlos en su historia laboral debidamente discriminados con sus respectivos valores, el detalle pormenorizado de los ciclos e ingreso base de cotización”.
Así queda resuelto tanto el recurso de apelación como el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, y el recurso de apelación interpuesto por la AFP Porvenir. Costas en esta instancia a cargo de las entidades demandadas por perder el recurso, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a un SMLMV a cargo de cada una.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUZ MARINA CUBIDES MORENO Contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00291-01 20 de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 11 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, dentro del proceso ordinario laboral de LUZ MARINA CUBIDES MORENO contra COLPENSIONES, Y PORVENIR S.A. de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de las demandadas, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a un SMLMV.
TERCERO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria