TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR FRANCISCO BALLEN ABRIL CONTRA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 Bogotá D. C. veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022).
Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020. Se deciden los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá. Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala, y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1.
El demandante instauró demanda ordinaria laboral contra Colpensiones para que se declare que tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, y en ese orden, se aplique una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL de $657.255 “calculado para el año 2005 según acto administrativo No. SUB 218477 de 14 de octubre de 2020”; se paguen las diferencias en su mesada pensional debidamente indexadas, a partir del 24 de julio de 2010, junto con los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas procesales. 2.
Como sustento de sus pretensiones, manifiesta el demandante que nació el 24 de julio de 1950; que prestó servicios en el sector público, en el Ejercito Nacional, desde el 1º de noviembre de 1968 hasta el 17 de septiembre de 1970, en total de 96.71 semanas; luego, el 23 de enero de 1975 se afilió al Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES.
Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 2 régimen privado del ISS; que estuvo vinculado como servidor público, en el Municipio de Zipaquirá, del 15 de enero de 1979 al 30 de junio de 1995, cotizando a “CAPREZIPA” 846.71 semanas; que cotizó al ISS hoy Colpensiones, 610.43 semanas; por lo que en ese orden, sumados los tiempos públicos y privados, completa 1.553,85 semanas.
De otro lado, indica que el ISS mediante Resolución 032821 de 2006, le reconoció una pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en cuantía inicial de $501.467, la que se dejó en suspenso hasta que acreditara el retiro definitivo del servicio; y con Resolución 001569 del 29 de enero de 2007, el ISS lo ingresó en nómina de pensionados, con “una mesada inicial de $482.063.00, a partir del 24 de julio de 2005, con un monto del 75% e IBL del $642.751.oo”.
Señala que el 31 de agosto de 2020 solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación, con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con “una cuantía del 90% sobre los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas y/o sobre el IBL de $642.751, a partir del día (…) 24 de julio de 2005”; frente a lo cual, Colpensiones reliquidó su pensión, y “tuvo en cuenta un IBL de $657.255, causado al día 24 de julio de 2005”.
Agrega que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que su última cotización la realizó para el período de julio de 2005 “(CICLO 2005-06)”; que para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 1.553,85 semanas cotizadas; por tanto, “El valor liquidado de la pensión de vejez (…) al 24 de julio de 2010, fecha del cumplimiento de sus 60 años, aplicándole un monto del 90%, es de $835.726.64”, no obstante, su mesada pensional para el año 2021 asciende a $928.703 cuando debería ser en la suma de $1.114.442.18. 3.
La demanda se presentó el 26 de febrero de 2021 ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá (PDF 02); no obstante, con auto del 29 de abril del mismo año, el juzgado requirió al actor para que aclarara la competencia del proceso (PDF 04); frente a lo cual, el apoderado del actor indicó que la misma se determinaba por el lugar donde se surtió la reclamación administrativa (PDF 05); luego, con auto del 3 de junio de 2021 el juzgado admitió la demanda, ordenó la notificación de Colpensiones, y vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 07). 4.
Las diligencias de notificación, tanto de la demandada como de la entidad vinculada, se surtieron mediante correo electrónico de fecha 4 de junio de 2021 (PDF 08). Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 3 5. Colpensiones por intermedio de apoderada judicial contestó la demanda con oposición a las pretensiones; frente a los hechos aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del actor, la fecha de afiliación al ISS, las semanas cotizadas a esa administradora, su calidad de beneficiario del régimen de transición, la última cotización que realizó en “Julio de 2005 (CICLO 2005-06J)”, el total de semanas cotizadas al régimen general de pensiones para la entrada en vigencia del AL 01 de 2005, su condición de pensionado, la fecha de reconocimiento de la pensión, la fecha de causación, la mesada inicial reconocida, la solicitud de reliquidación que presentó el demandante en el año 2020, y la decisión de la entidad de reliquidar la pensión del actor, en la cual, tuvo en cuenta el IBL de $657.255 para el 24 de julio de 2005, por lo que también es cierto que su mesada pensional para el año 2021 asciende a la suma de $928.703; respecto a los demás hechos señaló no constarle los mismos, y aclaró que, “mediante la resolución No. 032821 de 2006, el ISS, reconoció al señor FRANCISCO BALLEN ABRIL una pensión de jubilación por aportes, pero la misma fue fundamentada bajo los parámetros de la Ley 33 de 1.985”.
Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, carencia de causa para demandar, presunción de legalidad de los actos administrativos, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, compensación y la genérica (PDF 10). 6.
Con auto del 15 de julio de 2021, se tuvo por contestada la demanda y se señaló como fecha y hora para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, el 2 de diciembre de 2021 (PDF 11); diligencia que se realizó ese día, y en la misma se fijó el 13 de mayo de 2022 para audiencia de trámite y juzgamiento (PDF 14). 7. La Juez Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, en sentencia proferida el 13 de mayo de 2022, declaró que el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con una tasa de reemplazo del 90%, en los términos del Decreto 758 de 1990, y en ese orden, condenó a Colpensiones a pagar las siguientes diferencias salariales: para el año 2017 la suma de $492.000, 2018 la suma de $1.604.104, 2019 la suma de $1.717.027, 2020 la suma de $1.782.274, 2021 la suma de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES.
Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 4 $2.082.613 y 2022 la suma de $451.212; y las que se causen con posterioridad, para lo cual aclaró que la mesada pensional del año 2022 asciende a la suma de $1.128.030; absolvió de las demás pretensiones, y condenó en costas a la demandada, tasándose las agencias en derecho en la suma de $400.000 (PDF 18). 8.
Frente a la anterior decisión, los apoderados de ambas partes interpusieron recurso de apelación, así: El demandante solicitó la modificación parcial de la sentencia, por cuanto a su juicio, “Colpensiones en Resoluciones SUB 218477 del 14 de octubre del año 2020, determinó como IBL causado para el día 24 de julio del año 2005, el valor de $657.255, sin embargo, este valor si lo actualizamos para el año 2010, fecha del cumplimiento de los 60 años de edad del señor Ballén Abril, pues se calcularía con un valor de $835.726, al aplicarle el 90% sobre este IBL, tendríamos como mesada inicial para el año 2010, que es la fecha de la causación un valor de pensión de $752.153,4, entonces este valor al actualizarlo al año 2022, tendríamos como valor de la pensión $1.177.073.8, y no el valor liquidado por el a quo, entonces, solicito comedidamente al honorable Tribunal Superior de Cundinamarca, modificar el valor inicial de la pensión, para tener en cuenta el valor anteriormente expuesto; igualmente, apelo en lo que respecta a la negación de los intereses moratorios, como quiera que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, sentencia SL3130 del 19 de agosto del año 2020, radicado 66868, magistrado doctor Luis Quiroz Alemán, indicó brevemente, en este punto es claro que el artículo 141 de la Ley 100 del año 93, en cuanto dispone que la respectiva entidad debe pagar la obligación a su cargo, que en este caso es el saldo debido y sobre el importe de ella, es decir, ese saldo de la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que se efectúe el pago, en los referidos términos queda fijada la posición de la Corte en torno al tema tratado a partir de todo lo expuesto, como en este caso no había lugar a excluir la imposición de los intereses moratorios ni por la naturaleza de la pensión de jubilación del actor y por el hecho de que se adoptara solo parte en la mesada, la acusación resulta fundada, y da lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución impartida por el juzgador de primer grado frente a dicho rubro, en este sentido la Corte Suprema de Justicia, a partir de esta sentencia reconoce el pago de los intereses moratorios respecto a las reliquidaciones de la pensión, en este sentido señora juez, solicito se me acepte la apelación con el fin único y exclusivo de que se modifique el valor inicial de la pensión de acuerdo a lo anteriormente expuesto y se reconozca y pagué los intereses moratorios respecto de la pensión de vejez”.
Colpensiones por su parte, solicitó la revocatoria de la sentencia, y manifestó que, “En el presente caso el demandante acredita, como ya se indicó con anterioridad, acredita un total de 1.606 semanas cotizadas, de las cuales 1.312 son cotizadas al Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 5 sector público, así las cosas, tenemos que el Seguro Social mediante Resolución 032821 de 2006 reconoció la pensión de vejez al demandante aplicando la Ley 33 de 1985, con una tasa del 75%, toda vez que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; asimismo, Colpensiones mediante Resolución SUB 218477 del 14 octubre del 2020 procedió a reliquidar la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta como ya se indicó, la transición de la Ley 33 del 85 con una tasa del 75%; ahora bien, respecto a la solicitud de que los tiempos laborados y no cotizados a Colpensiones sean tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación con el Decreto 758 de 1990, se deben indicar los lineamientos jurídicos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, sentencia SL16081 del 7 de octubre 2015, radicación 48860, con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Vuelvas, en donde se indicó: “Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley”, igualmente ratificada en sentencia SL9351 del 15 de junio de 2016, con ponencia del honorable Magistrado Gerardo Botero Zuluaga, radicado 44975, allí se manifestó: “la jurisprudencia constante y reiterada de esta Corporación ha sostenido de vieja data que no resulta procedente la sumatoria de tiempos servidos al sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de reconocer la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha disposición no contempla dicha sumatoria de manera expresa y, además, en la medida en que lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 referido solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral”.
En este punto y teniendo en cuenta que se solicita el precedente de la honorable Corte Constitucional contenido en la sentencia SU 769 de 2014, debe precisarse que en esta sentencia se acuña el criterio de sumar tiempos públicos y privados, únicamente cuando el afiliado que pretende su pensión, no le es posible alcanzar las semanas exigidas únicamente con las privadas o públicas, y tiene que así acudir a esta sentencia para conseguir su derecho pensional, sin que esto implique que todas las pensiones puedan ser reliquidadas bajo este criterio, pues existen normas de precisa aplicación. Colpensiones, y de conformidad a lo anterior, ha adoptado ciertos criterios jurídicos que deben tomarse para determinar si una persona reúne los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU 769 de 2014, y uno de los criterios es el siguiente: numeral 4°, “el cómputo de los tiempos cotizados o laborados establecidos en el numeral tercero, deberá ser aplicado para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional en las que el derecho a la pensión de vejez en los términos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se cause o adquiera a partir de la fecha de la comunicación de la sentencia SU 769 de 2014, esto es, el 16 de octubre de 2014, según Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES.
Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 6 comunicado No. 40 de la Corte Constitucional, en la medida que el Alto Tribunal no le confirió efectos retroactivos al fallo unificador; teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario señalar que si bien es cierto que el demandante se encuentra en el régimen de transición, también lo es que adquirió la edad para pensionarse el 24 de julio 2005, fecha que es anterior a la comunicación de la sentencia SU 769 de 2014, esto es, después del 16 de octubre 2014, razón por la cual, no es posible reconocer la prestación teniendo en cuenta los tiempos aportados a otras cajas, en virtud del Decreto 758 de 1990…” 9.
Recibido el expediente digital, se admitieron los recursos de apelación mediante auto del 23 de mayo de 2022, luego, con auto del 31 del mismo mes y año, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual, ambas partes los allegaron. En su escrito, Colpensiones reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación, e indicó que, “…si la pensión se reconoció bajo los parámetros de la ley 33 de 1.985, correspondiendo una tasa del 75%, NO es posible efectuar una reliquidación bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con un IBL del 90%, toda vez que la ley que reconoció el derecho pensional debe aplicarse en su integridad y no se puede pretender el reconocimiento con una norma y la reliquidación con otra, a conveniencia de la parte interesada”; y frente a los intereses moratorios solicitados por el actor, señaló que los mismos “se causan únicamente en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales ya reconocidas”, y que en este caso se han pagado las mesadas de manera cumplida, por lo que no se causan intereses moratorios; finalmente, hace referencia a la buena fe con la que ha actuado la entidad.
El demandante reiteró que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, sumando tiempo públicos y cotizaciones efectuadas al ISS, como lo tiene establecido la actual jurisprudencia laboral; e igualmente, en atención a dicho precedente, es dable condenar a la demandada al pago de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; finalmente, reitera que el a quo para liquidar la mesada pensional del actor, no tuvo en cuenta el IBL establecido por Colpensiones en Resolución SUB 218477 de 2020, esto es, la suma de $657.255 para julio de 2005, pues de haberlo tenido en cuenta, tal mesada ascendería, para el año 2022, a $1.177.073.83.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 7 CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de los propuestos.
No obstante, como aquí se condenó a Colpensiones, la Sala estudiará en sede de consulta, todo aquello que le sea desfavorable, de conformidad con lo señalado en el artículo 69 del CPTSS inciso tercero y en la sentencia STL4255 del 4 de diciembre de 2013, radicación 51237. Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son, por parte del demandante, i) verificar si el juzgado de primera instancia tuvo en cuenta el IBL establecido por Colpensiones para julio de 2005, para reliquidar la pensión de vejez del actor; y ii) analizar si hay lugar al pago de intereses moratorios; y por parte de Colpensiones, iii) establecer si resulta procedente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90% conforme lo dispone el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o si por el contrario, dicha reliquidación no es procedente al no poderse acumular tiempos públicos y privados en aplicación de tal normativa.
Por razones de método y orden lógico, se resolverá inicialmente el recurso interpuesto por la entidad demandada que busca la revocatoria total de la sentencia, pues de prosperar sería innecesario el estudio de los demás problemas jurídicos. Sea preciso advertir que se encuentra probado dentro del expediente que al demandante nació el 24 de julio de 1950 (pág. 21 PDF 01); que le fue reconocida la pensión de jubilación por aportes mediante Resolución No. 032021 del 22 de agosto de 2006, en aplicación de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición (pág. 46-47 PDF 01), no obstante, tal prestación se dejó en suspenso hasta que se acreditara el retiro del servicio, luego, con Resolución 001569 del 29 de enero de 2007, al constatar el retiro del servicio del actor desde el 28 de septiembre de 2001, se concedió la prestación a partir del 24 de julio de 2005, fecha del cumplimento de la edad requerida en la norma mencionada, con un IBL de $642.751, al que se le Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES.
Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 8 aplicó el 75% de tasa de reemplazo, para una mesada pensional inicial de $482.063 (pág. 48-49 PDF 01); posteriormente, y ante la solicitud del actor, tal prestación fue reliquidada mediante Resolución SUB 218477 del 14 de octubre de 2020, no obstante, con fundamento en la misma normativa, efectiva a partir del 1º de septiembre de 2017 (3 años antes de la solicitud, por prescripción), con un IBL de $657.255 calculado a julio de 2005, y con una tasa de reemplazo del 75%, para una mesada inicial de $819.858 (pág. 59-67 PDF 01); mesada pensional que para el 2018 ascendió a la suma de $853.390, para el 2019 a $861.097, para el año 2020 $893.819, y para el año 2021 $928.703 (pág. 66, 68-70 PDF 01).
De otro lado, no existe discusión que el actor cotizó al régimen de prima media de Colpensiones del 23 de enero de 1975 al 10 de enero de 1978, del 1º de julio de 1995 al 30 de septiembre de 2001, y del 1º de septiembre de 2002 al 31 de agosto de 2005, para un total de 610.43 semanas (pág. 38-45 PDF 01); y además, laboró para entidades públicas del 1º de noviembre de 1968 al 17 de septiembre de 1970, para el Ejército Nacional, y del 15 de enero de 1979 al 30 de junio de 1995 para el Municipio de Zipaquirá, realizándose estos últimos aportes en el fondo Caprezipa; como se indica en la certificación electrónica de tiempos laborados (CETIL), expedida por el Ministerio de Hacienda (pág. 22-35 PDF 01); no obstante, reposa certificación expedida por el municipio de Zipaquirá de fecha 8 de septiembre de 2005, en la que consta que laboró en ese municipio desde el 12 de enero de 1978 al 28 de septiembre de 2001 (pág. 36-37 PDF 01); para un total de cotizaciones, sumados tiempos públicos y privados, de 1.606 semanas, como bien se enuncia en la referida Resolución SUB 218477 de 2020, y lo acepta la aquí demandada, incluso, en su recurso de apelación. La a quo al proferir su decisión consideró que, en atención a la actual jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, era dable acumular tiempos públicos y privados para el reconocimiento de la pensión de vejez, y en ese sentido, le asistía derecho al actor a la reliquidación de su prestación, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, y de este modo, era dable aplicar la tasa de reemplazo del 90%; para tal efecto, citó la sentencia SL1981 del 1º de julio de 2020; y agregó que, dada la prosperidad parcial de la excepción de prescripción, la reliquidación debía ordenarse a partir del mes de septiembre de 2017; y que al existir “una diferencia que corresponde a un 15% adicional de lo que efectivamente debió dar Colpensiones para llegar al 90%, esto lleva necesariamente a concluir que la mesada para el año 2017 no podía ser la que se indicó en la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES.
Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 9 resolución sino debió ser $942.858, para año 2018 $981.398, año 2019 $1.012.607, para el año 2020 $1.051.086, para el año 2021 $1.068.008, y para el año 2022 $1.128.030”, y que al aplicar “desde el año 2017 ese incremento adicional o esa diferencia de pagar de ese 15%, esto lleva necesariamente a concluir que para el año 2017 hay una diferencia mensual de $123.000, para el año 2018 de $128.000, para el año 2019 $132.079, para el año 2020 $137.098, y para el año 2021 $160.201, y para el año 2022 $169.204”.
Se debe empezar por puntualizar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su inciso 2º señala que tanto edad para acceder a la pensión de vejez, como el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados; y aclara que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.
En el presente caso, no es objeto de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición, y así lo ha aceptado Colpensiones en los diferentes actos administrativos que ha emitido en favor del actor, por lo que, en ese orden, los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, se rige por el régimen anterior al que se hallare afiliado en ese momento, como lo eran la Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985 o incluso, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, como aquí se reclama.
En este punto, conviene precisar que Colpensiones presenta inconformidad contra la decisión de la juez porque a su juicio, no es posible “tener en cuenta los tiempos públicos y privados para la tasa de reemplazo”, pues el demandante solo acredita 611 semanas cotizadas exclusivamente a Colpensiones; por lo que sería del caso analizar si resulta procedente acumular las cotizaciones efectuadas por el demandante, tanto a entidades públicas como a Colpensiones, que como ya se dijo, corresponden a 1606 semanas, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para tener como tasa de reemplazo el 90% del IBL, sin embargo, aunque ello es posible en atención al nuevo criterio planteado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a partir de las sentencias SL1947 y SL1981, ambas emitidas el 1º de julio de 2020, pues en las mismas se aceptó la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizados al Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES.
Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 10 ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a esta entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede pasarse por alto que en el asunto acá analizado no es posible la aplicación de dicha jurisprudencia como pasa a explicarse.
De un lado, como se indicó anteriormente, al demandante le fue concedida la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, norma que, para el otorgamiento de dicha prestación, consagra como requisitos, que “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” (Resalta la Sala); y con fundamento en dicha normativa, el ISS, hoy Colpensiones, concedió la pensión al actor a partir del a partir del 24 de julio de 2005, cuando cumplió los 55 años de edad (Resolución 001569 del 29 de enero de 2007), por lo que dicha prestación la disfruta desde esa calenda.
Ahora, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, señala que, para tener derecho a la pensión de vejez, se debe acreditar, 60 años de edad si se es hombre, o 55 años, si se es mujer y, un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo; y aunque, conforme la historia laboral expedida por Colpensiones, así como los certificados de información laboral emitidos por el Ministerio de Hacienda, e incluso dentro del contenido de las resoluciones expedidas por la aquí demandada, se evidencia que, entre las cotizaciones realizadas al ISS, hoy Colpensiones, el tiempo servido sin cotización al Ministerio de Defensa, y las cotizaciones realizadas por el Municipio de Zipaquirá a CAPREZIPA, el actor acredita 1.606 semanas, sufragadas en cualquier tiempo, lo cierto es que los 60 años los cumplió el 24 de julio de 2010, por tanto, resulta evidente que para la fecha de la solicitud del reconocimiento pensional, que lo fue el 27 de septiembre de 2005, como se desprende del contenido de la Resolución No. 032021 del 22 de agosto de 2006, no cumplía con la totalidad de los requisitos dispuestos en la norma para su otorgamiento bajo dicha preceptiva legal.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 11 De lo anterior se concluye que, los requisitos dispuestos en una y otra normativa (Ley 33 de 1985 y Acuerdo 049 de 1990), en tratándose de la edad para adquirir el derecho a la pensión, no son los mismos, pues se reitera, en la primera se exige el cumplimiento de 55 años de edad, mientras que la segunda requiere 60 años, por tanto, si el demandante quería que su pensión se otorgara con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, ha debido esperar hasta cumplir la edad exigida en esta norma, vale decir, hasta el 24 de julio de 2010, pero, contrario a ello, solicitó su prestación cuando tenía 55 años de edad, para que se le reconociera la pensión de jubilación, como en efecto se hizo por parte del ISS, hoy Colpensiones, como ya se dijo, por lo que no hay duda que tiene un derecho debidamente consolidado desde ese momento (24 de julio de 2005).
En ese orden de ideas, no es posible que, dado el cambio la jurisprudencial, el demandante pretenda beneficiarse simultáneamente de dos normas pensionales diferentes, pues ello fracturaría el régimen de transición, ya que aceptarlo así, sería tanto como decir que es dable conceder una pensión de vejez a una edad inferior (55 años según Ley 33 de 1985), pero, con una tasa de reemplazo mayor dispuesta en otra norma (90% conforme al Acuerdo 049 de 1992), lo que vulneraría el principio de la inescindibilidad de la norma, como bien lo expone Colpensiones en sus alegatos.
Además, esta Sala ya tuvo la oportunidad de analizar el tema aquí planteado, en sentencia de fecha 23 de junio de 2022 dentro del proceso ordinario laboral de Gilberto Zambrano Ruge contra Colpensiones, radicado 25899-31-05-002- 2021-00292-01, el cual se reitera en esta oportunidad, en el que se expuso lo siguiente: “Entonces, como el actor ya tiene una situación particular consolidada, se trata de un derecho consumado, está percibiendo su asignación pensional desde mucho antes de llegar a los 60 años edad, y se reitera los requisitos pensionales difieren, como quedó visto, mal puede fraccionarse la norma a aplicar, tener en cuenta para efectos de la edad 55 años de acuerdo a la Ley 33 de 1985 y frente a la tasa de remplazo de cara al número de semanas cotizadas concederle el 90%, acorde con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en esa medida si bien con los precedentes jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, traídos a colación por el juzgador de instancia, permite la acumulación de tiempos públicos y privados para adquirir el derecho pensional, en este caso no aplica, pues se insiste estamos en presencia de una situación jurídica consolidada …” Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES.
Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 12 Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en un caso de similares circunstancias fácticas, consignado en la sentencia SL3598- 2021, en el que el demandante nació el 28 de abril de 1951, por lo que cumplió los 55 años de edad en el año 2006, y al ser beneficiario del régimen de transición, le fue reconocida la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, a partir del «28 de abril de 2006 [ ] teniendo como monto el [ ] 75 % de lo cotizado durante todo el tiempo [ ]», por haber prestado servicios en el sector público por más de veinte años y arribado a la edad de 55 años”, y si bien contaba con 1647 semanas (sumado el tiempo público que sirvió y las cotizaciones que realizó ante Colpensiones), por lo que era más favorable si dicha prestación le hubiese sido reconocida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues dada la densidad de semanas le permitía acceder a una tasa de reemplazo del 90%, y no la del 75% como la que le fue otorgada con base en la Ley 33 de 1985, como aquí ocurre, lo cierto es que dicha Corporación determinó que no es procedente tal reliquidación al estar fundada en una norma diferente a la que le fue concedida la pensión de jubilación, pues ello contraría el principio de inescindibilidad de la norma antes citado.
Por tanto, en atención a lo allí considerado, se transcribe in extenso lo dicho por la Corte, por resultar relevante para decidir el caso concreto: “En efecto, desde esos fundamentos fácticos, asistiría razón al censor, en tanto que, encontrándose amparado por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, le sería más benéfico que su prestación hubiere sido calculada con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues por la densidad acreditada, le concedería una tasa de remplazo del 90 % y no una del 75 %, como la que le fue otorgada con base en la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, ello no define la impugnación en su favor, en razón a que, dadas las particularidades que rodean el asunto, se advierte que no es posible: i) acceder a la reliquidación pretendida con fundamento en una normativa diferente a aquella con base en la cual se le concedió la pensión de jubilación (…) y, ii) tener en cuenta, para el efecto, las cotizaciones que hizo con posterioridad a la fecha de su disfrute pensional, esto es, los aportes realizados entre el 2006 (cuando le fue pagada su prestación por orden judicial) y el 2011 (momento en el cual cumplió los 60 años).
La Corporación puntualiza lo anterior, por dos razones fundamentales, la primera, debido a que no es jurídicamente viable realizar una mixtura de requisitos normativos para acceder u obtener una reliquidación pensional, como lo pretende el recurrente y, la segunda, en razón a que una comprensión sistemática de las instituciones de seguridad social permite advertir, que el incremento de la mesada pensional, teniendo en cuenta hasta la última cotización, se predica es en favor de quien hubiere realizado dichos aportes en su condición de afiliado.
Sobre el aspecto inicial, aclara la Sala, preliminarmente, que el recurrente contrariando el principio de inescindibilidad normativa, lo que pretende es que Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 13 manteniéndose la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que le fue concedida y pagada a partir de los 55 años de edad, le sea incrementada su mesada desde el cumplimiento de los 60, con una tasa de remplazo del 90%, como si se tratara de una prestación regulada en el Acuerdo 049 de 1990.
No obstante, tal pedimento desconoce: i) Que según lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Sala, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1182-2018; CSJ SL5619-2019; CSJ SL507-2020; CSJ SL1006-2021 y CSJ SL2710-2021, la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, preservó tres aspectos del régimen anterior, regulados en el Acuerdo 049 de 1990, en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, relativos a: i) la edad, ii) el tiempo o semanas cotizadas y iii) el monto de la pensión. ii) Que según se ha explicado pacífica y reiteradamente en la misma fuente, la aplicación ultraactiva de mencionados preceptos, exige que se analice la causación de la prestación con fundamento en uno de los regímenes anteriores, con exclusión de los demás. En efecto, sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 39036, en un caso semejante al estudiado, se consideró: [ ] el Tribunal dedujo de manera correcta que el régimen aplicable a la actora, por transición, era el contemplado en la Ley 33 de 1985, [ ].
Por lo mismo, determinó que la pensión debía liquidarse con el 75 % del ingreso base, tal y como lo prescribe el artículo 1° de dicha norma y en la forma en la que lo había realizado el Instituto de Seguros Sociales, en la Resolución No. 00071 del 19 de enero de 2001. Partiendo del mismo presupuesto, resultaba intrascendente que la actora tuviera más tiempo de servicios o cotizaciones, pues en el régimen de la Ley 33 de 1985, ese hecho no se traducía en un mayor porcentaje de liquidación de la pensión, que invariablemente viene a ser de 75 %.
De la misma forma, era totalmente improcedente acudir al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para aumentar dicho porcentaje, como lo reclama el censor, pues esa disposición hace parte de otro régimen de pensiones diferente, que no se puede mezclar inapropiadamente, so pena de desconocer principios como el de inescindibilidad de la norma.
Así lo ha determinado esta Sala de la Corte en sentencias como la del 21 de junio de 2011, Rad. 39155, en la que se anotó: «No obstante lo anterior, de todos modos los cargos no tendrían vocación de prosperidad, pues lo que pretende el impugnante es que una pensión de jubilación que le fue reconocida por el Instituto aplicando en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, sea calculada teniendo en cuenta el monto o tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990, lo cual es a todas luces improcedente.
Si para efectos de la edad y el tiempo de servicios se acudió a la Ley 33 de 1985 según el juzgador por ser más favorable, toda vez que le permitió al demandante acceder al derecho con 55 años, el porcentaje del ingreso base de liquidación para definir el monto, debía ser el previsto en esa normatividad y no en una distinta (negrilla fuera de texto).
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES. Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 14 Mientras que en la providencia CSJ SL2576-2015, la Corporación refirió: «[ ] la existencia y entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que habilita no es ya la compatibilidad [entre varias pensiones], sino la posibilidad, ante la concurrencia de dos regímenes de transición, de elegir el que se considere más benéfico» y, recientemente, en la CSJ SL1006-2021, concluyó: [ ] El régimen de transición [ ] garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […] (negrilla fuera de texto) Por tanto, si bien es cierto, al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL5068-2019, «[ ] en armonía al principio de favorabilidad consagrado en los artículos 53 de la CN, 21 del CST y 288 de la Ley 100 de 1993», frente a la posibilidad de aplicar a una misma situación pensional múltiples opciones normativas, incluyendo el nuevo criterio jurisprudencial, que permite adicionar tiempo público y privado a la luz del Acuerdo 049 de 1990, «[ ] debe prevalecer la más favorable al trabajador», también lo es, que esa elección «[ ] más benéfica» al pensionado, ha de acogerse respetando «[ ] la integridad y la filosofía [del] régimen anterior», como también se dijo en las sentencias CSJ SL2121-2018 y CSJ SL1077-2019.
Así las cosas, al tenor de lo probado, es decir, que el demandante pretendió judicialmente una pensión de jubilación y que esta le fue concedida con base en la Ley 33 de 1985 por acreditar más de 20 años de servicios al sector público y haber arribado a los 55 años, a partir del 28 de abril de 2006, cuando cumplió el segundo de los requisitos (f.° 57 a 61, 62 a 64 y 65 a 70, ibidem), emerge en evidente, que su derecho está sometido íntegramente a los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto de aquella normativa, por cuanto la elección que realizó de la misma, como se denotó, debe ser plena en esos tópicos.
Ahora, huelga destacar que, en todo caso, el reclamante obtuvo la pensión con fundamento en el régimen que consideraba más benéfico a sus intereses, porque aunque por virtud de la Ley 33 de 1985, se le otorgó una tasa de remplazo inferior a la del Acuerdo 049 de 1990, esa normativa le permitió acceder a la prestación desde una edad más temprana a la que hubiere tenido derecho a la luz del último precepto, pues bajo sus directrices, hubiere causado la prestación con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores, pero con 60 de edad.
Lo último aparejaba en el caso, la imposibilidad del impugnante de recibir, como lo hizo, un retroactivo conformado por las mesadas dejadas de pagar entre el 2006 y 2011 a razón de $37.415.442, según se sigue de los cálculos de la Resolución n.° GNR 2522 de 2015 (f.° 15 a 17, ib)” (Subraya la Sala). Ahora, no desconoce el Tribunal que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el nuevo criterio según el cual, es viable la sumatoria de los tiempos públicos no cotizados al ISS con los sufragados a esta administradora, opera tanto para efectos de definir si el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES.
Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 15 afiliado tiene derecho a la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como para establecer si hay lugar a la reliquidación pensional, como aquí ocurre, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2557-2020, reiterada entre otras en sentencia en SL096- 2022; ello ha ocurrido cuando el pensionado cumple igualmente el requisito de la edad contemplado en una y otra norma, ya sea porque se trata de una mujer, pues en ambos casos, Ley 33 de 1985 y Acuerdo 049 de 1990, se exige el mismo requisito de la edad, esto es, 55 años (sentencias SL916-2021 y SL3977-2021); o, tratándose de hombres, porque para la fecha en la que le es reconocida la pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, ya había cumplido igualmente los 60 años exigidos en el citado Acuerdo 049 de 1990 (Sentencia SL2061-2021); circunstancias que difieren en el caso concreto, pues se reitera, el aquí demandante para la fecha en la que le fue concedida la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 (24 de julio de 2005), tan solo tenía 55 años de edad, por tanto, no cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
Así las cosas, conforme lo antes expuesto, no queda otro camino a la Sala que revocar la sentencia de primera instancia en todas sus partes, y, dadas las resultas del proceso, se releva la Sala del estudio del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, pues el mismo dependía de la prosperidad de las diferencias pensionales ordenadas por la a quo, lo que no sucedió. Sin costas en esta instancia, de un lado, dada la prosperidad del recurso presentado por Colpensiones, y, de otra parte, porque no se estudió el recurso propuesto por el demandante.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, dentro del proceso ordinario laboral de Francisco Ballen Abril contra Colpensiones, en todas sus partes, en consecuencia, se absuelve a Colpensiones de las súplicas de la demanda. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: FRANCISCO BALLEN ABRIL Contra COLPENSIONES.
Radicación No. 25899-31-05-001-2021-00089-01 16 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria