TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA PROMOVIDO POR LUIS CARLOS USECHE GARCÍA CONTRA BAVARIA & CIA. C.S.A. y AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S.A. A.S.L. Radicación No. 25899-31-05-002-2018- 00482-01. Bogotá D. C. veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022).
Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020. Se decide el recurso de apelación interpuesto por Bavaria S.A. contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte demandante.
Previa deliberación de los magistrados que integramos esta Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. El demandante instauró, el 28 de agosto de 2018, demanda ordinaria laboral contra Bavaria S.A. y la Agencia de Servicios logísticos S.A. A.S.L. con el objeto que se declare que existe con Bavaria S.A. un contrato de trabajo a término indefinido vigente desde 28 de marzo de 2015, y que entre Bavaria S.A. y la organización sindical SINTRACERGAL “al momento del cambio de condiciones se encontraba en conflicto laboral colectivo”; y como consecuencia, se condene a BAVARIA S.A. a reinstalarlo al mismo cargo de operario de montacargas o auto elevador o uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad desde la fecha de cambio de condiciones hasta que se haga efectivo el reconocimiento del contrato de trabajo, y se condene a las demandadas al pago de costas. 2.
Como sustento de sus pretensiones, manifiesta el demandante que uno de los objetos sociales de la empresa BAVARIA S.A. es la fabricación de cervezas, la producción y transformación de bebidas alimenticias; indica que se vinculó a Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 2 dicha empresa desde el 28 de marzo de 2015 a través de la empresa ASL Agencia de Servicios Logísticos, ejerciendo el cargo de auto elevador operario montacargas en Bavaria S.A. Tocancipá, por lo que recibe una remuneración mensual de $1.200.000; que recibe órdenes de los jefes empleados de Bavaria S.A., cumple un horario en las instalaciones de esa empresa, la que le tiene asignado un salario mensual de $2.658.000 al cargo de autoelevador u operario de montacargas; indica que se encuentra afiliado a la organización sindical SINTRACERGAL desde el 8 de marzo de 2018, comunicándose esa afiliación a Bavaria el 12 de marzo del mismo año; narra que el 7 de julio de 2018 Bavaria S.A. a través de la empresa Agencia de Servicios Logísticos, lo trasladó sin justificación alguna y le aplicó el artículo 140 del CST; que el 15 de marzo de 2018 le comunicó a la empresa Bavaria S.A. que tiene una enfermedad laboral; y que esta empresa ha expedido, por intermedio de la ASL, certificaciones laborales con tiempo de antigüedad y salarios devengados. 3.
El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, mediante auto del 27 de septiembre de 2018 admitió la demanda y ordenó notificar (pág. 112 PDF 01), diligencia que se cumplió a Bavaria S.A. el día 10 de septiembre de 2019, según acta de notificación personal obrante en la página 123 del PDF. 4. La demandada Bavaria S.A el 24 de septiembre de 2019, contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones; frente a los hechos aceptó únicamente el relacionado con el objeto social de la empresa; respecto a los demás hechos manifestó que el demandante nunca ha sido su trabajador y que no le ha impartido órdenes; señaló que el verdadero empleador del actor es la sociedad Agencia de Servicios Logísticos S.A., contratista independiente y no Bavaria S.A., y que “no es cierto que mi representada haya realizado desmejoramiento alguno en contra del demandante, toda vez que el señor Useche García NO ha estado bajo la continuada subordinación de Bavaria S.A. ningún empleado de mi mandante imparte ordenes, impone reglamentos, asigna horarios a ningún empleado de ASL S.A. ni mucho menos participa en la actividad desplegada por ASL S.A. y mi mandante no ha realizado pago de salarios ni de ningún otro concepto al actor ni a ningún empleado de ASL S.A., por lo que, en el caso que nos ocupa, NO se cumple ninguno de los supuestos establecidos en los artículos 22 y 23 del C.S.T. para que se configure la existencia de una relación laboral”; frente al fuero circunstancial, adujo que se debe tener en cuenta que dicha garantía foral le corresponde al trabajador o extrabajador que la invoca; que Bavaria, mediante comunicación del 29 de junio de 2018, informó a la empresa ASL la modificación de las condiciones contractuales del contrato de prestación de servicios y la finalización de la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 3 prestación de los servicios logísticos en el Centro de Distribución de Tocancipá por apertura de nueva licitación, por tanto, desde el 8 de julio de 2018 ningún trabajador de la empresa ASL ejecuta labores en dicho centro de distribución. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, mala fe.
(pág. 163-187) y llamó en garantía a la compañía de seguros que respalda el contrato de prestación de servicios entre Bavaria S.A. y la compañía ASL S.A. (Pág. 159-162). 5. Por auto del 4 de febrero de 2021 se dio por contestada la demanda por parte de Bavaria S.A., se admitió el llamamiento en garantía y se ordenó su notificación; además, se requirió al actor para que realizara las gestiones tendientes a notificar a la Agencia de Servicios Logísticos S.A. (pág. 189). 6.
La llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. contestó la demanda y el llamamiento en garantía. Se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que el demandante se encontraba vinculado laboralmente con la empresa ASL y no con Bavaria S.A. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación reclamada, inexistencia de solidaridad entre Bavaria S.A. y ASL Agencia de Servicios Logísticos S.A., cobro de lo no debido, ausencia de responsabilidad conjunta y/o solidaria, autonomía financiera, legal y administrativa de ASL Agencia de Servicios Logísticos S.A. y la genérica o ecuménica.
Frente al llamamiento en garantía se opuso a las pretensiones e indicó que expidió la póliza de cumplimiento No. 1265566-8 dentro de la cual se encuentra la sociedad Bavaria S.A. como beneficiaria o asegurada, desconociendo la existencia de otras pólizas de seguros que hubiesen sido expedidas por otras compañías aseguradoras en favor de Bavaria S.A. Asimismo adujo que ”Por otra parte, sin que la presente manifestación constituya aceptación alguna, se debe tener en cuenta que mi poderdante no puede ser obligada en relación con la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que el riesgo asegurado en la póliza de cumplimiento, que sustenta el llamamiento, es diametralmente distinto a las pretensiones planteadas por el demandante quien pide el reintegro a su cargo, más no que se declare el incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo de la Sociedad Afianzada, ASL AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S.A. el cual era uno de sus riesgos afianzados dentro del seguro de cumplimiento contratado en su amparo de salarios y prestaciones sociales, por lo que al no existir una pretensión encaminada a dicha declaración, ni se reclama el pago de sumas de dinero a su favor, precisamente porque de acuerdo a los documentos aportados por el demandante la Sociedad ASL AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S.A. si ha honrado y cumplido a cabalidad sus obligaciones laborales, y continuó efectuando los pagos salariales pactados con el demandante, en Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 4 consecuencia no es viable jurídicamente ni contractualmente para mi representada dar cobertura a hechos y situaciones fácticas no contratas en la póliza y en consecuencia al no estar cubiertos en la póliza, no estaría llamada a honrar”. Propuso las excepciones de ausencia de cobertura de la póliza No. 1265566-8 frente a las pretensiones de la demanda, riesgo no cubierto, sujeción a los términos y condiciones del contrato de seguro contenido en la póliza No. 1265566-8, límites máximos de responsabilidad, condiciones del seguro y disponibilidad del valor asegurado, actividades no cubiertas por el seguro de cumplimiento y la genérica o ecuménica.
(PDF 06). 7. Por auto del 24 de marzo de 2021, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, dispuso remitir el proceso al Juzgado Segundo Laboral de ese municipio, conforme el Acuerdo No. CSJCUA21-18 del 18 de marzo de 2021 emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca (PDF 07). 8. A su turno, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante auto del 14 de abril de 2021, avocó conocimiento del proceso (PDF 08), y con auto del 3 de junio de 2021, tuvo por contestada la demanda y el llamamiento en garantía por parte de Seguros Generales Suramericana S.A. y requirió nuevamente a la parte demandante para que notificara a la ASL (PDF 09). 9.
La empresa ASL allegó contestación el 28 de junio de 2021 oponiéndose a las pretensiones de la demanda, señaló que el demandante suscribió contrato de trabajo el 28 de marzo de 2015 y aclara que no es una empresa intermediaria sino “con autonomía tanto financiera como administrativa, que presta servicios logísticos, totalmente autónoma e independiente”; señaló que para la fecha en que contesta la demanda, el actor se encuentra bajo la aplicación del artículo 140 de CST “SALARIOS SIN PRESTACIÓN DE SERVICIO”; asimismo, adujo: “Si bien la operación para la que fue contratado el señor Useche era del cliente Bavaria & CIA S.C.A. en las bodegas en las que se ejecuta la operación son entregadas por los clientes en comodato, para fines de controlar el cumplimiento del horario el demandante debía registrar su ingreso en el biométrico instalado en las oficinas del centro de distribución el cual como ya se manifestó estaba entregado en comodato”.
Frente a las funciones del actor indicó que eran meramente las de un montacarguista, las cuales consisten en cargue y descargue en diversos sitios del centro de distribución, pues su tarea corresponde al lugar donde se le requiera para el cumplimiento y ejecución de sus funciones. Propuso la excepción previa de inexistencia de la obligación y la de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva.
(PDF 11). Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 5 10. Mediante auto del 5 de agosto de 2021 se tuvo por contestada la demanda por la Agencia de Servicios Logísticos S.A y se citó a las partes para el 1º de septiembre del año 2021 para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (PDF 12), la cual se reprogramó para el 29 de septiembre de 2021 por solicitud de Bavaria S.A. (PDF 17); diligencia que se realizó y se señaló el 4 de marzo del año en curso para llevar a cabo la audiencia regulada en el artículo 80 del CPTSS (PDF 21), la cual se reprogramó para el 8 de abril del presente año (PDF 25), volviéndose a reprogramar por solicitud de la apoderada de la demandada ASL, para el 27 de mayo del año 2022 (PDF 31). 11.
El Juez Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, en sentencia proferida el 27 de mayo del año 2022, declaró no probada la tacha de sospecha propuesta por Bavaria; declaró que entre el actor y Bavaria existe un contrato de trabajo a término indefinido por lo menos a la presentación de la demanda, con vigencia desde el 28 de marzo de 2015, en virtud del cual la codemandada Agencia de Servicios Logísticos S.A. ha actuado como una intermediaria a la luz del artículo 32 del CST y, por lo mismo, Bavaria debe asumir el pago de las acreencias laborales que se causen en adelante; declaró parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación, y no probadas las restantes; absolvió de las restantes pretensiones, y se relevó del estudio del llamamiento en garantía al no existir condenas económicas de carácter laboral; finalmente, no condenó en costas. 12.
Frente a la anterior decisión, el apoderado de BAVARIA S.A. interpuso recurso de apelación, en el que manifestó: “considera la suscrita, con todo respeto, que el juzgado de primera instancia yerra en la valoración probatoria que da como resultado la declaratoria de un contrato de trabajo entre el actor y mi representada, incluso vigente hasta la fecha, lo anterior teniendo en cuenta que si bien es cierto la suscrita no desconoce que en efecto nuestro Código Sustantivo del Trabajo establece una presunción en cuanto a que, en efecto, toda prestación del servicio está regida por esa presunción de la existencia de una relación laboral.
Lo cierto es que mi representada contrario lo indicado por el a quo, sí logró desvirtuar esa presunción, por cuánto es claro que dentro del material probatorio allegado al proceso, específicamente el contrato comercial que se suscribió con ASL, da cuenta de que en efecto, el trabajador, el señor Luis Enrique Useche García, fue contratado por dicha contratista independiente para la prestación del servicio, que directamente se relaciona con su objeto social, tal como lo indiqué en los alegatos de conclusión, y que por supuesto me permito reiterar en este recurso de apelación, por cuanto el a quo no hizo un estudio referente a cuál es el objeto social de esa contratista, de tal manera que se demuestra que el contrato comercial suscrito entre mi representada y la empresa contratista ASL, la prestación del servicio de Luis Carlos Useche Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 6 directamente estaba relacionada con el objeto social de dicho contratista y en virtud de este contrato comercial que existió entre mí representada y la codemandada, tan es así que el señor Luis Carlos Useche en el interrogatorio de parte reconoció que, en efecto, cuando firmó su contrato de trabajo sabía que iba a prestar servicios en las instalaciones de la bodega de Bavaria y no se tuvo en cuenta para el fallo que existe además un contrato de comodato sobre esa bodega, en la cual la contratista ASL como parte precisamente de la autonomía administrativa que tuvo para la prestación del servicio puesto en comodato la bodega y es allí donde desarrollaban las funciones el señor Luis Carlos Useche.
Se trata de este contrato de comodato en virtud del contrato comercial de prestación de servicios, parte de la autonomía administrativa que tiene ese contratista, aunado a ello, nótese que desde el contrato de trabajo suscrito por el señor Luis Carlos Useche y su empleador, la empresa de logística ASL, se evidencia que desde la suscripción del contrato, se le indicó por parte de esa entidad que el lugar de prestación de servicios, pues claramente iba a ser las instalaciones de Bavaria, pero no es simplemente una situación dejada sin ningún sustento, sino que realmente tiene el soporte y es el contrato comercial que suscribió con mi representada, claramente el hecho de que haya suscrito con ellos un contrato de trabajo representa que en efecto tenía una estructura organizacional interna, una parte de recursos humanos e incluso si se denota la solicitud de vacaciones que hizo el señor también reafirma que, en efecto, el trabajador tenía conocimiento de que su verdadero y único empleador lo era la empresa de logística ASL, y que sí estuvo presentándose en instalaciones de Bavaria porque tenía que ser así porque realmente el contrato comercial precisamente indica que se debe hacer ese cargue y descargue, o ese traslado, pues obviamente en las instalaciones en la planta de Bavaria, pero en ningún momento se logró probar acá que él hubiese participado en la línea de producción que, reitero, realmente es la esencia del objeto social de Bavaria, entonces en mi sentir la decisión de que las compañías no puedan descentralizar esos procesos, que si bien es cierto nadie está diciendo que no sean necesarios para el desarrollo, pues de sus actividades lo cierto es que no son esenciales por cuanto se salen directamente de la producción que hace Bavaria de las cervezas, el señor no participó en el área de producción de cerveza, sino que realmente realizó una operación logística que está directamente relacionada con el objeto social de su empleador y por supuesto, directamente relacionado con el contrato comercial.
Entonces en virtud de ello, no es cierto como lo afirma la cuota que mi representada no haya desvirtuado la presunción legal del artículo 24, lo cierto es que aquí se probó, con todo lo dicho, que el verdadero empleador fue la empresa contratista y de ninguna manera se configuró esa situación o esa figura de simple intermediario que señaló el juzgador de primera instancia, toda vez de que no se encuentra configurada esa situación, de que en efecto ASL haya contratado los servicios del señor Luis Carlos Useche para prestar servicios en razón o por cuenta de Bavaria, claramente reitero la prestación del servicio, que fue un movimiento de carga, realmente se dio en razón del contrato comercial que se tuvo en virtud del objeto social de la contratista.
Ahora en cuanto a que considera que los testigos presentados, pues realmente no tiene ningún tipo de situación que desvirtúe su dicho, lo cierto es que contrario a lo afirmado por el a quo, al tener en cuenta esto para encontrar que en efecto existió ese elemento esencial del contrato de trabajo y determinante que es la subordinación, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 7 realmente no se comparten los argumentos del juzgador, teniendo en cuenta, pues que realmente ni siquiera pudieron coincidir en el tema del color del uniforme, reitero, pese a que todos indicaron que era azul y gris, lo cierto es que ese color propiamente hace referencia al color de su empleador, la contratista independiente ASL, reitero, sencillamente ese guion aprendido que tienen, porque sucede desafortunadamente, los despachos han incurrido, bueno, esto lo digo fuera de Bogotá porque afortunadamente, pues en Bogotá se ha tenido una posición mucho más objetiva en los juzgados como Zipaquirá se ha tenido esa posición de que en efecto ya vienen con ese guion y le dan absoluta credibilidad y es un guion repetido, prácticamente de manera automática por todos los testigos, que son mutuamente los unos y los otros, si no los ves siempre de esa manera e indicando exactamente lo mismo, pero cuando se les pregunta sobre detalle, milagrosamente dicen que no lo recuerdan, que no precisan, pero que fue Bavaria.
Desafortunadamente esto se tiene pues en los municipios y pues ha sido complejo, en virtud de que esto no ha podido llegar realmente a la Corte por el tema de que pues no ha habido la condena en un monto económico, pero pues entonces hago un llamado al Tribunal de que realmente se estudian estos elementos específicos a efectos de determinar que, en efecto, si existe una descentralización y está legitimado esa tercerización que ha venido haciendo Bavaria través de las empresas de servicio logístico y que en efecto no tenerlo de tal manera, no avalar esa legitimación para contratar con los contratistas lo que va a llevar, en efecto, es a que se generen este tipo de juicios, que al final lo único que generan es precisamente eso, el del detrimento de la colaboración entre las compañías.
Entonces, con base en todo lo expuesto, he dejado sustentado el recurso de apelación solicitándole de nuevo al tribunal que se haga un análisis minucioso sobre los elementos probatorios de manera integral, de tal manera que llegue a concluir que, en efecto, el juzgador de primera instancia incurrió exactamente en esos yerros en la valoración probatoria y desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto a la legitimidad de la tercerización de estas actividades de logística.
Entonces muchas gracias, señor juez así dejado sentado el recurso de apelación”. 13. Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 6 de junio de 2022, luego, con auto del 13 de junio de 2022, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, término dentro del cual, únicamente Bavaria S.A. los allegó. En sus alegatos, Bavaria S.A. solicitó revocar la decisión proferida por el juez de primera instancia; reiteró los argumentos del recurso de apelación e indicó que contrario a lo señalado por el a quo, Bavaria S.A. sí derruyó la presunción legal del artículo 24 del C.S.T. por cuanto con el material probatorio se estableció que la prestación del servicio del actor fue en beneficio y en virtud de la subordinación absoluta efectuada por la empresa ASL como su trabajador; asimismo indicó que entre los dichos de los testigos hubo inconsistencias; también manifestó que el a quo no fue coherente al señalar Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 8 que el contrato de trabajo se encuentra vigente, pues omitió la comunicación del 29 de junio y el 7 de julio de 2018, en la que la contratista junto con sus trabajadores deja de prestar servicios en el centro de Tocancipá; y adujo que, “es preciso ahondar en lo relacionado a que el servicio de logística contratado hasta junio de 2018 en la planta de Tocancipá entre mi representada y ASL es un proceso que no resulta misional al de Bavaria, sino que hace parte de un servicio que se externalizó con el fin de amoldarse a los cambios de mercado y aumentar la competencia comercial a través de la transferencia de actividades que antes eran desarrolladas internamente, a un tercero especialista el cual cuenta con estructura propia y un aparato productivo especializado, siendo estas figuras avaladas por la jurisprudencia, solo por citar alguna al respecto, la SL4028-2019 con radicación No. 71070 del 25 de septiembre de 2019.
Magistrado ponente Dr. Jorge Prada Sánchez, al indicar (…)”. CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por la recurrente, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de esos.
Asimismo, conforme con lo establecido en el artículo 69 del CPTSS se conoce del presente asunto en grado de consulta toda vez que la decisión de primera instancia fue totalmente adversa a las pretensiones condenatorias del demandante y éste no la apeló. Tal grado jurisdiccional es desarrollo del principio protector del Derecho del Trabajo y busca primordialmente evitar que se afecten los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores y afiliados, de modo que el Tribunal no tiene restricciones ni limitaciones de ninguna índole, por ende, examinará la cuestión litigiosa en su totalidad.
Hechas esas precisiones, los problemas jurídicos por resolver son: i) Determinar si entre el actor y la demandada Bavaria S.A. existió un verdadero contrato de trabajo como lo indicó el juez de primera instancia o si el mismo existió con ASL ii) De declararse el contrato con Bavaria S.A., se deberá determinar si es viable estudiar si dicho contrato se encuentra vigente con dicha empresa o si terminó el 8 de julio de 2018 tal como lo pretende el apoderado de la demandada Bavaria S.A. iii) determinar si hay lugar a ordenar reinstalar al demandante al cargo de operario de montacargas o auto elevador o uno de igual o superior jerarquía. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 9 El a quo al proferir su decisión, consideró que, “Lo dicho, impone concluir que la entidad demandada Bavaria, aunque quiso intentar, no logró desvirtuar la existencia del contrato de trabajo, no sólo porque la declaración que vertió su representante legal y la de ASL, no sirven como plena prueba de ello, porque eso sería casi como avalar que una parte se pretende beneficiar de su propio dicho, sino por las siguientes razones: en lo esencial, la tercerización laboral es en la modalidad de colaboración entre empresas, tienen fundamento normativo en el artículo 34 del código sustantivo, que consagra la figura del contratista independiente, quienes son considerados como verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, reflejados en personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de un servicio en beneficio de terceros por un precio determinado y se comprometen a asumir todos los riesgos para realizarlos con sus propios medios de producción, con libertad plena, capital, personal suyo y con autonomía técnica, directiva y financiera, la jurisprudencia ordinaria laboral ha sostenido que aunque la descentralización productiva y tercerización como modelos de organización de la producción son instrumentos legítimos en el ordenamiento jurídico que permiten a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico para hacerlas mucho más competitivas día tras días en el mercado, éstas no pueden llegar a ser utilizadas con fines contrarios o defraudatorios de los derechos laborales, bien sea para deslaboralizar o alejar al trabajador del núcleo empresarial o evitar la contratación directa o para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual o colectiva a través de la segmentación de las unidades, en razón a que su ejercicio debe estar fundado en razones objetivas, técnicas y productivas en la que se advierte de la necesidad real de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial a un tercero autónomo e independiente, de ahí que si no se realiza con estos propósitos específicos y a través de entes interpuestos que carecen de una estructura propia del aparato productivo especializado, se genera la figura de la intermediación laboral ilegal que encubre al verdadero empleador, sentencia SL 467 del año 2019 o dicho en otras palabras, si una entidad no actúa como un empresario independiente en la ejecución de un contrato comercial base porque no tiene estructura productiva propia, no se está frente a la figura del contratista independiente, sino a la del simple intermediario contenida en el artículo 35 del mismo código sustantivo, que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal o mejor se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente, en cuyo caso es viable tener a la empresa principal como verdadero empleador, sentencia SL 4479 del año 2020, frente al tema de la organización Internacional del Trabajo, ha resaltado que si bien es cierto que la descentralización productiva tiene varios objetivos claros y fuertes dentro del mundo del trabajo, también lo es que desde el punto de vista laboral es necesario que se verifiquen otras aristas con el fin de verificar si esa figura supone o no una segmentación del colectivo, al igual que si existen razones objetivas para ello.
En el primer escenario es necesario examinar qué actividades pueden ser objeto de tercerización y cuáles no, por su parte, en el segundo habría que analizar si el tercero con su conducta patrocina u oculta el verdadero empleador o coadyuva la aparición de un poder de dirección o subordinación del legado compartido y se antepone a él. En cuanto a las actividades permitidas, este fallador ha considerado que sólo es posible hacerlo en actividades de medio o de apoyo y complementarias y no propiamente en actividades principales estrechamente involucradas con el objeto social, esto es relevante en esta oportunidad porque la actividad para la cual fue contratado el demandante por la codemandada ASL, tuvo que ver o más bien estuvo ligada o de hecho involucrada en el objeto social de Bavaria y compañía, es más, nada impide que se asevere que en verdad no se trata de una actividad conexa o complementaria, sino de una propia de su giro ordinario de sus negocios, como es el caso de la fabricación de cervezas y otra clase de bebidas, así como la adquisición enajenación, comercialización, distribución, exportación y almacenamiento de productos, al punto que la participación en el plano empresarial era indispensable para Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 10 llevarlo a cabo en diferentes líneas de producción, es decir, la actividad del trabajador demandante ha sido esencial y no ajena o tangencial a esa actividad. En lo que tiene que ver con el segundo aspecto, este juzgador considera que el operador logístico fue el instrumento que encontró Bavaria para ocultar su verdadera calidad de empleadora, no sólo porque coadyuvaba el poder de dirección y supervisión de la actividad del demandante, sino porque era compartido por la empresa que suministraba el personal o mano de obra, a decir verdad, dicha entidad siempre fungió como dueño de las instalaciones o el lugar de prestación del servicio, es decir, la planta ubicada en el municipio de Tocancipá compartió con la empresa logística, la dirección y supervisión de la actividad y era el dueño de los medios de producción prácticamente y de la maquinaria, por su parte, ASL no tenía una estructura propia ni un aparato productivo especializado, solo hacía presencia formal en el lugar de trabajo y dependía de la infraestructura de la empresa cliente.
Aparte de esto, la actividad del trabajador implicó siempre la integración plena a la información de la empresa desarrollada por Bavaria, al punto que era quien, suministraba las herramientas, materiales y demás implementos sobre los cuales se estampó los signos distintivos, es decir, el alto grado de margen de injerencia en asuntos como estos, permiten inferir que en realidad el operador no se comportó con autonomía e independencia. En este punto se precisa que aunque está demostrado que al demandante se le aplicó el artículo 140 del código sustantivo del trabajo para pagarle los salarios dejados de percibir sin la prestación personal de servicio desde julio del año 2018, ello no impone concluir que ASL sea considerado como el verdadero empleador, y para el caso concreto de Bavaria, no tenga que asumir responsabilidad alguna, porque al aplicar la primacía de la realidad sobre las formas debe ser considerado como empleador y para el caso concreto, el operador logístico, al ser intermediario es un representante suyo y por lo mismo se entiende como un acto que provino del empleador, es decir, en este caso, si bien desde el punto de vista formal ASL aplicó el artículo 140, por virtud del principio de la primacía de la realidad, se debe entender que ASL actuó como un representante del empleador, quien era su verdadero empleador, en este caso del demandado.
Por lo demás, ni el formato de ingreso y actualización de datos con membrete de ASL, ni las hojas de respuestas ni la hoja de vida registrada, ni las solicitudes de vacaciones ni los comprobantes de pago de salarios y aportes a Seguridad Social que están en la página 45 y 40 del archivo 11, tienen la fuerza suficiente para desvirtuar la existencia del contrato de trabajo legado, como tampoco las respuestas dadas por el demandante en su interrogatorio, porque en manera alguna configurar una confesión a la luz del artículo 191 del Código General del Proceso.
En consecuencia, y debido a que la parte demandada en este caso Bavaria no desvirtuó la presunción de existencia del contrato de trabajo, en este caso la presunción de subordinación porque es una presunción legal, se declarara que entre esta entidad y el demandante ha existido un contrato de esta naturaleza a término indefinido con vigencia desde el 28 de marzo del año 2015, en virtud del cual la codemandada Agencia de Servicios Logísticos, ha actuado como una intermediaria a la luz del artículo 32 del estatuto sustantivo del trabajo”.
Respecto a la solicitud de reinstalar al demandante al cargo de operario de montacarga o autoelevador que desempeñaba, indicó: “La proliferación de un conflicto colectivo de trabajo sólo es relevante para la figura del fuero circunstancial que, como se sabe, es la garantía que la legislación otorga a un grupo de trabajadores que participan en una petición colectiva que tiene como propósito asegurar su estabilidad laboral mediante la prohibición de despidos y en este caso, pues no hay ningún tipo de despido.
Por lo demás, ninguna desmejora se origina por el hecho de que el trabajador en la aplicación de esa figura de la licencia remunerada concedida de manera objetiva, no genera el pago de otros emolumentos que no se han causado, a eso se le agrega que la aplicación del artículo 140 del estatuto sustantivo laboral no ha sido demostrada que haya estado precedida de un acto discriminatorio en el ámbito laboral, de ahí que tampoco Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 11 es viable utilizar la vía del proceso ordinario para obtener que el empleador restablezca unas condiciones específicas con la reinstalación de un cargo concreto, como aquí acontece. En consecuencia, habrá de absolverse a Bavaria de esa pretensión porque no se cumplió la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del código general del proceso relativo a un abuso del derecho en relación con la aplicación del pago de salarios sin prestación de servicios, dado el resultado de la litis me relevo del estudio de las demás pretensiones incoadas en su contra y por supuesto, también queda incluido lo relativo al llamamiento en garantía realizado a seguros generales suramericana, debido a que no hay ningún tipo de condena pecuniaria en contra de Bavaria.” Así las cosas, se tiene que lo primero que debe elucidarse es si el contrato de trabajo del actor se configuró con Bavaria S. A., o si el mismo se dio con la demandada Agencia de Servicios Logísticos ASL.
En el presente caso, la demanda se funda en que el contrato de trabajo se celebró en realidad con Bavaria S.A. pues fue a esta empresa a la que efectivamente el actor prestó sus servicios, ya que ASL era una simple intermediaria. Bavaria sostiene que no aparece demostrado que ella hubiese ejercido subordinación sobre el demandante y que esta circunstancia descarta que entre los dos existiera contrato de trabajo, pues quien actuó como verdadero empleador fue la empresa ASL.
Cabe recordar que en los términos del artículo 23 del CST los elementos del contrato de trabajo son tres: prestación personal de unos servicios en favor de otro, remuneración y la continuada subordinación; pero, el artículo 24 de la misma obra, ha dicho que la sola prestación de un servicio personal en favor de otro hace presumir el contrato de trabajo, evento en el cual quien alegue la condición del trabajador solamente le corresponde probar que prestó unos servicios personales en favor de otro, y este a su vez, es decir el presunto empleador, tiene la carga de demostrar que tales servicios fueron realizados de forma independiente o autónoma, para de esta forma poder desvirtuar la anotada presunción. El caso concreto, además, reviste una particularidad consistente en que debe entrar a dilucidarse el alcance de esa especie de intermediación o tercerización que se desarrolló, según el demandante, entre Bavaria y la Agencia de Servicios Logísticos, en el sentido de establecer si el contrato de trabajo en este caso se entiende desarrollado con el denominado contratista o con el contratante.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 12 Es pertinente tener presente que en el escenario jurídico colombiano existen algunos eventos en que quienes fungen formalmente como empleadores se consideran empleadores aparentes o intermediarios, como es el caso de las empresas de servicios temporales cuando sobrepasan el tiempo durante el cual pueden suministrar un trabajador a una empresa usuaria, o se invoca un objeto diferente al previsto en la ley; supuesto en el cual la jurisprudencia ha considerado como empleador al usuario, a pesar de que quien le pagaba el salario y aparecía como empleador formal era la E.S.T.; o también el caso de las cooperativas de trabajo asociado cuando prestan servicios en actividades misionales a terceros, quienes han terminado siendo declarados como empleadores, a pesar de que formalmente no tenían esa condición. Todos estos desarrollos jurisprudenciales han sido expresión del principio protector del Derecho del Trabajo.
Para resolver el problema planteado, obra dentro del plenario la siguiente prueba documental. Certificados de existencia y representación legal de Bavaria & CIA S.C.A. (pág. 24 a 46, 126 a 150 PDF 01) y la ASL (pág. 47 a 54 PDF 01 y 44 a 51 PDF 11). Pliego de peticiones del sindicato SINTRACERGAL a la empresa BAVARIA S.A., radicado el 14 de marzo de 2018 (pág. 55-83); copia de la Junta Directiva de dicho sindicato ante el Ministerio de Trabajo del 9 de julio de 2018 (pág. 84-85); comunicación dirigida al actor por parte de Bavaria S.A. sobre su afiliación a la referida organización sindical, de fecha 12 de mayo de 2018 (pág. 86-87).
Comunicación dirigida por ASL al demandante, el 7 de julio de 2018, en la que le informa la decisión de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 140 del C.S.T. “salario sin prestación de servicio”, en la que se lee: “: “debido a la situación actual de nuestro contrato comercial con el cliente Bavaria S.A. la empresa se ve en la obligación de finalizar nuestro vinculo contractual, SIN EMBARGO, teniendo en cuenta su situación actual, la empresa ha decidido otorgarle una licencia remunerada que dará inicio a partir del día 09 de julio de 2018 y hasta que se surtan todos los procedimientos de la autorización para la terminación del vínculo laboral a trabajadores en situación de discapacidad o hasta que termine su proceso de evaluación de pérdida de capacidad labora, según sea el caso y el estado en el que se encuentre su proceso.
La anterior decisión se fundamenta en el artículo 140 del Código Sustantivo de Trabajo- “SALARIOS SIN PRESTACIÓN DE SERVICIO, durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario, aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador”. Los trámites se han Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 13 indicado debido a su negativa a trasladarse y a que en la actualidad la empresa no cuenta con un lugar donde reubicarles con las restricciones emanadas por medicina laboral, por lo que bajo estas circunstancias debemos terminar nuestro vinculo contractual una vez se surtan los parámetros establecidos por la actual legislación” (pág. 88 y 93).
Contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito entre el actor y la empresa ASL el 28 de marzo de 2015, para ejercer el cargo de montacarguista junior en “BAVARIA S.A. TOCANCIPÁ”, con un salario de $900.000 (pág. 22-29 PDF 11). Copia de las certificaciones laborales expedida por ASL expedida el 30 de julio de 2015, el 23 de enero de 2017, el 1 de febrero de 2016 y el 12 de febrero de 2018, relacionando el tiempo de antigüedad y el salario devengado por el demandante.
(pág. 89-92). Copia de desprendibles de nómina de los meses de enero, febrero, mayo y junio de 2018 (pág. 97 a 102), y abril a junio de 2021 (pág. 35 a 37 PDF 11), certificado de pago de seguridad social (pág. 38 a 40) e historia laboral de aportes a pensión expedida por Porvenir (pág. 103 a 109). Actualización hoja de vida (pág. 15 a 19 PDF 11), formato de solicitud de vacaciones del 26 de junio de 2019 y autorización firmada por Diana Flórez Analista de Nomina de la ASL S.A. (pág. 20 a 22); y organigrama funcional por responsabilidad de ASL (pág. 30 PDF 11).
Fotografía donde supuestamente aparece el demandante manejando un montacarga (pág. 99). Comunicación del 15 de marzo de 2018, enviado por el demandante a Bavaria S.A. donde le comunica la enfermedad laboral y sus restricciones (pág. 98). Notificación del demandante a Bavaria resultado del examen médico remitido por IDIME el 24 de abril de 2018.
(pág. 96). Contrato de prestación de servicios de operación logística contrato No. F13- 01065 celebrado el 13 de marzo de 2013 entre la empresa BAVARIA S.A. y la ASL S.A. (pág. 1 a 28 Anexo 1). Modificación No. 1 al contrato de operación logística No. 2011-00245 celebrado el 28 de junio de 2011 (pág. 30-31); contrato de operación logística No. CT 2017-94 celebrado el 4 de julio de 2017 (pág. 38-75).
Comunicado del 29 de junio de 2018 de Bavaria a la ASL S.A. en donde se les informó: “En este sentido, ratificamos el mail del 30 de mayo de 2018, en el que se informó que en esta ocasión no han sido los ganadores de la licitación del servicio de operación logística para el Centro de Distribución de Tocancipá, y que, en consecuencia, y, en cumplimiento del procedimiento señalado en la comunicación del 26 de enero de 2018, ese día se dio inicio al Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 14 proceso de transición de treinta (30) días calendario para modificar el contrato de forma que se eliminen las condiciones relacionadas con la operación en el centro de distribución de Tocancipá, a partir del día 8 de julio de 2018. Reiteramos que, con excepción de las condiciones relacionadas con el centro de distribución de Tocancipá, las demás estipulaciones contenidas en el contrato número CT 2017-94, no sufrirán modificación alguna” (pág. 77).
Contrato de operación logística No. 2010-00143 celebrado el 5 de marzo de 2010 entre Bavaria S.A. y la ASL (Anexo 2). Contrato de operación logística No. CT F15-001067, celebrado el 26 de marzo de 2015 (pág. 1-37 Anexo 03). Contrato de Comodato Precario de Bodegas No. CT F15-001074, celebrado el 26 de marzo de 2015 entre Bavaria S.A. como comodante y Agencia de Servicios Logísticos SA. como comodatario.
(pág. 40 a 46). También se recibieron las declaraciones testimoniales de los señores Víctor Ocampo Rosso y William Javier Poveda Moreno, quienes fueron compañeros de trabajo del actor en las instalaciones de Bavaria Tocancipá e igualmente, los interrogatorios de parte del demandante y de la representante legal de la demandada Bavaria S.A. Víctor Ocampo Rosso (tachado porque tiene una demanda contra Bavaria, falta de parcialidad) manifestó que conoce al actor hace aproximadamente 6 años en las instalaciones de Bavaria como compañero de trabajo.
A la pregunta “tiene o ha tenido algún vínculo con ASL” contestó: “Pues sí, cuando nos dan el uniforme por decir algo, un uniforme que nos daba ahí Bavaria y decía ASL”. Manifestó que el jefe les decía que fueran a cuadrar estos carros para descargar el producto ya procesado o para cargarlos. Adujo que el demandante era montacarguista y que las funciones eran “El descargue y cargue los modelos de los productos que procesaba o procesa Bavaria en la actualidad”, que el propietario del montacargas era Bavaria porque iba con logotipo de Bavaria.
Señaló que en los uniformes que les daban algunos tenían logos de Bavaria y otros de ASL. Las funciones las prestaban en las instalaciones que quedan en Tocancipá en la distribuidora y que quien determinaba que fueran a ese lugar eran los jefes, que era don Ismael Martínez y José Navarro, que este ultimo era el jefe de seguridad, a la pregunta si tenía alguno vínculo con ASL manifestó: “No realmente no sé, él era otra persona de seguridad que nos daba órdenes y tenía los logotipos de Bavaria, uniforme de Bavaria, tenía la chaqueta de Bavaria, el uniforme en sí era de Bavaria”.
A la pregunta que tipo de ordenes daban esos jefes, contestó: “le daba a uno la indicación de por donde tenía uno que pasar, no estar en tal sitio por seguridad, entonces ellos eran los que daban las órdenes de en qué terreno, en qué sector, estar laborando”. Adujo que trabajaban por turnos que eran Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 15 de 8 horas de 6 a 2 de la tarde, de 2 a 10 y de 10 a 6, normalmente mi turno era de 10 a 6 de la mañana o de 2 a 10 y que no en todos los turnos se encontraba con el demandante, que se encontraban en el turno de la noche y en el de la tarde, que esos turnos aparecían en una planilla que colocaban en una cartelera que tenía el distintivo de Bavaria.
Que la entrada a las instalaciones de Tocancipá era por medio de un carné y que quien lo autorizaba era el jefe de seguridad, José Navarro, carné que era entregado por Bavaria, tenía un logotipo de Bavaria. Señaló que quien asignaba el montacarga era el señor Ismael Martínez, jefe de distribución. Frente al uniforme que tenía el demandante dijo que a veces tenía un logotipo de ASL y que lo reclamaban en una oficina del almacén de Bavaria ubicado en la parte trasera de la distribución. Por su parte, William Javier Poveda Moreno (tachado por demandar a Bavaria por fuero sindical y solicitar declaratoria del contrato de trabajo) informó que es operador de montacargas de Bavaria Tocancipá, conoce al demandante porque son compañeros de trabajo en Bavaria, que no tiene ningún vínculo con ASL; señaló que el actor entró a trabajar más o menos en marzo de 2015 y que en el año 2017 a él (testigo) lo enviaron por una restricción médica a atender la estación de combustible, donde el demandante iba y él le hacia el tanqueo a la maquina que operaba y que se encontraban más o menos cada 8 días en el turno de 6am a 2pm o de 2pm a 10 pm, y que quien determinaba los turnos eran los ingenieros Ismael Martínez y José Navarro, el primero jefe de distribución y el segundo jefe de seguridad, quienes estaban vinculados con Bavaria.
Frente a las actividades que realizaba el actor en el montacarga señaló que era “Trasladar estibas con producto ya terminado hacia los camiones o mulas, para traslado a otras distribuciones”; que laboraba en el área de distribución de Tocancipá o donde les asignaran los ingenieros Ismael Martínez y José Navarro, que normalmente les comunicaban lo de los turnos de manera verbal.
Adujo que el montacarga que utilizaba el demandante era de propiedad de Bavaria y que lo dice porque “llevo se puede decir que casi 20 años trabajando en Bavaria y reconozco que todo era directamente con Bavaria, igual los logos, todo de Bavaria” y luego indicó que si bien no tuvo acceso a algún documento donde se indicara la propiedad de los montacargas, pero que “el mantenimiento y todo se hacía dentro de la empresa normal, todo se hace dentro de la empresa”; frente a los uniformes que usaba el demandante señaló que normalmente les daban dotación gris, azul y chaleco, que se los entregaban en el área de distribución en el edificio de Bavaria, específicamente quienes hacían la entrega era el personal de SISO, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 16 quienes llegaban a hacer prácticas, pero no sabe con qué empresa estaban vinculados, manifestó que esos uniformes eran iguales a los de Bavaria, y se le pregunta: “ El uniforme de Bavaria es azul, gris y chaleco”; a lo que respondió: “Pues en este momento no sé si lo habrán cambiado, hasta donde estábamos era gris”.
Y que el uniforme gris, azul y chaleco tenía un logo de Bavaria. Que para el ingreso a las instalaciones de la planta de Tocancipá el actor usaba una tarjeta electrónica que era entregada por Bavaria, quien les hizo curso de seguridad, que esa tarjeta tenía además de los datos del trabajador, el logo de Bavaria. Señaló que además de los montacargas las estibas eran de propiedad de Bavaria y que quien les asignaba el montacargas era el señor José Navarro y les decía lo que tenían que hacer.
Manifestó que las órdenes que le daban los jefes del demandante consistían en “trasladar producto de un sitio a otro”, luego se le preguntó: “Usted al inicio del interrogatorio que hizo el señor juez, dijo, somos trabajadores de Bavaria, incluyendo al señor Luis Carlos, podría precisar el despacho en la actualidad que hace el señor Luis Carlos en atención a que son trabajadores “a lo que manifestó: “Claro, somos trabajadores directos de Bavaria, ya que en este momento estamos con una restricción de la ley 140, este momento porque somos trabajadores porque hemos trabajado”.
A la pregunta “qué hace en la actualidad el señor Luis Carlos”, contestó: “En este momento está con una restricción”. Adujo que quien le paga actualmente al demandante es Bavaria, por lo que se le pregunta que si ha visto los desprendibles de nómina del señor Useche, a lo que manifiesta que en este momento no, pero cuando estaban trabajando en la planta, todos los recibos salían a nombre de Bavaria.
El demandante señaló que no es cierto que quien lo contrató y le indicó el lugar de prestación de servicios fue la empresa ASL, sin embargo, luego adujo que es cierto que al inicio de la contratación conocía que iba a prestar servicios en instalaciones de Bavaria a raíz de un contrato que existía entre esa entidad y ASL. Asimismo, negó que haya sido personal de ASL quien le indicó cuáles iban a ser las funciones que iba a desarrollar, tampoco que fuera la entidad que le pagara los salarios, luego señaló que Bavaria era quien les mandaba el formato de solicitud de vacaciones por intermedio de ASL; por eso, para ellos, quien autorizaba las vacaciones era Bavaria.
Adujo que quien entregaba las herramientas para el desarrollo de sus funciones era Bavaria S.A., y que algunos uniformes que le entregaban tenían la letra B, en otros decía Bavaria y otros no tenían ningún incentivo, adujo que no se dio cuenta que tuvieran el logotipo de ASL, que no es cierto que quien supervisaba el trabajo era ASL, ni le entregaban elementos de protección, ni fijaba los turnos de trabajo.
Adujo que desarrolló las funciones en Bavaria de Tocancipá en las áreas de “distribución, botelleros, T1, T2 T3, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 17 revueltos, líneas de producción, almacén, fábrica de tapas, en esas áreas estuve desarrollando mis actividades”.
Manifestó que cuando fueron contratados los jefes les decían que era Bavaria que lo había contratado para trabajar, que quien le pagaba la nómina era Bavaria por intermedio de ASL. A la pregunta: “Cuando usted hace referencia a que varias actividades como el envío del contrato, el envío de los formatos para autorizaciones eran enviados por Bavaria través de ASL, esta afirmación la realiza porque la persona que le entregaba usted los documentos para la firma se identificaba como de Bavaria” a lo que contestó “No señora, cuando nosotros entramos a los turnos que eran de 8 horas turnos rotativos, siempre nuestros supervisores o jefes de Bavaria nos decían, ustedes trabajan para Bavaria, por tal motivo deben cumplir a Bavaria.
Bavaria es el que les paga, siempre nos dejaron claro eso, Bavaria es quien paga los sueldos de ustedes a ustedes se les paga para que cumplan y trabajen dentro de Bavaria, instalaciones de Bavaria”, señaló que quien le dijo eso fue el señor Ismael Martínez, que los reunía al inicio de cada turno y les decía eso, que el otro supervisor que les decía eso era José Navarro y que sabía que estaban vinculados con Bavaria porque tenía el distintivo de Bavaria, el cargo y su identificación, luego indicó que no vio el carné del señor Ismael pero que tenía el logo de Bavaria en el uniforme, tenía la B de Bavaria.
El representante legal de BAVARIA indicó que esa entidad suscribió un contrato comercial con ASL, en virtud del cual esta prestaba un servicio de forma totalmente autónoma, era un servicio especializado y que ASL “Era de operación logística, entonces, pues ellos contrataban a su propio personal y nos prestaban ese tipo de servicio”, que ASL prestaba el servicio con sus propios medios, sin que Bavaria tuviera injerencia alguna en el manejo de su personal, no había subordinación por parte de Bavaria frente a los trabajadores de ASL, y que era esta la suministraba los elementos y herramientas de trabajo para el desarrollo de las actividades de los trabajadores.
A la pregunta “tiene conocimientos si Bavaria tuvo injerencia en algún momento en cuanto a la programación de turnos de los trabajadores de ASL”; contestó: “La operación funciona entonces, pues dependiendo del servicio que nosotros teníamos contratado con ASL, él es el que miraba cómo era que iba a desarrollar ese servicio y cuáles turnos le colocaba a su personal”.
Adujo que por temas de seguridad industrial y seguridad ocupacional Bavaria S.A. tenía que conocer que persona iba a ingresar a la planta a prestar los servicios por parte de ASL, que se les daba un carné pero era de contratistas y que “en ningún momento se colocaba que eran trabajadores de Bavaria, porque pues eso no era cierto, ahí se coloca precisamente la foto de la persona, la empresa o sociedad de la cual pues viene para ver si en efecto Bavaria si tiene una relación comercial con esa sociedad para verificar que sí se justifica el ingreso y ya”.
Luego se le preguntó: “Bavaria tiene dentro de sus instalaciones igualmente empleados de planta o Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 18 contratados directamente por Bavaria”, a lo que manifestó ”Pues claro, en la cervecería de Tocancipá tenemos operación, o sea, allá se produce la cerveza con trabajadores de Bavaria, que es nuestro objeto social.”, adujo que no había trabajadores de planta de Bavaria que desarrollara la actividad de montacargas, porque Bavaria se dedica exclusivamente a la producción de la cerveza y que contrataban a un tercero para que desarrollara la actividad del montacarga porque “operación logística es totalmente aparte a todo el área de producción”, señaló que la operación logística hace referencia a que se lleve el producto terminado a los camiones.
El representante legal de ASL señaló que ASL no le delegó la subordinación del personal que aportaba a Bavaria, y que en las instalaciones de Bavaria siempre había persona de ASL encargado de supervisar a los trabajadores de ASL, quienes eran los encargados de hacer la programación del personal, que ASL era la que le pagaba los salarios y prestaciones sociales al demandante, y que el jefe directo lo era el señor Ismael Martínez, quien era trabajador de ASL, manifestó que en ningún momento Bavaria le dio indicaciones a ASL para que le diera por terminado el contrato al demandante.
Analizadas las anteriores pruebas en su conjunto, es dable deducir que el demandante prestó unos servicios para la demandada Bavaria S.A. en su centro de distribución de Tocancipá en el cargo de montacarguista, entre el 28 de marzo de 2015 y julio de 2018; y a partir del 9 de julio de 2018 no estuvo obligado a prestar servicios por disposición de la demandada ASL, esto en aplicación de lo consagrado en el artículo 140 del CST, y, finalmente, la relación laboral se encuentra vigente.
Debe recordarse, en todo caso, que al demandante no le corresponde demostrar la subordinación, en la medida que en atención a la presunción legal del artículo 24 del CST solo debe acreditar ante el juez laboral la prestación de sus servicios personales y las condiciones en que se dio. De otro lado, ninguna duda queda que entre Bavaria y la ASL S.A. se celebró el contrato de operación logística CT-2017-94 de 4 de julio de 2017, que iría desde el 1 de abril de ese año hasta el 31 de marzo de 2019, aunque de otros documentos allegados al proceso, estos son, los contratos de operación logística 2010-143 del 5 de marzo de 2010, modificación al contrato 2011-245 del 28 de junio de 2011 y el CT F15-001067 del 26 de marzo de 2015, se deduce que esta relación venía desde mucho antes.
Este es un aspecto que aceptó Bavaria desde la propia contestación de la demanda. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 19 El objeto del contrato CT-2017-94 era “el servicio de operación logística de productos y empaques, trasiego de botellas, reempaque de producto, aseo del CD, cargue y descargue manual de vehículos terrestres o marítimos, carpe y descarpe, revisión de envase o producto terminado, alistamiento de los productos para exportaciones, reparación de estibas, servicio dominical, remonte y desmonte de vehículos de distribución, apoyo en la generación de tornaguías y muestreo de envase” (…) b- “la EMPRESA suministrará al operador logístico diariamente los pedidos que debe alistarse en el CD., con base en la información diaria entregada por la empresa al operador logístico, este procederá a la separación y el alistamiento de pedidos que deberá entregar a cada distribuidor (…) g- el operador logístico deberá ubicar los productos y empaques dentro de CD sobre las estibas de madera debidamente identificadas.
Y otras obligaciones del operador logístico tales como las establecidas en la cláusula “4.1. Recibir en el CD o en la línea de embotellado, los productos y empaques, por parte de la empresa, en las cantidades, condiciones de tiempo y modo establecidos por la empresa y previamente notificados al operador logístico”. Se trata de un objeto bastante amplio que incluye desde labores de aseo hasta cargue y descargue de vehículos, trasiego de botellas, etc.
Esas labores se ejecutarían y se ejecutaron en el Centro de Distribución de Bavaria en Tocancipá, donde, además según se puede deducir, se desarrollaba la labor de producción de la empresa y donde comparten espacio tanto trabajadores de planta de Bavaria como funcionarios de esta y de otros operadores logísticos, como se colige del propio contrato de operación logística y del interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada, pues si bien indicó que labores como los del montacargas, se contratan con servicios especializados, porque pertenece a la operación logística que es aparte del área de producción, admite que en la cervecería de Tocancipá, Bavaria tiene operación, porque allá produce la cerveza.
De igual modo, en la cláusula segunda del referido contrato, se observa que Bavaria se comprometió a entregar a título de comodato precario al operador logístico el inmueble donde opera el centro de distribución o despacho (señalado en la cláusula tercera) y otros elementos de trabajo. Allí se dice: “LUGAR DE EJECUCIÓN: el servicio de operación logística será prestado en las instalaciones del CD de la empresa, ubicado en la dirección que se indica a continuación…Tocancipá Autopista Norte kilómetro 30 Tocancipá – Vía Tunja” (..) “de la misma manera entregará otros elementos los cuales serán relacionados en la correspondiente acta de entrega (…).
EL OPERADOR LOGISTICO Reconoce y acepta expresamente que será un simple tenedor del CD y demás elementos relacionados con el contrato de comodato precario y que la tenencia la tendrá única y exclusivamente para el cumplimiento de las obligaciones descritas en el presente contrato; en consecuencia, reconoce y acepta expresamente que carecerá de cualquier derecho valido para Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 20 mantener la tenencia del CD y demás elementos entregados a título de comodato precario por LA EMPRESA que se requieran para la prestación del servicio, una vez la prestación del servicio se termine, por cualquier causa.” Se allegó el contrato de comodato precario sobre “LA BODEGA” (pág. 40 a 46 Anexo 03), pero no hay constancia de la entrega de esta, sin dejar de anotar que no se entiende cómo pudo entregar en comodato, de manera real, un inmueble al que concurren y permanecen personas que nada tienen que ver con el supuesto comodatario sino con el comodante, como acepta el representante legal de Bavaria en el interrogatorio de parte.
Mírese además que la cláusula 4.23 obliga al operador logístico a permitir el ingreso de funcionarios del CD, gerentes de ventas, cajeros, facturadores, etc, de lo que se colige que se hacía referencia a trabajadores de Bavaria, pues de otro modo no tiene ningún sentido la estipulación. Tampoco fue allegada al proceso el acta de entrega en comodato precario de los “otros elementos” que menciona esta parte del contrato (cláusula vigésima) en cuanto a devolución de inmuebles, la maquinaria, el equipo de trabajo, los repuestos, las herramientas, lo que quiere decir que Bavaria no solo facilitaba el inmueble, sino otros equipos para el desarrollo de la labor del llamado operador logístico.
También se observa que las cláusulas 4.39 a 4.45 del citado contrato de operación logística, corresponden a las observaciones sobre manejo de personal; las cláusulas 4.58 y 4.58.1. sobre administración y cuidado de los montacargas, entre otras; la cláusula 4.27 del contrato reza que el operador logístico deberá abstenerse de actuar por su cuenta y riesgo, debía reportar el listado de su personal, prestar servicios 24 horas al día y los domingos que le señalará el cliente (Bavaria).
De lo que se colige que Bavaria podía impedir el ingreso a sus instalaciones de personal que no se adecúe al perfil requerido, la misma representante legal señaló que por temas de seguridad industrial y seguridad ocupacional Bavaria S.A. tenía que conocer que persona iba a ingresar a la planta a prestar los servicios por parte de ASL, incluso que el carné que tenía ese personal aparecía como contratistas y que Bavaria verificaba si se justificaba el ingreso o no de esa persona; lo cual implica una injerencia en el manejo de personal, que, sumado a lo ya dicho sobre propiedad de los locales y elementos de trabajo, persuade a la Sala de que el operador logístico no gozaba de total autonomía en el manejo del personal.
Se agrega que de igual manera Bavaria estipuló en esos contratos que el operador logístico queda obligado a aplicar las normas de seguridad de la empresa para Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 21 entrada y salida de personal, materiales y de terceros, y a adoptar en su gestión las buenas prácticas administrativas de aquella.
Por tanto, si bien dicho convenio se discriminan las obligaciones de cada parte y se proclama la independencia y autonomía de estos, resulta inaplicable a la luz del principio de primacía de la realidad, pues claramente se advierte que, con el pretexto de una tercerización, lo que se busca es tratar de ocultar la condición de verdadero empleador, y segmentar la unidad y la noción de empresa.
Sobre los contratos de operación logística, como este, la Sala recuerda que la doctrina y la jurisprudencia han dicho, y este Tribunal acoge ese criterio, que es perfectamente viable que las empresas contraten con terceros la realización de algunas actividades, pero este no es un poder absoluto, omnímodo ni ilimitado, que quede al arbitrio incontrolado del empleador; ni puede llevar a la segmentación de la empresa, en tanto uno de los elementos centrales de esta figura es que el tercero especializado debe realizar su labor preferiblemente en sus propias dependencias y con sus equipos y elementos, y en todo caso bajo su propia autonomía y riesgo, sin injerencias excesivas del cliente, lo cual naturalmente debe analizarse en atención a las particularidades y naturaleza del servicio contratado.
Igualmente ha sentado la doctrina que la tercerización se convierte en intermediación en alguna o algunas de las siguientes situaciones: • El cliente es dueño de los medios de producción (maquinaria e instalaciones) en los que deben operar los trabajadores del tercero especializado. • La labor contratada forma parte esencial del objeto social de la empresa y se presenta en concurrencia con la actividad propia de esta y en el mismo sitio o en sitio contiguo. • El cliente ejerce mando y tiene injerencia en el manejo de la empresa y la forma y términos en que se desarrolla la relación con el operador. • El cliente determina a qué trabajador en particular se contrata o se desvincula, siendo “presuntamente” empleados del tercero especializado, o da órdenes sobre los trabajadores de la empresa que hace la tercerización. Además, por vía Jurisprudencial se ha sostenido, mutatis mutandis, que “a pesar de que la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción, en la cual, se hace un encargo a un tercero, de determinadas partes u operaciones del proceso productivo”, son un instrumento legítimo en el orden jurídico laboral que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico a fin de ser más competitivas; estas no pueden ser utilizadas “con fines contrarios a los derechos de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 22 los trabajadores, bien sea para deslaborizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o bien sea para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades” en razón a que “debe estar fundada en razones objetivas, técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios del mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial”; entonces, cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evitar la contratación directa, a través de entes interpuestos que carecen de estructura propia y aparato productivo especializado “estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal” (CSJ SL 467-2019).
Igualmente, la Corte en esta misma sentencia sostuvo que “aunque el suministro de mano de obra se encuentra permitida en Colombia, bajo las restricciones y limites consagrados en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, esta actividad solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales constituidas con ese objeto social y autorizadas por el Ministerio del Trabajo.
“El suministro de trabajadores, realizado por entes que no tengan esa calidad, sean cooperativas, precooperativas o empresas asociativas de trabajo, o ya sean sociedades comerciales u otro tipo de creaciones jurídicas, es ilegal”. Si bien desde el punto de vista económico, la descentralización tiene varios objetivos, entendibles dentro del mercado, lo cierto es que desde el punto de vista del Derecho Laboral es necesario examinar otras facetas, con el fin de establecer si dicho proceder supone o no una segmentación del colectivo empresarial, o una forma de evadir y evitar la contratación directa, al igual que verificar si está fundada o no en razones objetivas o técnicas del proceso productivo, como ha tenido oportunidad de señalarlo el Tribunal en otros procesos contra la misma demandada.
Igualmente, desde este ángulo, debe analizarse si el tercero, con su conducta, patrocina un ocultamiento del verdadero empleador, o coadyuva la aparición de un poder de dirección compartido o incluso superpuesto entre sí. En otras palabras, podría entenderse que el límite consiste en el mantenimiento de actividades que conforman o configuran el giro esencial de los negocios de una empresa y su razón de ser intrínseca, elementos que debe ser analizado detenidamente, mucho más cuando los servicios se presten en las mismas instalaciones de la empresa contratante.
Nótese que aquí no se está en un caso de descentralización geográfica, pues en el mismo sitio de la empresa contratante desarrollan otras labores inherentes a su naturaleza. Desde luego que cada caso deberá mirarse individualmente de cara a los elementos probatorios que aparezcan en cada uno de ellos, por cuanto si bien Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 23 hay unos criterios generales que se han ido elaborando, los mismos no son de aplicación automática y extensibles a todos los procesos contra la misma demandada, sino deben atender las características de cada una de las situaciones y relaciones. En particular en este caso la Sala colige que el operador logístico no fungía como tercero o contratista independiente sino como un intermediario, en unas circunstancias que no armonizan con lo previsto en las normas, de suerte que Bavaria terminaba siendo la directa beneficiaria de los servicios prestados por el actor en el desarrollo de sus funciones como montacarguista, y por tanto debe tenérsela como verdadera empleadora.
Así se dice porque las labores desempeñadas por el demandante estaban estrechamente ligadas con el cumplimiento del objeto social de Bavaria y con su actividad económica principal, la cual consiste en la fabricación de cervezas y otras clases de bebidas, así como la adquisición, enajenación, comercialización, distribución, exportación almacenamiento de sus productos, como se colige del certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente, y las labores de montacarguista del demandante tenían que ver con el descargue de cargue de producto terminado, por tanto, las tareas ejecutadas por el actor bien pueden entenderse relacionadas con la labor productiva y con el objeto social de Bavaria, o por lo menos conectado con este, como prevé el artículo 35 del CST, cuando en el numeral 2º considera como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este y en actividades ordinarias, inherentes o conexas del mismo (negrillas del Tribunal) y si bien tal como lo indica la recurrente la labor del demandante no eran de producción de cerveza, esto no implica que no estuviera conexa o inherente a la misma y el hecho de que en el interrogatorio de parte, el demandante aceptó que cuando firmó el contrato con ASL sabía que iba a prestar el servicio en la bodega de Bavaria, en nada incide que el verdadero empleador no fuera precisamente Bavaria, todo lo contrario, eso denota que si bien el contrato no fue celebrado directamente con Bavaria, desde el principio tenía claridad que las labores se iban a prestar en sus instalaciones.
Adicional a ello, si bien Bavaria insiste que el contrato de comodato de la bodega donde desarrollaba las funciones el demandante suscrito con ASL es reflejo de la autonomía administrativa que tenía ASL, para la Sala el hecho que Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 24 tuviese que compartirse con personal propio de Bavaria, advierte todo lo contrario, que era una simple fachada de una supuesta autonomía administrativa por parte de ASL. Ahora, frente a la prueba testimonial, se advierte que el testigo Víctor Ocampo Rosso resultó un poco reacio al momento de responder las preguntas realizadas por el Juez, pues se evidencia que se le tuvieron que repetir en varias oportunidades, incluso ante la pregunta si tuvo alguno vínculo con la empresa ASL, no contestó de forma afirmativa o negativa, pues lo que hizo fue señalar que “de todas maneras nosotros ahí trabajamos con Bavaria”, y cuando se le insistió para que respondiera lo que le estaba preguntado, señaló “pues sí, cuando nos dan el uniforme por decir algo, uniforme que nos daba ahí Bavaria y decía ASL”, respuesta que para la Sala resulta evasiva a lo que se le estaba preguntando, así mismo señaló que no se acuerda hasta qué fecha el demandante prestó el servicio como montacarguista, incluso señaló que no se acuerda cuando salió él (testigo), pero insistió en algunas respuestas que dio, que siguieron siendo amigos.
Ahora, cuando se le cuestionó sobre los uniformes que usaban, adujo que unos tenían el logo de ASL y otros de Bavaria S.A, y si bien dijo que José Navarro era jefe de seguridad de Bavaria y que tenía logos de Bavaria en el uniforme, sin embargo, encuentra la Sala que en una respuesta posterior señaló que no se acuerda exactamente cómo era el uniforme de Bavaria, por tanto, ¿cómo le podía constar que el señor José Navarro, usaba uniforme de Bavaria?, respuestas que resta credibilidad a su dicho frente a este punto, sin embargo, lo que si quedó claro que es que le constaba que el actor desempeñó el cargo de montacarguista en las instalaciones de Bavaria, pues como lo aseguró fueron compañeros de trabajo, sin que su reticencia a responder sea suficiente para aceptar la tacha.
Ahora, el testigo William Javier Poveda Moreno concordó con el testigo Víctor Ocampo que el demandante fue montacarguista en las instalaciones de Bavaria, sin embargo, contrario a lo señalado por el señor Ocampo, manifestó que para el ingreso a las instalaciones de Bavaria utilizaban unas tarjetas electrónicas, sin hacer referencia al carné señalado por aquel.
Asimismo, se advierte que ambos testigos indicaron tanto ellos como el demandante recibían ordenes de los señores Ismael Martínez y José Navarro, asegurando que ambos eran trabajadores de Bavaria, sin embargo, el propio representante legal de ASL aseguró bajo la gravedad de juramento que Ismael Martínez era trabajador de ASL; sin que se dijera lo mismo respecto del señor José Navarro, pues sobre el mismo, no fue interrogado.
Ahora, frente a lo anotado, encuentra la Sala, que no se puede pasar por alto, como ya se indicó, que a la parte actora le correspondía Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 25 únicamente probar la prestación personal del servicio a favor de Bavaria S.A., situación que está más que acreditada, pues no se puede olvidar que además de los testigos, la demandada no lo desconoció, pues lo que genera controversia entre las partes es si existió o no la subordinación por parte de Bavaria S.A., hecho que no le correspondía probar a la parte actora; por otra parte, si en gracia de discusión se aceptara que el tercero u operador logístico era quien impartía las órdenes a los trabajadores incluido el actor, es claro que ello no es suficiente para socavar el convencimiento de que el verdadero empleador fue la demandada Bavaria, porque atendidas las circunstancias en que se desenvolvió la relación y de que el propietario de los locales y de los medios de trabajo era Bavaria y que las actividades desarrolladas por el trabajador eran inherentes al objeto de Bavaria, son estos elementos los que tienen mayor peso a la hora de determinar quién es el verdadero empleador, pues de no ser así se podría presentar la situación de que Bavaria en el futuro pueda también contratar operadores logísticos para que manejen la producción o la materia prima, otro para que maneje las ventas, y celebrar contratos de comodato para entregar las máquinas y equipos e incluso la materia prima, y así segmentar y compartimentar toda su actividad con lo cual desaparecería la noción de empresa prevista en el artículo 194 del CST como toda unidad de explotación económica que tiene trabajadores a su servicio y habría que cambiar esta última parte del enunciado para agregar “y tiene operadores logísticos a su servicio”.
Es importante puntualizar que la intervención de la operadora logística en este caso es dable explicarla en el literal b) del artículo 32 del CST en cuanto los intermediarios se consideran representantes del empleador, y desde este ángulo es considerada su gestión en los aspectos antes relacionados. Se enfatiza que no es que se niegue la posibilidad de que las empresas contraten con terceros la realización de algunas actividades especializadas e incluso que las mismas se ejecuten en las instalaciones de la contratante o “in house”, como se dice en el lenguaje empresarial, pero tampoco se trata, como antes se dijo, de una potestad total e ilimitada, y en el presente no observa la Sala que la conducta de la demandada suponga un uso aceptable de la figura, sino que constituye una segmentación de la noción de empresa que, de abrirse paso en la forma en que se configuró en este caso, implicaría que las empresas pueden dejar de contratar directamente trabajadores para hacerlo a través de operadores logísticos u otras formas de intermediación, lo cual no parece factible en factorías cuya labor consiste en la transformación de materias Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 26 primas en productos elaborados y la posterior venta directa de estos, pues según los contratos de operación logística, era Bavaria la que definía a diario los clientes a los cuales se les debía enviar los productos. Debe entenderse que en la visión de los testigos, sus servicios fueron prestados a Bavaria, pues lo hacían en las instalaciones de esta, sin que tal afirmación sea suficiente para tenerlo como cierto, pues se trata de un asunto esencialmente jurídico que debe ser resuelto por los jueces atendiendo los lineamientos normativos y jurisprudenciales sobre la materia; de modo que no es que se trate de testigos “libreteados” pues sus manifestaciones deben entenderse en el marco antes mencionado y en ese orden se entiende que en efecto lo que dicen sobre el lugar en que se prestaron los servicios es cierto.
Así las cosas, y conforme las pruebas recaudadas, se encuentra demostrado que el demandante ejerció el cargo de montacarguista en el centro de distribución de Bavaria Tocancipá, desde el 28 de marzo de 2015 y es dable entender que el demandante, mientras estuvo vinculado formalmente con ASL en realidad ese contrato de trabajo se dio con Bavaria SA, pues se reitera, los servicios eran prestados a su favor, en sus instalaciones y con su propia maquinaria.
Por tanto, no hay duda de que las labores de montacarguista que ejerció el actor desde que llegó a trabajar en las instalaciones de Bavaria Tocancipá, desde el 28 de marzo de 2015 fueron realizadas a favor de la demandada Bavaria S.A. y que a partir del 9 de julio de 2018 se encuentra bajo los presupuestos del artículo 140 del CST, esto es, pago de salario sin prestación del servicio, debido a un problema de salud; tal situación se desprende no solo del dicho del demandante y los testigos, sino de lo indicado por ASL al contestar la demanda, donde señaló que desde aquella fecha el actor está vinculado bajo dicha normativa.
Resuelto el primer punto señalado por el recurrente, esto es, la existencia de un contrato de trabajo con Bavaria advierte la Sala que si bien en el recurso de apelación, la parte demandada manifestó “ considera la suscrita, con todo respeto, que el juzgado de primera instancia yerra en la valoración probatoria que da como resultado la declaratoria de un contrato de trabajo entre el actor y mi representada, incluso vigente hasta la fecha”, fue hasta en los alegatos de conclusión que la parte demandada adujo que el a quo no fue coherente al señalar que el contrato se encontraba vigente y que omitió los comunicados enviados por BAVARIA a ASL el 29 de junio de 2018 y el 7 de julio de 2018, por lo que se dejó de prestar el servicio en el centro de Tocancipá, por tanto, en virtud del principio de consonancia, la Sala no podría entrar a Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 27 revisar si el contrato de trabajo entre el demandante y Bavaria S.A. terminó en julio de 2018, como se plantea en los alegatos; sin embargo si en gracia de discusión se estudiara ese aspecto, se advierte en primer lugar que no es objeto de discusión que el demandante prestó el servicio de forma física a BAVARIA S.A. únicamente hasta julio de 2018; y que mediante comunicación del 29 de junio de 2018 Bavaria informó a la ASL que “ratificamos el mail del 30 de mayo de 2018, en el que se informó que en esta ocasión no han sido los ganadores de la licitación del servicio de operación logística para el Centro de Distribución de Tocancipá” (pág. 77 Anexo 1).
Ahora, si el contrato con Bavaria se dio precisamente por el vínculo comercial entre esta y ASL, parecería claro que una vez desaparecido este se pierde también la condición de empleadora derivada de la intermediación. Al respecto, debe precisarse que no existe claridad del momento en que terminó el vínculo entre Bavaria y ASL, pues las comunicaciones enviadas simplemente dan cuenta de que esta no fue escogida en la licitación para seleccionar el nuevo operador logístico; pero el contrato CT-2017-94 celebrado entre dichas empresas en el año 2017, dejó claro que termina en marzo de 2019, pues en la cláusula décimo cuarta se indica: “El presente contrato tendrá vigencia de 24 meses una vez sea suscrito por las partes.
El plazo para la ejecución de los servicios del contrato es del 1 de abril de 2017 hasta el 31 de marzo de 2019” (pág. 65 ANEXO 1). De modo que en principio se tendrá que esta sería, como mínimo la fecha en que terminó dicho contrato comercial. Así entonces todas las actuaciones con incidencia laboral que haya podido hacer ASL durante la vigencia de la relación con Bavaria, las hizo en su calidad de intermediaria y como representante del empleador, esto es, de Bavaria, y comprometen a esta, por lo que la persistencia del contrato del actor tiene consecuencias frente a la referida compañía, mucho más si se tiene en cuenta que cuando le otorgó la licencia remunerada al actor, el contrato comercial aún estaba vigente y por ende la otorgante actuó como intermediaria y no como verdadera empleadora, sin que la ulterior terminación del contrato comercial, trastoque esta situación, puesto que esa decisión no la tomó ASL como empresa independiente sino como intermediaria de Bavaria y no se acreditó que el trabajador hubiese sido vinculado a otra empresa como para que pueda hablarse de ruptura de la relación inicial.
Por lo anterior, es claro entonces que entre el actor y la Bavaria existe un vínculo laboral desde el 28 de marzo de 2015. Ahora, como se indicó al plantear los problemas por resolver, corresponde determinar si la demandada debe reinstalar al demandante al cargo de operario de montacargas o auto elevador o uno de igual o superior jerarquía porque según el dicho del actor “al momento del cambio de condiciones se encontraba en conflicto Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 28 laboral colectivo”; esto, bajo el grado jurisdiccional de consulta, pues como ya se indicó, si bien el a quo declaró la existencia del contrato de trabajo, absolvió a la demandada de todas las pretensiones condenatorias en su contra. Frente a este punto, advierte la Sala es que al momento en que ASL le dio aplicación a lo establecido en el artículo 140 del C.S.T. esto es a partir del 9 de julio de 2018, no se evidencia que haya habido un cambio de cargo del demandante, pues en los desprendibles de pago del año 2021 se evidencia que el cargo sigue siendo el de montacarguista, y teniendo en cuenta ese cargo ASL le está cancelando el salario en los términos de la citada norma, por tanto, se deberá confirmar la sentencia del a quo en este punto, asimismo, si bien el actor señala que el cargo de montacarguista en Bavaria era remunerado por una suma superior a la devengada por él, se ha de advertir que no se allegó prueba de dicha remuneración, por tanto, no se puede determinar si había alguna diferencia respecto del salario devengado por el actor y por personal contratado directamente por Bavaria S.A. que desempeñara el mismo cargo, punto que tampoco fue objeto de litigio dentro del presente proceso.
Así queda resuelto el recurso de apelación interpuesto por Bavaria y el grado jurisdiccional de consulta a favor del actor. Costas en esta instancia a cargo de Bavaria como quiera que su recurso de apelación no salió avante, en su liquidación inclúyase la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dentro del proceso promovido por LUIS CARLOS USECHE GARCÍA contra BAVARIA & CIA. C.S.A. y otros, acorde a lo considerado.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la demandada Bavaria S.A., en su liquidación inclúyase la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LUIS CARLOS USECHE GARCÍA Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-002-2018-00482-01 29 TERCERO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE MEDIANTE EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria