TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO CONTRA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01.
Bogotá D. C. veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020. Se decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de Colpensiones y Protección S. A. contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2022 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. La demandante instauró demanda ordinaria laboral contra las entidades aquí demandas con el objeto que se declare la ineficacia de la afiliación que hizo al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la AFP Protección, en el mes de febrero de 1995; que dicha AFP y Colfondos S.A. omitieron sus deberes de información; y que su afiliación a Colpensiones se encuentra vigente; subsidiariamente, solicita se declare la nulidad de la afiliación que hizo a la AFP en febrero de 1995; y en consecuencia, se condene a la AFP Protección S.A. “a liberar de su base de datos a la señora CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO y devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses y cuotas de administración como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado y hacer el respectivo traslado de sus cotizaciones a “COLPENSIONES”; y a Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 2 Colpensiones, “como única administradora de Régimen de Prima Media con Prestación Definida, activar a la señora CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO como afiliada cotizante”, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas procesales. 2.
Como sustento de sus pretensiones, manifiesta la demandante que nació el 21 de marzo de 1966, y empezó su vida laboral en el mes de febrero de 1991, con el empleador “TOP MANAGEMENT INTERNATIONA”, afiliándose al Régimen de Prima Media administrado del extinto Instituto de Seguro Social; luego, en febrero de 1995 se afilió a la AFP Protección, en atención a la reunión grupal que hizo un asesor de esa AFP en las instalaciones de su empleador, donde le informaron que el ISS y CAJANAL “iban a ser liquidados o intervenidos por el Estado y que por ello sus aportes pensionales se encontrarían en riesgo”; indica que dicha AFP no le informó las “implicaciones de trasladarse de régimen pensional”, ni los “alcances de trasladarse de régimen pensional, la naturaleza propia de dicho régimen de capitalización”, como tampoco le brindó “la información necesaria sobre las desventajas de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por dicha AFP”, “no le informó de manera clara y por escrito sobre el derecho de retractación”, ni que “al entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 podía trasladarse de régimen pensional cuando le faltaren 10 años para cumplir 57 años”; agrega que la AFP conocía el salario promedio de sus cotizaciones y la densidad de estas, por lo que en ese orden debió ilustrarla “sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen pensional”, así como también, sobre “las ventajas de permanecer en el Régimen de Prima Media, y de que su mesada pensional dependía del IBL percibido durante los últimos 10 años”, “las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional”, o “que la pensión en el Régimen de Prima Media, es calculada con base en una fórmula matemática que tiene en cuenta el número de semanas cotizadas y el promedio de los aportes efectuados a pensión obligatoria durante los últimos 10 años laborados, mientras que en dicha AFP el monto de la prestación depende de “La edad del pensionado y su grupo familiar, determinando la expectativa de vida de los beneficiarios en caso de una sustitución pensional”, “El capital acumulado a la fecha del cálculo”, y “La tasa de rentabilidad esperada del Fondo Especial de Retiro Programado a largo plazo”; por tanto, cuando tuvo conocimiento de sus derechos, y ante “el engaño sufrido y falta de información”, en marzo de 2021 solicitó a las entidades demandadas su activación en el Régimen de Prima Media; no obstante, Colpensiones mediante oficio del 24 de marzo de 2021, negó su traslado; finalmente, reitera que la AFP Protección S.A., no cumplió sus obligaciones de “información necesaria antes del cambio de régimen pensional y durante todo el tiempo que (…) ha estado vinculada en el RAIS”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 3 3. La demanda se presentó el 26 de abril de 2021, ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá (PDF 02), siendo admitida mediante auto de fecha 27 de mayo de 2021; en dicho proveído, se ordenó notificar a las demandadas Colfondos AFP, Protección AFP y Colpensiones, y vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 04). 4.
Las diligencias de notificación se cumplieron a las entidades demandadas, mediante correo electrónico, el 1º de junio de 2021 (PDF 05). Colfondos AFP, en su escrito de contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó el hecho relacionado con la edad de la demandante, y frente a los demás, manifestó no ser ciertos o no constarle los mismos en tanto refieren a hechos ajenos a esa entidad; e informó que no tuvo injerencia en el traslado de régimen que la actora hizo al RAIS; no obstante, señaló que la demandante, “recibió una asesoría de manera presencial y verbal, por lo tanto de esta asesoría no quedaron soportes o documental sobre la misma, sin embargo, se debe precisar que los asesores comerciales, siempre dan información de ventajas y desventajas del producto financiero que ofrecen, se debe precisar que, si es posible pensionarse anticipadamente en el régimen de ahorro individual, no obstante, se deben cumplir los requisitos.
Por lo que la decisión de la vinculación o traslado, ya sea de Régimen o de Fondo de Pensiones dentro del mismo Régimen, depende exclusivamente del cliente, quien determina la conveniencia del mismo, luego de examinar los beneficios y desventajas de los diferentes regímenes pensiones o administradoras de pensiones, tal como ocurrió en el caso la demandante, quien luego de haber recibido la asesoría pertinente opto (sic) por trasladarse de manera, informada, libre y espontánea y sin presión alguna, como quedó consignado en la solicitud de vinculación que se adjunta, donde quedó claramente plasmado su consentimiento”; finalmente, indicó que no proponía excepciones de mérito (PDF 06).
Protección S.A., igualmente contestó la demanda con oposición a las pretensiones; frente a los hechos aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la fecha de afiliación a la AFP Protección S.A. y que conocía el salario promedio de la actora al momento de esa afiliación, así como la densidad de semanas cotizadas al ISS; respecto a los demás hechos, manifestó que la demandante firmó solicitud de vinculación con la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A., en febrero de 1995, y que previo a realizar cualquier afiliación “los consultores de COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A., suministran explicación personalizada respecto de las consecuencias legales y económicas, las ventajas y desventajas que conllevaba el cambio de régimen pensional”, y además, le brindaron “una asesoría oportuna, veraz, completa y de fondo respecto de las ventajas de uno y otro régimen, y demás aspectos relevantes para que la señora CLAUDIA MARINA CANAL Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 4 MURILLO de manera libre y voluntaria una vez estuviera bien informado (sic) adoptara su decisión de suscribir el formulario de afiliación”, y le informaron “sobre el derecho de retracto se suministró de forma verbal y la misma se encuentra establecida en la circular externa No. 019 de 1998”; agrega que “La AFP PROTECCIÓN de manera continua y oportuna suministra a sus afiliados información sobre la conveniencia o no de permanecer en el RAIS, por lo tanto brinda una asesoría clara de que alternativas tiene la afiliada con respecto de su mesada pensional y que opciones puede implementar para mejorar sus ingresos durante la etapa de retiro; así mismo los afiliados tienen a su disposición el portal Web, oficinas de servicio, comunicados informativos, línea de servicio, asesor virtual, y a través del correo clientes@proteccion.com.co donde pueden consultar toda la información de los temas en que requieran asesoría”; e indica que “La asesoría se realizó de manera verbal por lo que el consultor de mi representada le hizo saber que el valor de la posible pensión al momento de la vinculación son tentativas y se basan en la información suministrada en ese momento pudiendo ésta variar sustancialmente con el transcurrir del tiempo, en cuanto a salario, estado civil y número de hijos, haciendo que las condiciones pensionales varíen de manera sustancial de modo tal que se hace necesario que se vuelvan a realizar en el momento de conceder el reconocimiento pensional”, y en ese orden, suministraron “explicación veraz, completa, personalizada respecto de las consecuencias legales y económicas, las ventajas y desventajas que conllevaba el cambio de régimen pensional, así las cosas se puso en manos del potencial afiliado la potestad de trasladarse régimen”.
Propuso en su defensa las excepciones denominadas declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe por parte de AFP Colmena hoy Protección S.A., inexistencia de perjuicios, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de cuotas de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la obligación, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción y la genérica (PDF 07).
Colpensiones allegó escrito de contestación; allí se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación que hizo la actora al ISS en febrero de 1991, el traslado de régimen que hizo posteriormente, la solicitud que elevó la demandante ante la entidad y la negativa de la entidad en conceder el traslado pretendido; frente a los demás hechos señaló no constarle ninguno de ellos, como quiera que Colpensiones no estuvo presente en la vinculación que hizo la actora al RAIS.
Propuso en su defensa las excepciones de descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 5 caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la genérica (PDF 08). 5.
Con auto del 29 de julio de 2021 el juzgado tuvo por contestada la demanda por parte de la AFP Protección y Colpensiones, e inadmitió la contestación allegada por Colfondos (PDF 10), y una vez fue subsanada, con proveído del 26 de agosto de 2021, la tuvo por contestada, y señaló como fecha y hora para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, el 18 de febrero de 2022 (PDF 13), no obstante, la misma se reprogramó, por permiso concedido a la titular del despacho, para el 3 de junio de 2022 (PDF 17), diligencia que se realizó ese día, y seguidamente, se constituyó en audiencia de trámite y juzgamiento (PDF 22). 6.
La Juez Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, en sentencia proferida el 3 de junio de 2022, declaró ineficaz el traslado efectuado por la demandante el 12 de febrero del año 1995, del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ordenó a Colpensiones a recibirla como afiliada, “entendiendo que no produjo efecto alguno del traslado entre prima media a ahorro individual, dada la ineficacia del mismo”; y condenó a Protección S.A. a restituir a Colpensiones “los aportes, los rendimientos y gastos de administración de manera indexada a COLPENSIONES”; finalmente, absolvió a Colfondos S.A. de todas las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a las demandadas. 7.
Frente a la anterior decisión, los apoderados de las demandadas Colpensiones y Protección AFP, interpusieron recurso de apelación, así: La apoderada de la demandada Colpensiones señaló, “Me permito interponer recurso apelación contra la presente providencia teniendo como fundamento lo siguiente: no es ajeno a esta apoderada judicial la actual postura de la Corte Suprema de Justicia frente de las nulidades e ineficacias de traslado, que incluso se vienen aplicando por esta Corporación por vía de tutela, sin embargo, respetuosamente mi representada se aleja de análisis toda vez que la Corte Suprema de Justicia hasta hace muy poco estuvo conforma por 5 magistrados que actualmente volvieron a ser 7, y de estos 5 las reglas de ineficacia fueron dadas por tan solo dos magistrados que nunca se han pronunciado sobre los fuertes argumentos que esgrimen los fondos de pensiones, y que si bien los fallos actuales de la Corte fundaron las bases de este nuevo precedente de las sentencias de 2008 de la doctora Elsy del Pilar Cuello Calderón, los supuestos fácticos de aquellas a los de ahora distan bastante, por lo cual, ruego a la decisión se tengan en cuenta los siguientes aspectos, primero, sobre la prohibición legal, en el presente Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 6 caso tenemos que al momento de la solicitud de la parte demandante de su retorno al régimen de prima media, contaba con 55 años, esto es, se encontraba adentro de la prohibición legal descrita en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, la cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la cual manifiesta que después de un año de vigencia de dicha ley el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión; segundo, sobre no acreditar vicios de consentimiento, dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que se esté en presencia de vicios del consentimiento consagrados en el artículo 1740 del Código Civil; ahora bien, pues no nos encontramos frente a un error sobre un punto de derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre la eficacia jurídica del acto celebrado entre la demandante y Protección, por no tratarse de un error dirimente o error de nulidad, que es aquel que por esencia afecta la validez del acto y lo condena a su anulación o rescisión judicial, no obstante, la nulidad no se alegó dentro del término qué se refiere el artículo 1750 del Código Civil, norma que señala que el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años los cuales se contarán en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato, y como el traslado del régimen en el presente caso se hizo desde febrero del año 1995, según se desprende de los documentos acompañados con la demanda, la nulidad debió haberse solicitado antes de febrero del año 1999; debe tenerse en cuenta también que existe una ratificación expresa o tacita que sanea el presunto vicio del contrato, en el presente caso la demandante saneó la nulidad por la ratificación tacita que autoriza el artículo 1754 ibídem, al ejecutar de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizó el traslado del régimen en su momento; respecto a la carga de la prueba, tenemos que en el presente caso se torna imposible probar hechos ocurridos desde el año 1995, esto es, cuando ya han pasado más de 20 años y nadie está obligado a probar lo imposible; como punto final, se tiene lo referente a la capitalización del sistema, tenemos que en sentencia C-224 de 2004 y SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional, en materia traslado, se manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría, por todas las razones expuestas en precedencia, y al evidenciarse que de las declaraciones injustificadas de ineficacia de traslado de un afiliado al régimen de prima media al RAIS, afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social y los demás afiliados, se solicita respetuosamente a los Honorables magistrados, se sirvan revocar la presente providencia y en consecuencia se absuelva a Colpensiones” Por su parte, el apoderado de la AFP Protección manifestó que presentaba recurso de apelación parcial, “únicamente en lo que versa a la orden a mi representada de devolver los gastos de administración; sustento el recurso en los siguientes términos: En los gastos de administración son orden superior contemplada en la Ley 100 de 1993 específicamente en su artículo 20, fueron ratificados posteriormente por la Ley 797 de 2003, y Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 7 ellos obedecen no solamente a pagar la gestión que hace el fondo de pensiones para generar los rendimientos de la cuenta de ahorro individual sino que en su gran mayoría, hablamos de un 2% de ese 3%, van a pagar las pólizas que cubren los riesgos de invalidez y muerte en los seguros previsionales, así las cosas, pues sí en gracia de discusión estuviera mi representadas únicamente facultada a devolver un 1% que fue el dinero que ella literalmente usó para pagar a sus empleados que se encargaran de gestionar el rendimiento de la cuenta individual de la señora Claudia Marina Canal Murillo, no obstante, y haciendo uso del principio de las restituciones mutuas que contempla nuestro Código Civil, no sería posible que mí representada devuelva la cuenta de ahorro individual con rendimientos y con gastos, por qué? porque si se devuelven los rendimientos, lo pertinente es que haya una contraprestación por la generación de esos rendimientos, que están, precisamente, en los gastos de administración, si no se devolvieran los rendimientos, pues Protección quedaría con los rendimientos generados y se le devolvería los gastos de administración a la demandante, si se mantiene la postura, se estaría generando un enriquecimiento sin causa a favor de la señora Claudia Canal y a favor del fondo común que administra Colpensiones, toda vez que son dineros que se estarían devolviendo, hablamos de los rendimientos, sin que se genere una contraprestación por los mismos, hay que tener en cuenta también que los dineros de los gastos de administración no forman parte del capital que va a financiar una posible pensión de vejez, razón por la cual, tampoco habría lugar a devolver estos gastos de administración, por estas razones, les ruego a los magistrados del Tribunal Superior de Cundinamarca, se revoque la decisión de devolver los gastos de administración”. 8.
Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 13 de junio de 2022, luego, con auto del 21 del mismo mes y año, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual, únicamente las demandadas Colpensiones y la AFP Protección los allegaron. La apoderada de Colpensiones reiteró los puntos expuestos en su recurso de apelación, respecto a la prohibición legal del traslado; aduce que no se acreditaron los vicios del consentimiento, que no era su responsabilidad la carga de la prueba, que se cumplió con el deber de información requerido para la época, y la descapitalización del sistema; solicita se revoque la decisión o en su defecto, se condicione su cumplimiento, previa devolución de “la totalidad de las sumas obrantes en la CAI del demandante por la AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, y los demás a que hubiera lugar, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado, como quiera que mi representada no podrá dar Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 8 cumplimiento al fallo hasta tanto la AFP reintegre los recursos y actualice los datos de la demandante en la respectiva base de datos”, y solicita no se condene en costas.
Por su parte, la AFP Protección señaló que mediante su recurso de apelación pretende se absuelva a esa entidad, “de la devolución de gastos de administración y el pago de las pólizas de los seguros previsionales contratados por mi prohijada”, por considerar que dicha devolución de los gastos de administración es improcedente; seguidamente reiteró los mismos argumentos expuestos en su recurso, e indicó que la decisión de la juez desconoce “el trabajo del fondo porque sin él no hubiese frutos o rendimientos que reclamar, los que fueron ordenados remitir a COLPENSIONES”, y que de confirmarse la decisión de la juez, se estaría “auspiciando un enriquecimiento sin causa al demandante”.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por las recurrentes, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de esos.
Pero igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del COLPENSIONES como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
En este sentido, conviene aclarar que no será objeto de estudio el tema incluido por la AFP Protección al presentar sus alegatos de conclusión, relacionado con “el pago de las pólizas de los seguros previsionales contratados por mi prohijada”, pues dicho aspecto no fue expuesto por el apoderado al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, vale decir, en el acto de notificación de dicha providencia. Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son, a favor de Colpensiones, analizar si en el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como con concluyó la juez a quo, o, por el contrario, no hay lugar a la misma y por lo tanto deba absolverse a Colpensiones de las súplicas de la demanda; y de considerar que sí hay lugar a Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 9 la ineficacia del traslado, analizar si resulta procedente o no, ordenar únicamente la devolución de “los aportes, los rendimientos y gastos de administración de manera indexada a COLPENSIONES”; y por parte de la AFP Protección, analizar si hay lugar a la devolución de los gastos de administración ordenada por la a quo.
Sea preciso advertir que se encuentra probado dentro del expediente que la aquí demandante estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, desde febrero de 1991, pues así lo confesó dicha demandada en su escrito de contestación; que suscribió el formulario de traslado a la AFP Colmena, el 12 de febrero de 1995 (pág. 18 PDF 07); luego, el 1º de abril de 2000 se presentó una cesión por fusión a la AFP ING (hoy Protección); posteriormente, el 9 de octubre de 2003 la actora se trasladó a la AFP Colfondos (pág. 12 PDF 06), y, finalmente, el 30 de abril de 2008 a la AFP ING, no obstante, dada la cesión por fusión, efectuada el 31 de diciembre de 2012, quedó vinculada a la AFP Protección (pág. 33 PDF 07).
De otro lado, no se discute que la demandante nació el 21 de marzo de 1966 por lo que a la fecha tiene 56 años, y que al 5 de junio de 2021 tenía 1.214,15 semanas cotizadas a la AFP Protección S.A. (pág. 19-32 PDF 07); pues tales situaciones fácticas no fueron controvertidas por las partes, y además aparecen acreditadas documentalmente.
La juez al proferir su decisión consideró básicamente, que hay lugar a declarar la ineficacia de afiliación pretendida por la demandante, porque la AFP Colmena hoy Protección, no demostró haberle dado asesoría oportuna, pues no brindó una información clara, comprensiva y suficiente, como tampoco dio a conocer la verdad objetiva sobre los regímenes, ni hizo una comparación sobre las ventajas de uno y otro régimen; además, señaló que como la que ostenta los recursos de la cuenta individual de la demandante es Protección S.A. y no Colfondos, no había lugar a imponer condena alguna contra esta última AFP; y en ese sentido, había lugar a declarar la ineficacia del traslado, y ordenar a Colpensiones “a recibir como afiliada a la aquí demandante dentro del presente proceso entendiendo que no produce efecto alguno del traslado entre prima media al de ahorro individual, dada la ineficacia del mismo”, y condenó a la AFP Protección “a restituir en favor de Colpensiones los aportes por pensión de la aquí demandante, los rendimientos financieros y los gastos de administración de manera indexada a Colpensiones”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 10 Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión de la juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante.
Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003); al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información según el momento histórico en que debía observarse, que, en el sub lite, son las normas vigentes para el año 1995, cuando ocurrió el traslado de régimen de la demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto, el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 11 de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria” contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014, señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones desde el momento de su creación tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público, “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 12 Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma, la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes, “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 13 Así las cosas, al ser evidente el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones, y en ese orden absolverla de las pretensiones de la demanda, sin que tampoco pueda entenderse que la actora al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad, y efectuar traslados entre administradoras, convalidó la omisión de las AFP demandadas, como lo indica Colpensiones en su recurso.
Además, tampoco puede entenderse que, de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
Por lo tanto, observa la Sala que en el caso concreto no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que la demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Colmena, hoy Protección, el 12 de febrero de 1995, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” que suscribió la actora a favor de la AFP Colmena, hoy Protección, dicho día (pág. 18 PDF 07), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES”, lo cierto es, como ya se dijo, que tal enunciado no es suficiente para tener por demostrado el deber de información que le correspondía a dicha AFP, como ampliamente se explicó. Además, en los traslados que efectuó la demandante en los años 2003 a la AFP Colfondos S.A. y 2008 a ING hoy Protección, no se allegó prueba alguna, con la que se acredite el cumplimiento del deber de información que recae sobre las AFP, como ya se dijo ampliamente, e incluso, ni siquiera allegaron el formulario de afiliación. Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por la juez de primera instancia. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 14 Ahora, conviene precisar que, como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, más no de la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía la demandante para interponer la acción de recisión por vicios de nulidad, consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 15 Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
Frente al otro punto objeto de apelación, hay que decir que si bien la demandante para la fecha 3 de marzo de 2021, cuando solicitó el traslado al régimen de prima media con prestación definida ante Colpensiones, contaba con 54 años de edad y por tanto se encontraba inmersa en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” y además no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le hubiese permitido regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo conforme lo dispuso la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional al declarar exequible el citado artículo 2º de la Ley 797 pues, según se advierte, a la entrada en vigencia de dicha norma (1º de abril de 1994), no tenía los 35 años de edad ni los 15 años de servicios allí requeridos, ya que para ese momento solo tenía 28 años (toda vez que nació el 21 de marzo de 1966), y nada más contaba con 6.29 semanas de cotización ante el ISS, de todas formas, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 16 no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019), por lo que en nada interfiere la edad de la aquí demandante cuando solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida, motivado en la ineficacia del traslado ya mencionado, pues, se reitera, aquí no se demostró que las AFP demandadas, de manera especial, la AFP Colmena hoy Protección, hubiese cumplido con su deber de dar a conocer a la demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes, no solo la proyección de la pensión a la que las AFP hacen referencia en su recurso, sino de toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Aunado a lo anterior, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, vale decir, en el caso concreto, desde que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, lo que ocurrió el 12 de febrero de 1995, cuando tan solo tenía 28 años de edad, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360- 2019), por lo que esta sería una razón adicional para confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
De otro lado, la abogada de Colpensiones señala que la ineficacia del traslado de régimen declarada por el juez de primera instancia afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y aunque no explicó claramente a qué se refería, en grado jurisdiccional de consulta se estudiará el tema, para lo cual debe señalarse que la a quo en su sentencia ordenó a la AFP Protección devolver “los aportes, los rendimientos y gastos de administración de manera indexada a COLPENSIONES”, sin hacer mención alguna a los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, ni a los bonos pensionales.
Al respecto, debe decirse que aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 17 como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima.
Así las cosas, como la devolución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP Protección a Colpensiones debe ser plena y con efectos retroactivos, ya que los mismos serán utilizados por Colpensiones para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida, esta Sala adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que la AFP Protección igualmente reintegrará a Colpensiones no solo los valores ordenados por la juez, frente a los aportes, rendimientos financieros y gastos de administración, sino también, los recursos existentes en el fondo de garantía para pensión mínima, y, además, los bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual.
Esto por cuanto Colpensiones es la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 18 En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
En este punto, y frente al recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección, debe decirse que no hay lugar a excluir de los valores ordenados devolver a Colpensiones, el relacionado con los gastos por administración, pues la ineficacia del traslado de régimen pensional supone negarle efectos al mismo, como si dicho acto nunca hubiese ocurrido, por lo que ha de entenderse que el demandante nunca se cambió al régimen de ahorro individual, y en ese sentido, tal AFP está obligada a devolver, incluso, los gastos y comisiones de administración, con cargo a sus propias utilidades, ya que debieron ser recibidos por el ISS en su momento, hoy Colpensiones, “pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021).
Finalmente, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le impuso a Colpensiones carga diferente a la de recibir a la demandante como su afiliada. Así quedan resueltos tanto el recurso de apelación como el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 19 Sin costas en esta instancia dada la prosperidad parcial del recurso interpuesto. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha 3 de junio de 2022 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de Claudia Marina Canal Murillo contra Colpensiones, Protección S.A. y Colfondos S.A., en el sentido de indicar que la AFP Protección deberá reintegrar a Colpensiones no solo los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, como los aportes, rendimientos financieros y gastos de administración, sino también, los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima y los bonos pensionales, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado Proceso Ordinario Laboral Promovido por: CLAUDIA MARINA CANAL MURILLO Contra: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00217-01 20 MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria