TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO CONTRA GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02. Bogotá D. C. veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022).
Se emite la presente providencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el fallo de fecha 10 de febrero de 2022, proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Funza – Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. El demandante, el 31 de octubre de 2018, instauró demanda ordinaria laboral contra el GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S., solicitando, de forma principal, que se declare que la demandada incumplió con las obligaciones como empleador a favor del actor cuando desempeñó el cargo de celador; como consecuencia, solicita se ordene su reintegro, así como el pago de las prestaciones sociales y vacaciones dejadas de cancelar desde el 7 de septiembre de 2011, junto con el pago de horas extras nocturnas dominicales y festivas, el pago de salarios, aportes a seguridad social, el pago del auxilio de la caja de compensación familiar y los intereses moratorios.
De forma subsidiaria, solicita se declare que el contrato terminó por causa imputable al empleador, se condene al demandado al pago de horas extras diurnas, dominicales y festivas, prestaciones sociales, vacaciones desde el 7 de agosto de 2011, la indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, lo que resulte ultra y extra petita y las costas procesales.
Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 2 2. Como sustento de sus pretensiones, manifiesta el demandante que el 7 de agosto de 2011 celebró un contrato verbal de trabajo a término indefinido con el colegio demandado en el cargo de celador, laborando hasta el 23 de diciembre de 2017; adujo que se pactó como salario la suma de $900.000 mensuales, que se iba incrementando $50.000 cada año, por lo que para el 2017 el salario correspondía a $1.200.000 mensuales, que se le canceló solo el primer mes; que desempeñó su labor de forma directa y personal, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo un horario nocturno de 7:00 pm a 4:00 am en la sede del colegio demandado; agrega que la empresa TELESENTINEL era la encargada de monitorear y supervisar el trabajo de vigilancia que realizaba en las horas nocturnas, haciendo visitas físicas de supervisión, por lo que debía firmar una planilla de seguridad en constancia que no había ninguna novedad de robos dentro del colegio; asimismo, Telesentinel lo llamaba 3 o 4 veces todas las noches; que el 17 de noviembre de 2017 entregó algunos recursos o elementos de celaduría a la señora Ivone Tarquino, administradora del colegio, y que existen 4 certificaciones de 4 personas que dan fe de que laboró como celador nocturno en el colegio; que mediante carta del 25 de octubre de 2017 el representante legal del colegio le informó la terminación unilateral del contrato de trabajo a término indefinido como conserje y auxiliar mantenimiento, a partir del 23 de diciembre de 2017, pero no le informa nada del cargo de celador; de otro lado, informa que el 23 de diciembre de 2017 no recibió ningún pago por las labores desempeñadas como celador, por lo que fue engañado por el profesor German Mauricio Rodríguez, quien lo había convencido “que todos los dineros causados por Celaduría trabajo nocturno los guardaría directamente el COLEGIO, para un super ahorro y así lograr en el futuro una finca o una vivienda para toda la familia”, y hasta la fecha no le ha cancelado ninguna prestación; aclara que las labores de conserjería y auxiliar de mantenimiento las realizaba de 5:30 am a 3:00 pm, teniendo como jefe inmediato al jefe de mantenimiento y al jefe de servicios generales del colegio, y en el cargo de celaduría era de 7:00p pm a 4:00 am teniendo como jefe inmediato al director general, la administradora del colegio y los señores supervisores de la empresa TELESENTINEL (pág. 78 PDF 05). 3.
El Juzgado Civil del Circuito de Funza Cundinamarca, mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2018, inadmitió la demanda; luego de subsanada, se admitió por auto del 19 de noviembre del mismo año y ordenó notificar al demandado Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 3 (pág. 18 PDF 05), diligencia que se cumplió personalmente, el 13 de febrero de 2019 (pág. 109 PDF 05). 4.
La demandada contestó con oposición a las pretensiones; indicó que “entre el accionante y la empresa demandada no existió contrato de trabajo, en los términos y condiciones expuestos en los supuestos narrados”, señaló que “no se discute que, entre el demandante y la sociedad demandada, existió pacto laboral, donde el primero ejecutó labores propias de conserje y auxiliar de mantenimiento en favor de la segunda.
Este contrato se ejecutó en debida forma y terminó por despido del empleador y como consecuencia se pagaron las prestaciones de ley e indemnización, sin desacuerdo. También se tiene certeza que el demandante vivía en el mismo lugar de trabajo que era la sede del Gimnasio demandado. Lo que se demanda es la existencia de un supuesto contrato paralelo de trabajo con supuestas funciones de celaduría en horas nocturnas.
Hecho que se ha negado, por no haber existido contrato de trabajo, pues no se realizó ese tipo de actividades”. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de contrato de trabajo, prescripción de las acciones, falta de causa para accionar y exigencia de lo no debido, buena fe (paf. 179 PDF 05). 5. El Juzgado Civil del Circuito de Funza, Cundinamarca, mediante auto del 15 de octubre de 2019, tuvo por contestada la demanda y señaló el 25 de marzo de 2020, para audiencia de que tratan los artículos 77 y 80 del CPTSS (pág. 235 PDF 05), la cual no se realizó. 6.
Mediante auto del 26 de julio de 2021, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Funza, Cundinamarca, avocó conocimiento del presente proceso, conforme a lo dispuesto en los Acuerdos PCSJA20-11650, PCSJA-11686 y CSJCUA21-13 y reprogramó la diligencia de que trata el art. 77 del CPTSS, para el 8 de septiembre de 2021 (PDF 04), la cual se llevó a cabo, y al momento de sanear el litigio, la apoderada de la parte actora desistió de la pretensión 2.2. de la demanda, que refiere al reintegro del demandante.
Asimismo, la Juez negó la prueba solicitada por oficio, decisión recurrida por la parte demandante, concediéndose el recurso de apelación ante el superior, y confirmada por el H. Tribunal Superior Distrito Judicial de Cundinamarca - Sala Laboral, mediante proveído del 24 de noviembre de 2021. Se señaló para llevar a cabo la audiencia de instrucción y juzgamiento para el 10 de febrero de 2022 (PDF 06). 7.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Funza, Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de febrero de 2022 declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada como inexistencia de contrato de trabajo, Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 4 falta de causa para accionar y exigencia de lo no debido, y absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, fijando como agencias en derecho la suma de $250.000. 8.
Inconforme con lo decidido, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, en el que manifestó: “A los honorables Magistrados se les pide que dentro de la interpretación que obliga al legislador a los funcionarios públicos es de interpretar, ese sentido amplio por parte del funcionario desde el punto de vista, desde el contenido de la demanda y el contenido del acervo probatorio que se allegó y se determinó, interpretar la demanda tal y como lo han previsto las jurisprudencias, que también hizo referencia la distinguida Juez de la República, circunstancias que respetamos, pero humildemente no compartimos por cuanto no se estudió, no se valoró en conjunto las pruebas que se allegaron, documentales que no darían continuidad a que se efectivizara, que quedaron probados las pretensiones de las excepciones que planteó la parte demandada.
Es curioso, señores magistrados, que para la interpretación del contenido testimonial, de la percepción en los sentidos de unos testimonios, no se haya hecho ese estudio real y concienzudo obligatorio para todos los operadores judiciales, de que se percibe en los sentidos es que se pasa por la vista y se mantiene en la memoria y esa memoria es lo que no trasluce y nos dice si efectivamente hay razón a la verdad, a la duda o realmente no hay certezas, pero todo lo contrario a lo afirmado por los testimoniales empleados con atención especial del representante de esta colegio, tenía que atrás de determinar cosas particulares, cuáles, particulares en el sentido natural que tenían que satisfacer las necesidades de quienes hoy detentan el poder coercitivo como patrones y curioso es, que para el despacho la interpretación testimonial en el día de hoy por parte de esos funcionarios no tuvo en cuenta algo tan supremamente fácil de interpretar, cuál es, que se efectivizara que los que hoy declararon no probaron que en su contenido como empleados del gimnasio estaban obligados no solamente a prestar en el día supuestamente el trabajo laboral en el colegio, sino que amén de lo anterior, también estaban obligados, entonces por ser empleados de confianza a prestar un servicio de vigilancia, un servicio de vigilancia en el sentido de que eran las personas llamadas a responder y a trasladarse, curioso, las magíster en educación, distinguidos señores magistrados, se tenía que desplazar de un lugar a otro para determinar que las supuestas personas que por la confianza las habían acreditado ante la persona que supervisaba el monitoreo de esas circunstancias, cuando se disparaba el botón de pánico, pues tenía que trasladarse supuestamente dizque al lugar de donde no tenían tampoco, entonces no se demostró, por parte de la parte demandada que entre las atribuciones de esos cargos que ejercían los señores profesores y directivas y magísters, también tenía entonces la intención de también ser vigilantes de seguridad y no simplemente vigilantes de seguridad en el horario normal establecido por ellas mismas, si no amen de lo anterior también, denótese cómo es que atrás para darle curiosidad a que efectivamente, aquí en Colombia sí existe el poder de dominio, es el poder de lo que adelantamos esos acosos laborales determinantes que dan a traste no solamente con esas intervenciones que peligrosamente ese accionar doloso y ese actuar de conocimiento, voluntad y tener un fin determinado, cuál es, que se efectivizara junto con el representante legal para Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 5 determinar y creer que definitivamente el señor Pastor, a quien represento, no tuvo injerencia del servicio de prestación como celador en el establecimiento, curioso es que efectivamente la concurrencia de contratos no, como lo advirtió la parte demandada ya que no existían, claro que existe no solamente aquí en Colombia sino en el mundo, es normal de que solamente en los mundos civilizados no se trabaja, señores magistrados, horario de atención en horas habituales de 8 horas diarias como es aquí en Colombia, aquí ha habido una circunstancia y todo el mundo estaba gritos en este momento, dando oposición a que la democracia en Colombia no se cambie porque vamos a llegar dentro de muy poco cómo se está estableciendo que el horario de atención sea por horas, entonces a dónde va a estar la concurrencia de contratos, la concurrencia de contratos dadas por la subordinación, la subordinación del tiempo y la remuneración y por qué no, entonces, las señoras que practicaron el testimonio el día de hoy porque faltaron a la verdad en acción dolosa, conocen, actuaron y tuvieron el fin de interpretar bajo la gravedad del juramento y por ello nos vamos a permitir instalar en forma inmediata porque no es perdonable para unos profesionales que falten a la verdad ante una juez constitucional legal como la laboral que hoy le toca presidir y definir estas circunstancias.
Es que efectivamente trataron de conllevar o no conllevaron a la señora juez de la República con su testimonio a que emitiera un pronunciamiento contrario a la ley, controvirtiendo vías de hecho, en el sentido de cuáles, de su accionar de conocimiento, finalidad y aquí alegremente bajo la gravedad de juramento no solamente le dieron el ingrediente de que la percepción de los sentidos de lo que observaban y permitían, también adicionaron que su memoria transgredía en que recordaban hasta tantas veces que el señor, quien yo represento en muchas oportunidades, no se les olvidó en la percepción que salían a atenderlos en chanclas, oiga tan absurdo, tan falta de respeto con la dignidad humana, el los derechos fundamentales en Colombia se tienen que respetar y son de orden público de estricto cumplimiento, no pueden ser al capricho de las personas.
Tenemos unos deberes y unos derechos y unas obligaciones que debemos darle cumplimiento y por ello, en atención a lo anterior, se da al traste el contenido de que de interpretar, interpretar por parte del operador judicial en forma clara contundente de la concurrencia de los contratos que aquí se avizoraron y que no se pudo, según el decir que no se comparte por este abogado, de que la interpretación que es obligatorio por parte del operador judicial, tanto de la demanda como en las pruebas y pretensiones y documentos allegados, y documentos allegados no se tuvieron en cuenta.
No se llegó y tampoco fue sorprendente de que por parte de la persona que represento en su interrogatorio bajo la gravedad del juramento y que no puso ninguna contundencia de que se fuera tacha de falsa con los requisitos que exige el legislador para tales eventos, haya aceptado el representante del colegio que no haya objetado que mi representado advirtió en forma clara y contundente, consciente, sin dilación alguna de que efectivamente había trabajado y que le han pagado un mes de salario, un sola, un solo mes y que fue atrase de que le advirtieron, le advirtieron que todos sus salarios era con el fin de que se efectivizara para más adelante las circunstancias de una vivienda, una vivienda digna, claro que sí, y yo estoy más que seguro de que no simplemente se está ocultando aquí sé que ustedes que están pasando en ese colegio con la parte laboral, sino que posiblemente se advierte en razón de que hay cosas muy ocultas y vamos a caminar en el mundo penal y nos vamos a encontrar en el mundo del Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 6 penal interpretando bajo la guía del juramento, sin temor alguno de que efectivamente el poder económico en Colombia si puede operar para ciertas circunstancias, para que se accione como se accionó en estas diligencias de que las personas que están bajo la responsabilidad de estas personas en este momento tenga que venir a aclarar en unas circunstancias, declarar como fueron acomodadas por parte del patrono, qué bonito y también hay cosas ocultas que el señor Representante si me escucha en su mente, tendrán en cuenta que ha sucedido y que van a suceder de aquí en adelante en su devenir del accionar de la libertad de las personas, ya no habrá parte laboral, sino muchas cosas importantes que no han estado prescritas y que se volvió famosísimo aquí en Colombia, denunciar estos actos jurídicamente relevantes, relevantes de que por eso es que no se comparte, se respeta de que la pretensiones que adujo el representante de la parte demandada supuestamente pudo establecer.
Establecer, amén de lo anterior, que las dudas en Colombia deben ser resueltas hasta el final, no puede haber una asistencia que no tenga congruencia entre que no haya una certeza por parte del funcionario, no es que quiera interpretar, aquí no estamos interpretando, debemos darle cumplimiento, la norma rectora, son de orden público, de estricto cumplimiento de la Constitución, establece eso para los funcionarios públicos en todos los niveles, penales, administrativos, disciplinarios, en todo máxime que estamos en un estado social, democrático, participativo, de controversia, en donde la controversia está llegado de efectivamente, que está en la obligación por parte de los funcionarios, de acuerdo a las mismas interpretaciones y jurisprudencias que trajo alusión la distinguida y juiciosamente señora Juez de que debían de ser interpretadas en su contexto, al interpretarse la documentación, las pruebas aportadas documentalmente no fueron tachadas de falsas por parte del señor abogado que representa el ente acusador, no estaba en la capacidad por parte del funcionario interpretar esos documentos que de nada te decía el contenido que no fue tachado de falso, de que el contenido en donde no decía que supuestamente no era servidor, celador, no podía o interpretó y no le dio el carácter como documento genuino, no expuso por parte de la señora presidenta de que ese documento también debía interpretarlas, como lo define el legislador, esa libertad de que se expresa la persona para analizar a contexto y hacer que se caiga en yerros a los funcionarios públicos, también tiene un tipo penal que se llama nada menos y nada más que fraude procesal, el fraude procesal es definitivamente algo muy moderno y que tenemos que ponerlo en manos de estas clases de procesos en donde se hace incurrir a los funcionarios públicos en el error, ese error judicial en donde a traste hacen que se tomen estas determinaciones, porque muy olímpicamente y sarcásticamente es que hoy no concurrieron los testigos de la parte demandante, no porque desafortunadamente no cumplimos el deber constitucional de poder haber notificado a los testigos y haber habido concurrencia a que estuvieran conectados en esta vista pública, no es que la interpretación por parte en el sentido literal del que habla el artículo 90 del Código Civil, que debe ser de obligatorio cumplimiento para los servidores públicos y para todas las personas, es que la interpretación debe ser de la manera como se establece por parte de quién está bajo la gravedad del juramento, dando a conocer un hecho ese hecho, efectivamente da como resultado que bajo la grada del juramento quien no solamente diga mentiras comete el delito de falso testimonio, sino que amén de lo anterior, si incurre y así inducir Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 7 en error al funcionario público, al servidor público, al juez de la República en tomar esas determinaciones, como aquí hicieron incurrir en forma tenaz a la señora juez en fraude procesal, circunstancias que más adelante nos vamos a ver claro en los caminos del mundo penal y los señores representantes del capital económico, vamos a ver si su accionar doloso de conocimiento, voluntad, finalidad efectiva, dice que no se cumplían con los requisitos exigidos para esas cuestiones laborales mínimas de decencia que es el reconocimiento digno por parte del empleador aquí en Colombia, obvio, es de común conocimiento por todos los que estamos en esas brechas del derecho, que la interpretación de la demanda, la pretensión de los hechos, que los documentos que sea llegaron en su oportunidad por ciudadanos que también no fueron tachados de falsos y tampoco fue tachado de falso el interrogatorio en donde aducía el señor que represento, que se le había dado cumplimiento a un mes de su salario, era para que se efectivizara el ahorro de esa convivencia determinante para salvaguardar cómo explotan en Colombia las personas que tienen poder económico a la gente que no tienen capacidad económica y asalta la buena fe diciendo amén de que este pobre persona que es ciudadano digno para este abogado, siendo una persona venida por allá de quién sabe dónde y que quede con lástima no solamente la atendieron y le dieron un empleo en su oportunidad, cuando llegó en el 2011 porque quién sabe a dónde venía y como venía en forma desprovista, entonces no, simplemente se acordaron que tenían una casita para darle una vivienda y dejaron en un ítem en el contrato de arrendamiento que no simplemente esa vivienda que le iban a dar dizque la seguridad personal de vivencia y ahora agradecidos por la manutención de vivienda, no se haya tenido en cuenta que se efectivizara que eso era el medio, el resultado para explotarlo, para explotarlo claro, si se están explotando aquí en Colombia a los ciudadanos, imagínese en los Estados Americanos, en Estados Unidos y en Europa, cómo se explota y el rastre a los colombianos y a todo el mundo que llega a inmigrar al mismo persona, pero aquí en Colombia estamos en las mismas circunstancias, este es un caso típico de la explotación en la concurrencia de los contratos, existen dos clases de contratos en estas circunstancias, en el accionar del comportamiento en que desarrolló en su vida del paso por el gimnasio de quien represento, es que no estamos diciendo bajo ninguna circunstancia ni maraña de que estamos objetando el primer contrato de la Consejería ni el auxiliar de mantenimiento, estamos objetando es como es que para nosotros no fue válida la interpretación por parte del funcionario de que el señor le era imposible la concurrencia de unas horas de haber dormido, pero que no podía tener doble empleo y para la señoras magíster que hoy pasaron bajo la gravedad del juramento, no simplemente tenía que estar en el colegio haciendo tarde mente unas notas, sino que tenía que tener una percepción directa de los sentidos, tenerlas en la memoria y no simplemente mantenerla, sino que también de aquí aducir bajo la gravedad del juramento que les tocaba trasladarse, señores magistrados, hasta el lugar del trabajo, para ver si la seguridad y el empleo de la manutención y el comportamiento de la permanencia de los bienes que estaban supuestamente en peligro, los iban a trabajar o a mantener para que se dieran cuenta si efectivamente se había asaltado, había sonado la alarma, qué cuento tan infantil, tan falta de circunstancias qué falta de análisis por parte de la interpretación del movimiento de las circunstancias, por ello respetados magistrados debo hacer énfasis de que no comparto el planteamiento por parte de la Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 8 señora juez.
Por lo tanto, el objetivo de la apelación es primero que se revoque la sentencia por ser contraria a la verdad, al derecho y ser violatorio de los derechos fundamentales del demandante consagrados en los artículos 2, 13, 29, 48,228, 229 y 230 de la Constitución Política; dos que como consecuencia de la atención se acceda todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
La sustentación, la demanda fue contestada negando todos los derechos, pretensiones de la demanda con una sola defensa, no existió contrato de trabajo como celador dentro del trámite del presente proceso, con pruebas documentales, testimonios, interrogatorio de parte, se estableció que mi representado José Pastor Benavides Cano sí se desempeñó como celador en el Colegio de noche, es decir, se comprueba la existencia del contrato laboral verbal como celador, como se afirma en el momento de la entrega de elementos del cargo como celador del colegio y se pudo confirmar y evidenciar que existe un acta de entrega de los elementos, como celador del colegio, los cuales están probados en el proceso como soy botón de pánico, propiedad de la empresa Telesentinel, arma de fuego escopeta con tiros, teléfono celular, llamadas directa llamadas directamente de la empresa Telesentinel a mi representado y llamadas diarias, entregada de todas las llaves del colegio, es decir, todas las dependencias.
Por ello se prueba que mi mandante fue despedido sin justa causa, porque conforme a las pruebas aquí allegadas en el proceso se demostró tal situación, y se demostró tal situación con los documentos allegados y las afirmaciones en que se efectivizó por parte de los que dieron prueba testimonial en el día de hoy, que observaron que hasta ingirieron bebidas con mi representado y nunca tuvieron en conocimiento las personas que dirigían el colegio, la prueba demandante fue despedido sin justa causa, que conforme a las pruebas aquí allegadas al proceso se demostró la situación que efectivamente no hay contundencia, honorables magistrados de que no la prueba documental y de fraude procesal de que se estableció en esta diligencia que hicieron incurrir a la señora juez es que no dieron credibilidad de que había una subordinación por parte de la persona que es hoy demandada y obvio que los testigos están en sospecha en la atención a que dependen de forma directa en este momento y que nuestros testigos fueron amenazados, claro, eso es motivo de una investigación de carácter penal, porque no fueron que concurrieron, no porque los trasladaron como lo se trató de interpretar quien represento, sino que obligatoriamente utilizaron los medios para que no comparecieran y menos mal, porque si no hubieran cometido un falso testimonio y también hubieran llegado, posiblemente a que ese falso testimonio de los que corroboraron hoy bajo la gravedad del juramento por la parte demandante, se viniera y se derrumbara y obvio, cogiera fuerza el fraude procesal.
Asimismo, la situación de despido se realizó sin justa causa. Por otra parte, no existe ninguna notificación prueba alguna que la demanda respecto al pago de Seguridad Social, aportes a la pensión, más obligaciones que tiene el colegio respecto al cargo del celador del Colegio de noche e incluso el seguro de vida por la orden peligrosa frente a la inseguridad que vive en permanente del país y en especial con el pago que debió el colegio realizar en forma legal y oportuna, pero si es legal, honorables magistrados que se guarden elementos bélicos como es una arma de fuego y dizque para que estuvieran guardadas, pero que cuando se tienen que utilizar para la seguridad de la persona que supuestamente yo estoy representando sí atentaba a la seguridad del podía utilizarla, eso es un delito que se llama porte ilegal de armas, también tipificado en Colombia Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 9 y están cometiendo conductas porque fueron reconocidas en esta audiencia pública de que por parte del representante legal es el tenedor de esa arma guardada sin permiso de autoridad competente, Asimismo el uso de la parte demandada, quiere que era hacer creer al despacho que no es posible trabajar de día y de noche, nuestro caso concreto sí lo es viable y fue la norma cómo Germán Mauricio Rodríguez logró embaucar a mi representado en los dos cargos, no tiene ningún asidero jurídico legal que mi representado no era celador del Colegio de noche, si no fuera así, quien desempeñaba el cargo los 7 años como celador, en que no se puede esconder el sol con una mano, la celaduría del colegio no es fácil por la extensión pues aproximadamente tienen más de 8 hectáreas, algo así parecido, tal y como se llegó la prueba documental aportada por el mismo apoderado de la parte demandada que nos trajo un documento del plano del lugar y con su número de bienes e inmuebles, elementos tecnológicos, animales y demás, todas de alto valor que no hay personas de cuidado, simplemente, los ladrones acecharía y robarían continuamente el colegio y por la presencia del servicio de celaduría, no como lo adujeron bajo la gravedad del juramento, no ha ocurrido ningún robo, que cosa tan fantástica que en este medio que se tiene inseguridad, ellos hayan sido los únicos que no hayan sido asaltadas, verdad, pero era porque tenían vigilancia señores magistrados, ello jamás que sucedieron mientras mi representado prestó tan importante servicio como celador del colegio.
Es tan falso lo manifestado por los demandados que una vez le determinaron el contrato de trabajo como celador a mi representado, ellos tuvieron que acudir a la empresa de celaduría a la empresa, desarrollaría a contratar no sólo un soldador, sino dos o más para que el mismo servicio del colegio, esto lo puede constatar en todas y cada una de las pruebas existentes en el proceso, considero con las anteriores condiciones, resulta evidente entonces que el juzgado violó los derechos fundamentales de mí de mi representado, consagrados en los artículos 2, 13 y 29.” 9.
Recibido el expediente digital el 28 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 2 de mayo del mismo año; luego, con auto del 9 de mayo siguiente, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual la parte actora guardó silencio. El apoderado de la parte demandada solicita se confirme la decisión de primera instancia, “toda vez que el accionante no logro (sic) demostrar por los medios probatorios establecidos por las normas procesales la existencia de contrato de trabajo entre el señor JOSE PASTOR BENAVIDEZ CANO como trabajador en labores como celador nocturno y la empresa convocada al litigio GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S.”; asimismo indica: “No se discute y quedo (sic) plenamente demostrado por los medios de prueba arrimados a las sumarias por la parte accionada, especialmente los testimonios recogidos, dan crédito que la presencia en la sede del establecimiento educativo por parte del demandante obedeció a que vivía en ese lugar, como consecuencia de un contrato de trabajo celebrado entre las misma (sic) partes, donde el empleador le facilito (sic) vivienda para el y su familia por el tiempo comprendido entre el 07 de agosto de 2011 Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 10 al 23 de diciembre de 2017, desempeñando labres de conserjería y mantenimiento, tal como expreso (sic) la demanda y la prueba documental allegada con la respuesta a la misma”: CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por el recurrente al momento de interponer y sustentar su recurso de apelación ante la juez, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de estos.
Escuchada la intervención del recurrente, y teniendo en cuenta que la demandada acepta el contrato de trabajo de conserjería y auxiliar de mantenimiento que celebró con el demandante pero niega que haya existido otro contrato adicional e indicó que el demandante no realizó labores de vigilancia ni celaduría, se tiene que el problema jurídico que debe dilucidar la Sala es determinar si en el presente caso existió o no una relación laboral entre las partes desde el 7 de agosto de 2011 al 23 de diciembre de 2017, en virtud de la cual el actor desempeñó el cargo de celador nocturno; para lo cual se tendrá que revisar el material probatorio recaudado y determinar si la a quo lo valoró en debida forma, y de ser así, analizar si hay lugar a los pedimentos de la demanda.
Para resolver el problema jurídico planteado, es importante precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 167 del CGP corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. De igual forma, el artículo 164 ídem, prevé que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso; el artículo 60 del CPTSS dispone que el juez al proferir su decisión debe analizar todas las pruebas allegadas al proceso; y el artículo 61 de la misma norma, establece que el juez laboral formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.
Sumado a lo anterior, cabe recordar que en los términos del artículo 23 del CST los elementos del contrato de trabajo son tres: prestación personal de unos Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 11 servicios en favor de otro, remuneración y la continuada subordinación; pero, el artículo 24 de la misma obra estatuye que la sola prestación de un servicio personal en favor de otro hace presumir el contrato de trabajo, evento en el cual quien alegue la condición de trabajador solamente le corresponde probar que prestó unos servicios personales en favor de otro, y este a su vez, es decir el supuesto empleador tiene la carga de demostrar que tales servicios fueron realizados de forma independiente o autónoma, para de esta forma poder desvirtuar la anotada presunción. La juez de primera instancia consideró que las pretensiones del accionante debían ser desestimadas por no demostrarse la relación de trabajo; esto en razón a que ninguna de las pruebas que fueron arrimadas al proceso le dieron plena certeza para concluir la existencia de una prestación personal del servicio en el cargo de celador nocturno, y por ende la existencia de una relación laboral en los términos en que fue demandada.
Asimismo, indicó: “Las argumentaciones que hizo el apoderado de la parte actora de sus alegatos de conclusión, tendientes a afirmar que los testigos pues faltaron a la verdad, eso ya será objeto si él considera pertinente ante la justicia penal, si considera que ellos faltaron a la verdad, pues será ese ente que se encarga de determinar si en realidad estuvieron faltando a la verdad.
Por lo pronto, el despacho en este momento y de acuerdo con todo el material probatorio, encuentra que dichas declaraciones son coherentes, son coincidentes, las afirmaciones de que hubo unas amenazas, pues no pasaron de ser simples afirmaciones y que surgen únicamente el día de hoy cuando debían concurrir los testigos, no sé qué tipo de amenazas aquí quedó, incluso no se si quedó grabado, fue antes de iniciar la grabación, donde el demandante que los señores no les dieron permiso sus empleadores porque si no los despedían, creo que estas fueron las amenazas que el informe se presentaron, no sé si hubo todo tipo de amenazas y deja en el aire como ese ambiente, pues de duda, pero lo cierto es que la obligación del trabajador, en este caso el demandante en acreditar, traer sus pruebas y no lo hizo y después no hay ningún otro soporte con el cual pueda el despacho concluir con grado de acierto que existió esa relación laboral en los términos en que fueron planteados en la demanda y al no acreditarse la prestación personal del servicio, pues queda el despacho relevado de analizar los demás elementos de la relación laboral, como no son la subordinación y la remuneración”.
Es del caso precisar que la carga probatoria de la prestación personal de servicios, tal como quedó visto, le correspondía única y exclusivamente al demandante, y en el proceso se allegó la siguiente prueba documental: Carta mediante la cual el representante legal de la demandada le informa al actor la terminación del contrato de trabajo, de manera unilateral, a partir del Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 12 23 de diciembre de 2017, y le solicita programar y disponer la desocupación y entrega de la casa ubicada dentro del terreno del colegio.
(pág. 23 PDF 05). Reglamento de higiene y seguridad industrial (pág. 25-29 PDF 05). Pantallazo mensaje de WhatsApp, no es claro si fue enviado el 18 de noviembre de 2017 o impreso ese día, enviado por Ivonne Tarquino administradora, no se tiene claridad el destinatario del mensaje: “Cordial Saludo: Por medio de la presente, me dirijo a ustedes con el fin de informar que el señor José Pastor Benavides identificado con numero de Cédula No. 86054326 hace cambio de numero celular por el 3002613120.
Agradezco me informen la notificación ya que él es la persona encargada de la vigilancia de nuestra institución. Cordialmente, Ivonne Tarquino Administradora. DATOS GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE NIT: 900014818-3, CEL 3115677252 CARRERA 106 ZONA FRANCA FONTIBON-PREDIO. (pág. 31 PDF 05). Acta de entrega de recursos con fecha 17 de noviembre de 2017, al parecer con papelería membretada del colegio demandado, en la cual el demandante hace entrega de los siguientes elementos: “un arma escopeta calibre 16 de solo cartucho con 16 cartuchos y un cascarón, 18 llaves de puertas principales, motobombas, vallados y casetas, llave, detractor de guadaña y un botón de pánico, dice firma de quien entrega Pastor Benavides, y en firma de administración aparece una rubrica pero se desconoce su autor “ (pág. 32 PDF 05).
Certificaciones suscritas por los señores Fabio Nelson Mujica, Alba Lidia Prieto Rodriguez, Luis Daniel Ramirez, William de Jesús Aguirre Torres, en las que indican que conocen al demandante hace 4, 3, 7 y 8 años, respectivamente, y todos coinciden en indicar que les consta que el señor José Pastor Benavidez trabajó en el Gimnasio Campestre Marie Curie desempeñando el cargo de mantenimiento y seguridad desde el 7 de agosto de 2011.
(Pág. 33, 34, 35 y 36 respectivamente del PDF 05). Soporte de afiliación a la ARL SURA donde figura el señor José Pastor Benavides Cano, con fecha de afiliación 29 de marzo del año 2012, y como empleador Gimnasio Campestre Marie Curie SAS, expedida el 18 de agosto del año 2016. (pág. 37) Organigrama del colegio (pág. 38) y Reglamento Interno de Trabajo (pág. 39 a 73).
Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 13 Contrato individual de trabajo a término fijo, suscrito el día 2 de enero del año 2014 entre José Pastor Benavides Cano y el Gimnasio Campestre Marie Curie, con fecha de inicio 2 de enero de 2014 y fecha de terminación del 31 de diciembre de 2014, y se le vinculó allí para desempeñar el cargo de mantenimiento, contrato que se encuentra suscrito por Fabiola Grisales Mayorga y el trabajador (pág. 183-189);
Contrato individual de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de conserjería y auxiliar de mantenimiento, para iniciar el 1 de enero de 2015 y que igualmente se encuentra suscrito, firmado por Fabiola Grisales Mayorga y el trabajador Pastor Benavides.(179- 181), aparece en la parte final un otrosí que señala lo siguiente: “en consideración a que el trabajador no cuenta con un lugar de habitación fijo estable para él y su familia, esposa e hijos, el empleador otorgará mediante el presente escrito el derecho de uso al trabajador, sí, y sólo sí, mientras exista la relación contractual y el vínculo laboral entre los mismos esté vigente de la casa ubicada dentro del lote de terreno donde funciona el gimnasio campestre Marie Curie, a una latitud aproximada de 4.667616 y una longitud de aproximada de 74167483 casa de aproximadamente 36 m2, que consta de 2 piezas de habitación, sala, comedor, cocina, baño y cocina con paredes de material prefabricado de color gris y tejas de asbesto cemento pintadas de color azul, casa que hace parte del predio denominado la escuela de la vereda San Francisco del municipio de Mosquera, Cundinamarca de propiedad del empleador y así lo reconoce y acepta trabajador, que una vez extinguida la relación laboral y se ha terminado por cualquier circunstancia, la relación contractual originada por este contrato de trabajo, el trabajador se obliga a hacer devolución y entrega real y material de la casa de habitación en las mismas buenas condiciones que el empleador le conceda el derecho.
No obstante, todo lo anterior de común acuerdo de las partes, han convenido que la vivienda anterior y plenamente identificada, servicios públicos y alimentación, que el empleador llegar a suministrarle el trabajador no se tendrá en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y las indemnizaciones a que hubiere lugar “y firman el día 23 de febrero del año 2016, Fabiola Grisales Mayorga y Pastor Benavides campos.
Certificado para trabajo en alturas expedida por MEDISED, en el que se relaciona un examen con fecha 3 de octubre del año 2016 a nombre del demandante para la empresa Gimnasio Campestre Marie Curie en el cargo de mantenimiento general. Se allegan formatos, actas de reunión de septiembre 10 del 2015, de agosto 14 de 2015, de julio 9 de 2015, de junio de 2015, de mayo 12 no tiene el año, abril de 2015, febrero 5 tampoco tiene el año, enero 20 de 2015 (pág. 191-198).
Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 14 Se allega un acta de entrega de un inmueble donde dice que el actor hace entrega de inmueble prefabricado que consta de 2 habitaciones, un baño, una cocina, sala comedor, con su respectivo servicio de agua y luz.
Con fecha 12 de diciembre del año 2017, firmada por el señor Pastor Benavides. (pág. 199). Comunicación dirigida a Mediaset SAS de fecha 2 de octubre del año 2016, exámenes médicos ocupacionales de ingreso con énfasis en trabajo de alturas para ser practicado por el demandante (pág. 200). Certificación expedida por Axa Colpatria en la que figura que el trabajador fue retirado de dicha ARL el día 30 de noviembre del año 2017.
(pág. 201). Formatos de entrega de protección personal de dotación, firmados por el señor Pastor Benavides de julio de 2017, de marzo, septiembre octubre y noviembre del 2016 (pág. 202 a 205). Formato de afiliación a pensiones y cesantías del demandante, donde figura el gimnasio como empleador, documento de fecha 16 de marzo del año 2012.
(pág. 206). Formato de registro de capacitación con fecha 28 de noviembre del año 2017, firmado por el señor Pastor, en que figura como cargo: mantenimiento. (pág. 207). Autorización para exámenes médicos de retiro del señor José Pastor Benavides Cano. (Pág. 208). Certificación expedida por el revisor fiscal de la institución educativa, señora Jacqueline del Pilar Perilla Wilches, haciendo constar que “el señor José Pastor Benavides Cano recibió ingresos por concepto de salarios y prestaciones sociales correspondiente a la relación contractual con la empresa gimnasio campestre Marie Curie S.A.S. Con nit, 900014818- 3, desempeñando el cargo de auxiliar de mantenimiento y/o conserje, no se evidencia registros de pagos por concepto de vigilancia y seguridad o similares con fecha de expedición 26 de febrero del año 2018.
(pág. 209). También se recibieron los testimonios de José Bernardo Calderón, Ximena Guavita Vargas y Viviana Grisales y los interrogatorios de parte, quienes manifestaron lo siguiente: Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 15 El señor José Bernardo Calderón señaló que es el jefe de mantenimiento del Gimnasio Campestre Marie Curie y fungió como jefe inmediato del demandante desde el año 2014 y que por eso le consta que el cargo que desempeñó fue el de auxiliar de mantenimiento y no tenía funciones de vigilancia en el colegio y vivía en una casa dentro del colegio, donde los dejan vivir, que incluso él también ha vivido ahí; manifestó que nunca le dio ninguna instrucción respecto del cargo de vigilante.
Frente al servicio de vigilancia del colegio, señaló que cuando estaba el demandante, tenían un sistema con la empresa Telesentinel y que cuando se activaba alguna alarma, esa empresa llamaba a las personas que tenían el contacto, entre ellas él (testigo), y que le tocó en varias ocasiones estar pendiente del colegio por las noche, que no era muy frecuente pero que “ como yo no vivía tan lejos me pedían el favor y yo tenía y tengo llaves para ingresar porque son zonas verdes, por las zonas verdes, yo con don Pastor no me veía a esa hora, no, pues hasta miedo si me daba a veces de pronto que él saliera por ahí y me viera, pero no, él siempre en su casita”, y que en horas de la noche se gastaba como media hora hasta el colegio, también indicó que como era la persona encargada de hacer compras del colegio, entonces llegaba al colegio por ahí a las 7, 8 o 9 de la noche pero como tiene una llave no tenía que llamar al demandante para que le abriera.
Luego cuando se le preguntó si en esas idas al colegio por las noches se encontró al demandante, contestó: “No señor, yo no me lo encontraba, lo que pasa es que uno entra al colegio, hay un portón grande ahí y hay unos parqueaderos, uno entra al parqueadero y revisa y ahí dejaba mi carro y salía con el otro carro y cuando pues dejaba las cositas guardadas las cosas que traían, no, yo nunca me encontré a don Pastor haciendo labores de vigilancia. Frente a las funciones precisas del actor adujo “nos colaborado mucho con la misión de guadañar en el colegio, porque es un excelente guadañador y él nos ayuda con esta tarea, regaba las maticas, estar pendiente de la granja porque acá tenemos una granja de animalitos, todo lo que tuviera que hacer como, cercas, más que un colegio es una finca, porque esto es grande, es una finca de 56.000 m2, entonces en esas labores, como él entiende mucho de la cuestión del campo, pues siempre uno le busca como el trabajo, lo que cada persona puede desempeñarse para así pedirle el favor que nos colabore, eso es lo que yo le pedía por ahí”.
Que al señor Benavidez le dieron botón de pánico para que en caso de que se metiera un ladrón lo activara. Señaló que en algunas ocasiones por ahí cada 15 días salían después del trabajo con el demandante a tomarse unas cervezas en una tienda que queda al frente del colegio, que duraban por ahí hasta las 9 o 10 de la noche. Señaló que en la casa donde vivía el demandante había una escopeta pequeña, que siempre esta ahí, pero que la tienen por la propia seguridad del demandante.
Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 16 Por su parte la testigo Ximena Guavita Vargas, señaló que trabaja en el colegio Marie Curie S.A.S. hace 16 años y ha desempeñado varios cargos, como coordinadora, rectora y ahora directora general; que el demandante siempre ha trabajado en mantenimiento, y que nunca lo vio que tuviera labores como vigilante en horas de la noche.
Señaló que el colegio tiene un servicio de monitoreo de alarmas con Telesentinel explicó que “Nosotros tenemos unas alarmas, entonces los que estamos como a la cabeza, mi caso, el caso de la administradora hoy en día la directora administrativa somos los que tenemos algunas claves para cerrar el colegio todos los días y ellos nos llaman a nosotros.
En este momento somos cuatro personas las que ellos tienen nuestros números al llamarnos nos piden como una clave que nosotros dimos cuando hicimos la inscripción y nos dicen si hay alguna novedad para nosotros de inmediato, pues actuar”, que les dieron unos botones de pánico y que no sabe si al demandante le dieron, señaló que nunca le ha impartido orden alguna relacionada con actividades de vigilancia nocturna en el colegio al demandante.
Frente a las labores del actor dijo “Ellos son como toderos, ellos trabajan recogiendo pasto, arreglando los daños en infraestructura que se presentan, tubos, en ocasiones también tienen que hacer como pintura, si, como todo lo que tiene que ver con el mantenimiento de la infraestructura.”, que el demandante nunca le reclamó para que le pagaran salarios por concepto del servicio de vigilancia, que las personas con las que Telesentinel se comunica, es con ella, la administradora y el jefe de mantenimiento, y que si bien no es habitual, algunas veces tienen que ir al colegio a ver qué pasa y que ellos son los que tienen las llaves.
Que cuando fue al colegio en la noche no vio al demandante haciendo funciones de vigilancia, que se lo podía encontrar, pero que ya estaba con su ropa habitual para descansar no trabajar. Que el señor José Calderón, quien era el jefe de mantenimiento, Viviana Grisales, quien era la administradora en ese tiempo, y ella eran las que iban al colegio y que Viviana vivía cerca y José también. Que algunas veces cuando le tocaba ir al colegio no recorría todo el colegio, sino que iba más al punto que la empresa le decía. Señaló que la firma que está en el acta de entrega de recursos no es de ella y no sabe de quien es la firma, y que en el 2017 era la rectora.
Adujo que no se acuerda qué cargo tenía en el 2017 IVON TARQUINO, que también tuvo varios cargos, como profe, coordinadora de convivencia y auxiliar administrativa. La señora Miriam Viviana Grisales Mayorca informó que actualmente es la coordinadora de servicios complementarios del gimnasio bilingüe Campestre Mari Curie, es hermana de uno de los propietarios del colegio, lleva 18 años y allí conoció al demandante, quien hacia parte del equipo de mantenimiento y Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 17 que nunca ha tenido funciones de vigilancia nocturna, únicamente mantenimiento, adujo que entre el año 2013 y 2015 fue la administradora del gimnasio y fue jefe del demandante y nunca le dio ninguna orden o instrucción para que ejerciera actividades de vigilancia en las horas de la noche.
Aduce que el colegio tiene una alarma satelital y que la empresa TELESENTINEL es la que presta ese servicio, que el sistema cuenta con 3 botones, “ uno que está ubicado, que es un punto fijo que está ubicado en las secretarías como el de los bancos, un punto silencioso que uno activa en el caso de cualquier cosa, el otro botón de pánico que es como un llaverito que siempre lo tiene el administrador de turno y otro que en su momento se lo dimos al señor Pastor para que salvaguardara como su seguridad, porque él vive acá en el colegio”; y aclaró que no tenía la obligación de hacer rondas.
Sabe que en la casa que vivía el demandante había un arma, que siempre ha estado ahí, pero no se le entregó para ningún fin de vigilancia; señaló que las personas de mantenimiento y los administrativos tienen un horario de 6:30 am a 4:00 pm y sábados de 6:30 am a 12:30 pm. Adujo que cuando ingresaban al colegio no era necesario que el demandante abriera la puerta, porque para esos ellos tenían llaves, el rector y algunos funcionarios; que el demandante como vivía allí tenía llave del portón, pero no de los salones.
Que cuando fungió como administradora, el demandante nunca le hizo el reclamo o la solicitud que le pagara el salario por ejercer supuestamente la labor de vigilancia. Que en el sistema de alarmas de Telesentinel hay 3 respondientes de las alarmas, “uno es el dueño del colegio, otro es el administrador de turno y otro es el rector, esos 3 teléfonos están guardados en telesentinel y somos quienes tenemos la respuesta”, y que mientras ella fue administradora el teléfono del demandante no estuvo vinculado a ese servicio.
Que el personal motorizado de Telesentinel únicamente tenía que acercarse al colegio cuando se presentaba algún peligro inminente, pero que de lo contrario, cuando eran llamados iban al colegio, y si no era nada se lo decían a los de Telesentinel. Señaló que nunca le impartió alguna instrucción al demandante para que hiciera recorridos nocturnos dentro de las instalaciones del colegio.
Que las veces que fue al colegio no vio al demandante. Señaló que para el año 2017 quien administraba el colegio, si no está mal, era la profe Ivon Tarquino; a la pregunta: “En este momento quien presta el servicio de vigilancia nocturno.”, contestó “Para esta época, está Telesentinel y el colegio tiene un celador, una empresa de celaduría porque ya ahí está la portería y las obras están más construidas ya tenemos portería y demás” y que el colegio se vio obligado a contratar servicio de celaduría porque ha crecido en infraestructura y tiene más recursos.
Señaló que el demandante tenía un botón de pánico porque vivía en el colegio y debían salvaguardar su seguridad. Señaló que ella también accedió a tomarse unas Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 18 cervecitas con el demandante y otros compañeros de trabajo, lo que hacían los viernes por la noche, o los sábados en la noche, fuera del horario laboral.
El representante legal del colegio demandado señaló que el demandante laboró en la institución desde mediados del año 2011 al 2017 en el cargo de auxiliar de servicios generales o conserje y que nunca ejerció funciones de vigilancia o relacionadas. Las funciones eran “cortar el césped, son funciones de arreglar cualquier daño que se presentara en el colegio, ayudar, de pronto, en algunos momentos en la portería, ayudar en labores de pintura, en labores de fumigación, en todas las labores, a excepción del aseo, porque para eso hay un equipo de señoras que tienen que ver con que el colegio se mantenga en buenas condiciones” de lunes a viernes de 6:30 am a 3:30 pm y los sábados 7: am a 1:00 pm.
Señaló que no es cierto que el demandante trabajara en horario nocturno de 7 pm a 4 am, pues el demandante vivía en las instalaciones del colegio porque llegaron a un acuerdo, conforme el otrosí que firmaron. Que el colegio no tenía servicio de vigilancia sino seguimiento de monitoreo con alarmas con Telesentinel. Dijo que se le entregó un arma al demandante porque vivía en la casa del colegio y no fue para ninguna actividad de vigilancia, que no se le asignó alguna función en específico para el uso de esa escopeta, que tampoco tenía orden de realizar recorridos o turnos de vigilancia en la noche dentro de las instalaciones del colegio.
Dijo que, si se activaba el botón de pánico, Telesentinel llama en el orden en que tenían los números, incluso el demandante en caso de que él no contestara. Explicó que “nosotros pagamos la instalación de todo el sistema de alarmas, la sirena, los sensores, el botón del teclado, del cableado, les damos unos números de teléfono, como ya lo expliqué, ellos nos suministran unos botones de pánico y nos llaman cuando hay una alarma, una alarma se puede generar porque una puerta quedó abierta, se puede generar porque entró un pájaro, porque una mariposa adentro, donde hay sensores donde no hay sensores, no se dispara, ellos ante una alarma llaman a los teléfonos que ya describí preguntan, qué pasó, si uno contesta y le dice que todo está bien, pues ahí terminó el asunto, si uno no contesta, pues llaman a los siguientes números y pueden llegar al extremo de mandar un motorizado al colegio, a verificar de cuerpo presente que está pasando, jamás hay que firmar planillas, jamás nadie firma ningún documento ni en esta empresa ni en ninguna otra, hasta donde yo sé, porque acá no lo hacían ni había ese compromiso de verificar que el de la moto había ido, porque además es el de la moto, iba muy pocas veces, cuando nadie les respondíamos el número de teléfono, porque en los años que lleva el colegio, gracias a Dios nunca ha habido un intento de robo, nunca ha habido un atraco, no ha habido nada que ponga en peligro la seguridad de los bienes del colegio.” Y que el motorizado de Telesentinel se desplazaba al colegio únicamente si nadie contestaba las llamadas, porque ellos no podían entrar al colegio, no tienen llave de acceso, llegan hasta la portería, pero de ahí para allá Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 19 no pueden hacer nada porque ellos no están en condiciones de ingresar, esa no es su función, solamente hacer presencia en el sitio para ver si hay algo anormal, si no, se devuelve.
Adujo que el demandante fue una persona que durante muchos años tuvo un botón de pánico, pero quienes activaban las alarmas eran: Germán Rodríguez, en algunas ocasiones la administradora Viviana Grisales, otras administradoras que tuvo el colegio a veces por tiempos cortos o en algunas ocasiones la rectora que entrar en pasarme a mí, Jimena Guabita, éramos los que principalmente establecíamos las claves y colocamos y desmontábamos el sistema.
A la pregunta: · dentro de su conocimiento algún funcionario o usted informó cambio de abonado telefónico del señor Pastor, que estaba autorizado para cuando se sucedían las supuestas llamadas de monitoreo” Contestó “Claro, cada vez que yo bueno, yo no he cambiado el celular desde hace muchos años, pero cuando se cambiaba la administradora o alguno de ellos cambiaba de teléfono, pues por supuesto de ese listado había que actualizar a Telesentinel, es apenas de sentido común.” A la pregunta: “Usted tuvo conocimiento o sabe si sabe si para la época de que se contrató al señor Pastor, lo contrataron para labores de vigilancia. Contestó: Jamás se contrató para labores de vigilancia, eso es una gran mentira y perdóneme doctor, un hecho deshonesto de parte de él que conoce la realidad de la situación. Jamás se le dieron funciones de vigilancia de ninguna manera y menos en la noche cuando no tenía contrato laboral.
El demandante por su parte indicó que trabajó en la institución de conserjería y mantenimiento de 6:30 am o 6 am a 3 pm, a las 4 pm estaba acostado y luego a las 7 pm volvía a trabajar como celador y que tenía que vigilar todo el colegio, incluidos los animales de la granja; a la pregunta si solamente descansaba de 4pm a 7pm y de 4am a 6 am contestó: “Es correcto doctora, porque yo tenía un esfuerzo de trabajo para yo reunir mi sueldo que me pagaban de noche para reunirlos, para yo tener una casa o un lote para comprarlo en el lugar, cuando el colegio me separara del trabajo”; dijo que la instrucción de que fuera vigilante se la dio el profesor German directamente, le dio una escopeta, un botón de pánico, una linterna, señaló que en las instalaciones de la institución había sensores conectados con la empresa Telesentinel, pero que el vigilante de Telesentinel llegaba hasta dos veces a la semana y él estaba de pie en la portería y le firmaba la planilla.
Que hizo un curso de vigilancia pero que no tiene certificado porque no volvió por él. Que de forma verbal acordaron que lo de celador se lo darían después, pero eso no ocurrió. Señaló que debía pasear todos los corredores del colegio, pero no entraba a los salones donde estaban los sensores, por eso no se activaban. Adujo que la señora Viviana Grisales era la administradora cuando él ingresó a trabajar y que por la mañana le preguntaba como estuvo la noche y él le decía que ninguna novedad y quedaba tranquila, que ella salía del colegio a las 4pm y le Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 20 daba las llaves de toda la instalación, que en ningún momento vio que Viviana fuera al colegio a atender algún llamado de alarma o de pánico.
Manifestó que Viviana Grisales sabia que él era el único vigilante y que le dio un botón de pánico, la escopeta y una linterna, que era el encargado de cerrar la puerta cuando todos se iban por ahí a las 3:30pm o 4:00 pm y luego colocaba candado y estaba pendiente de que estuvieran bien cerradas las puertas, y se iba otro rato a la cama y se levantaba a las 7pm y seguía la labor de vigilante.
Conforme al material probatorio obrante en el proceso, el Tribunal coincide con la juzgadora de primera instancia, por cuanto estas probanzas resultan insuficientes para acreditar la prestación de los servicios personales del actor en favor de la institución demandada en el cargo de vigilante o celador nocturno para con esto activar la presunción legal del artículo 24 del CST ya referida, pues si bien el recurrente empieza señalando que la sentencia contiene vías de hecho, lo que argumenta en últimas es que la juez no valoró en su conjunto las pruebas y que la parte demandada la hizo incurrir en error con lo indicado por los testigos; sin embargo, al revisar en su totalidad el material probatorio, se advierte que se allegó un acta de entrega de unos elementos por parte del demandante, esto es, arma, llaves y botón de pánico, y si bien los mismos no son ajenos a funciones propias de vigilancia, por sí solos no resultan suficientes para acreditar la prestación del servicio alegada, en especial teniendo en cuenta las particularidades de la relación entre las partes.
Y si bien indicó que le fueron entregados precisamente para poder ejercer labores de celaduría, lo cierto es que ni siquiera probó el demandante que portara los mismos, ni tampoco probó que tuviera los permisos requeridos para portar un arma de fuego; contrario a ello, la testigo Mirian Grisales coincidió con lo manifestado por el representante legal, esto es, que si bien había un arma, que siempre permanecía en la casa que el empleador le dejó al demandante para vivir, su finalidad no era ninguna actividad relacionada con la vigilancia, sino por la seguridad del propio demandante, y si bien el representante legal aceptó que se le entregó al demandante un botón de pánico, aclarando que fue así porque el demandante vivía en el colegio, pero no porque tuviera que realizar rondas por la noche o alguna otra actividad propia de un celador, lo cual no resulta descabellado, pues si el demandante habitaba en el colegio junto con su familia, y se encontraba allí todas las noches, es lógico que en caso de presentarse alguna anormalidad tuviera algún sistema para poderlo comunicar, no por ello se puede colegir que hacía funciones de vigilante.
Asimismo, aunque allegó unas capacitaciones que Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 21 realizó durante el ejercicio de sus labores a favor de la institución demandada, no se advierte que alguna de ellas esté relacionada con las funciones de celaduría, pues en las mismas dice mantenimiento, y si bien el actor indicó que asistió a un curso de seguridad, manifestó no contar con el certificado porque no fue a reclamarlo.
La parte demandante hizo mucho énfasis en las declaraciones de terceros que allegó junto con la demanda, con las cuales se refuerza lo que no es objeto de discusión, esto es, que el actor laboró en la institución en el cargo de mantenimiento, y si bien aparece la palabra “seguridad”, no por ello, se puede entrar a suponer que hacen referencia a funciones de celador o vigilancia nocturna, incluso en caso de que lo dijera de forma clara, no se puede pasar por alto, que respecto a las personas que firman ese documentos únicamente se indica que viven en Mosquera, Cundinamarca; por ningún lado, se indica siquiera que ellos hayan ido a las instalaciones del colegio en horas nocturnas y que vieron de alguna forma al demandante desempeñando alguna labor de celador; por tanto, sin importar que hayan sido tachados o no, esa documental no ofrece mayor certeza de que el demandante hubiese efectivamente prestado el servicio personal a favor de la demandada como vigilante nocturno, amén que se trata de una prueba sumaria, de precario valor probatorio en tanto no fue controvertida.
De igual modo, si bien en el interrogatorio de parte el demandante reiteró lo que indicó en la demanda, el hecho de que no haya sido tachado no significa que por sí solo que se tenga por ciertos sus dichos, pues no se puede perder de vista que la parte no puede fabricar su propia prueba. Ahora, frente al pantallazo mensaje de WhatsApp, enviado por Ivonne Tarquino, quien según la testigo Viviana Grisales desempeñó el cargo de administradora de la institución en el año 2017, no es menos cierto que la manifestación que allí se hace, esto es, “ya que él es la persona encargada de la vigilancia de nuestra institución”, por sí sola, no basta para acreditar la prestación de un servicio, máxime cuando los testigos José Bernardo Calderón, Ximena Guavita Vargas y Viviana Grisales, quienes no sobra advertirlo fueron jefes inmediatos del demandante, manifestaron bajo la gravedad del juramento que este nunca ejerció el cargo de vigilante ni de celador, ni nada por el estilo en la institución; también indicaron que ellos estaban pendientes de los llamados de alarma de la empresa Telesentinel, sin que hayan aceptado que ejercieran el cargo de vigilantes como lo hace ver el recurrente, tampoco tenían que probarlo, pues no se puede pasar Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 22 por alto, que a quien le correspondía acreditar que realizaba labores de celador en las noches era al demandante, a nadie más; asimismo, frente a los dichos de los testigos y la presunta falta a la verdad, que indica el recurrente, tal situación tendrá que ventilarla ante la jurisdicción penal, pues la Sala encuentra que lo que dijeron fue conciso y coincidente, y de acuerdo con lo que manifestaron, les consta lo que narraron por ser trabajadores de la institución, amén de que la parte actora no tachó en su momento esas declaraciones.
Ahora, llama la atención que, tanto en la demanda como en el interrogatorio de parte, el demandante indicó que la empresa TELESENTINEL era la encargada de monitorear y supervisar el trabajo de vigilancia que realizaba en las horas nocturnas, haciendo visitas físicas de supervisión y que incluso debía firmar unas planillas como constancia que no había novedades en el colegio, y que el supervisor de esa empresa, al igual que el director general y la administradora del colegio, también era como el jefe inmediato, con lo que da a entender que tampoco existe claridad acerca de quién ejercía subordinación, pues si era el colegio demandado, frente al mismo únicamente señaló que la señora Viviana Grisales le preguntaba al otro día si había habido alguna novedad, pero no deja entrever que existiera algún tipo de subordinación de su parte, advertencia que se hace únicamente en gracia de discusión, pues se reitera no se probó la prestación personal del servicio.
Ahora, en el caso en estudio, si bien se decretó la prueba testimonial solicitada por la parte actora, la misma no se practicó teniendo en cuenta que el día de la diligencia ninguno compareció, justificando su inasistencia en supuestas amenazas en perder sus trabajos, situación que reitera el impugnante en el recurso, llegando incluso a señalar que en caso de haber asistido también hubieran faltado a la verdad, manifestación que quedó en el aire, sin que existiera alguna explicación de su dicho, pues lo que dijo en gran parte del recurso es que va a acudir a las instancias penales por existir presuntamente varias irregularidades en el actuar de la contraparte, sin que haya señalado la influencia de las mismas en el sub lite; por tanto, lo que no se puede perder de vista es que, como ya se indicó, el demandante tenía la carga de probar la prestación personal del servicio para hacer efectiva la presunción contemplada en el art. 24 del C.ST. y no lo hizo, por lo que no queda otro camino que confirmar la sentencia apelada.
Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 23 A lo dicho se suma que no se muestra lógico ni acorde con las reglas de la experiencia que una persona preste sus servicios a otra durante varios años, sin percibir remuneración; que es lo que señala el accionante aquí sucedió pues afirma que solamente se le pagó un mes como celador nocturno, sin que, dicho sea de paso, hubiese probado tal hecho, y pese a ello supuestamente siguió prestando sus servicios a lo largo de 6 años sin exigir ni recibir el pago; actitud que debe entenderse como el reconocimiento tácito de ser consciente que no tenía derecho a esos emolumentos.
Ahora bien, no se puede perder de vista que el demandante tenía un contrato de trabajo con la demandada para laborar durante el día, pero no se demostró que además de esas labores diarias ejerciera labores en la noche; pero en todo caso, de haberse acreditado, habría que decir que un segundo contrato, en los términos del artículo 26 del CST, no sería posible con el mismo empleador sino con otro diferente; pero en este evento concreto aun si se aceptara, en gracia de discusión, la prestación de servicios en la noche y la coexistencia de contratos, no se ve cómo podría configurarse un segundo contrato de trabajo entre las mismas partes, dada la circunstancia de que el demandante vivía con su familia en ese mismo sitio de labor, aparte de que choca con el sentido común que una persona pueda prestar sus servicios durante casi veinte (20) horas diarias, que es a lo que conduciría la aceptación de los hechos de la demanda, pues ello desafía las reglas de la resistencia del organismo humano. Así quedan resueltos los puntos de apelación. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante como quiera que su recurso de apelación no salió avante, en su liquidación inclúyase la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual por concepto de agencias en derecho.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de febrero de 2022 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Funza– Cundinamarca, dentro del Proceso Ordinario Laboral De: JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO Contra: GIMNASIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2018-01012-02 24 proceso promovido por JOSÉ PASTOR BENAVIDEZ CANO contra GIMNACIO CAMPESTRE MARIE CURIE S.A.S., conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, en su liquidación inclúyase la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria