TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR DORA ALICIA CARRILLO HERRERA contra M.C.T. S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015- 00969-01. Bogotá D. C. veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). Se emite la presente providencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 2022 proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Funza, Cundinamarca. Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. Alicia Carrillo Herrera presentó demanda contra la demandada para que previo el trámite del proceso ordinario laboral se declare: 1) la existencia del contrato de trabajo entre ambos desde el 17 de septiembre de 2007 hasta el 11 de septiembre de 2014; 2) que su salario estaba compuesto por el concepto cargues y descargues; 3) que a partir del año 2009 el pago denominado auxilio de rodamiento, hizo parte de su salario; 4) que el rubro prima de excelencia hizo parte de su salario, desde el año 2014; 5) que los conceptos antes mencionados no fueron incluidos en la base para la liquidación final de prestaciones sociales y vacaciones, ni tampoco durante la vigencia de la relación laboral; 6) que los aportes a seguridad social en pensiones no se hicieron conforme el salario realmente devengado; 7) que no le fue cancelado el concepto cargue y descargues del periodo 1 al 11 de septiembre de “2015” (sic); 8) que el otrosí al contrato de trabajo, de fecha 2 de enero de 2012, carece de eficacia jurídica; 9) que el contrato terminó sin justa causa y con Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 2 ello se le causaron perjuicios morales.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada a reajustar los siguientes conceptos: cesantías, primas de servicios, intereses de cesantías y vacaciones, mientras estuvo vigente la relación de trabajo; aportes a pensiones por la diferencia de salarios; a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no haber consignado las cesantías por la totalidad del salario; sanción por la falta de pago de los intereses de cesantías; sanción moratoria del artículo 65 del CST; indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo; perjuicios morales; valor proporcional de los cargues y descargues del 1 al 11 de septiembre; reajuste de la liquidación final; actualización de las condenas; costas y gastos. 2.
Como fundamento de las anteriores pretensiones adujo la demandante que celebró contrato de trabajo escrito y a término fijo con la demandada, el 17 de septiembre de 2007; su lugar de trabajo inicial fue Bogotá y después Cota, Cundinamarca; su cargo fue el de gerente proyecto carga 5; el contrato terminó el 11 de septiembre de 2014; el salario pactado fue de $2.000.000; en 2008 pasó a $2.200.000; en 2009 $2.332.000; 2010 $2.470.000; 2011 $2.570.000; 2012 $2.830.000; 2013 $3.000.000 y 2014 $3.135.000; además de la remuneración básica la empresa le pagó un auxilio de rodamiento para el año 2009 de $1.000.000; 2010 $1.100.000; 2011 $1.530.000; 2012 $1.530.000; 2013 $1.600.000; 2014 $1.672.000; este auxilio no se incluía para liquidar prestaciones sociales y vacaciones, y era una retribución directa del servicio prestado; no utilizó ni facilitó medio de transporte alguno para realizar su labor, pues no se requería; cuando eventualmente necesitó trasladarse de su sitio habitual, incluso fuera de la ciudad, la sociedad demandada asumió los gastos que se ocasionaron; además del salario básico y del auxilio de rodamiento, el salario se componía de una remuneración que se denominaba prima de excelencia, cuyo valor para 2014 fue de $193.000, que no se incluyó en la base para liquidar prestaciones sociales y vacaciones; también se pagaba un rubro denominado acarreos urbanos o cargues y descargues, concepto que se pagaba a su favor, a través de terceras personas, como fueron Alexander Echeverri Durán, Sandra Mireya Forero Macías y Belisario Flórez Tabares, y presenta una relación detallada de los pagos hechos por este concepto a cada una de las citadas personas entre los años 2007 y 2014, suma que se incrementó anualmente de acuerdo con el aumento del salario mínimo legal; que adicionalmente se le canceló por fuera de la nómina de personal prestaciones sociales sobre el valor percibido por Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 3 cargues y descargues de cada anualidad; que esos valores mensuales fueron el año 2007 $1.500.000; 2008 $1.700.000; 2009 $1.802.000; 2010 $1.830.000; 2011 $1.901.572; 2012 $1.901.572; 2013 $1.977.556 y 2014 $2.066.546; que no le cancelaron el referido concepto entre el 16 de agosto y el 11 de septiembre de 2014; que entre las partes se firmó un otrosí, el 2 de enero de 2012, en el que se dispuso que el auxilio de rodamiento y la prima por excelencia no eran factor de salario; que al terminar el contrato de trabajo se encontraba afiliada al régimen de ahorro individual y actualmente en Colpensiones; que el contrato de trabajo fue terminado sin justa causa el 11 de septiembre de 2014; la empresa adujo incumplimiento por omisión en el desempeño de las funciones encomendadas, hecho que no aceptó ni suscribió acta de descargos, ni le fue suministrada carta alguna; que con la terminación de su contrato de trabajo se ha visto afectada emocionalmente, lo mismo que sus relaciones familiares y sociales, sufre de inmensa tristeza al tener que depender de otros para su subsistencia; así mismo se vio obligada a prescindir de su empleada doméstica por falta de recursos y dejó de colaborarle a su esposo en el pago del plan complementario de salud, y tuvo que vender el vehículo; la carta de despido fue genérica y vaga; entre octubre de 2014 y abril de 2015 asistió a terapias sicológicas con la doctora Olga lucía Moreno, quien diagnosticó un cuadro depresivo y trastorno del estado de ánimo, con sentimientos de abatimiento, infelicidad y culpabilidad; que otro sicólogo también le diagnosticó síntomas de ansiedad y depresión asociados al despido laboral y un siquiatra hizo diagnóstico similar; que todos esos trastornos son consecuencia del despido injusto del que fue objeto. 3.
La demanda fue presentada el 28 de octubre de 2015 y admitida por el juzgado con auto de 19 de noviembre siguiente; se notificó a la demandada, el 3 de febrero de 2016. 4. En la contestación, la demandada aceptó el contrato de trabajo, sus extremos temporales y el cargo desempeñado; aclara que el contrato terminó con justa causa; acepta el salario básico señalado en la demanda, así como sus incrementos anuales; que el auxilio de rodamiento se estableció con el fin de mejorar el desempeño de las funciones de la actora, por sus desplazamientos de las oficinas de Cota y otros lugares conforme lo requerían sus funciones, por tanto no tenían por finalidad retribuir directamente los servicios, aunque aceptó las cantidades pagadas por este concepto, según se señaló en la demanda, así como sus incrementos; que los desplazamientos que debía hacer Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 4 la demandante fueron aceptados en la diligencia de descargos; que la prima de excelencia, reconocida en el año 2014, no tiene connotación salarial, pues no retribuía el servicio; que en todo caso, se convino que tales beneficios que se reconocieran, diferentes del salario, no tenían naturaleza salarial; que nunca se acordaron pagos por acarreos urbanos o cargues y descargues; explica que lo ocurrido es que la demandante en razón del cargo de manejo, dirección y confianza que desempeñaba, indicó a la empresa la necesidad de contratar servicios terceros adicionales para que transportaran y entregaran mercancías, servicios que fueron contratados por ella y en esa medida efectuó los egresos de caja con los cuales serían cancelados; que en todo caso de los recibos adjuntados unos pocos están firmados, 2 están firmados por la actora y 1 por su asistente; que los pagos salariales y no salariales se consignaron en la cuenta de la actora; que a raíz de la defraudación que se descubrió por una auditoría interna a la labor de la demandante, los servicios de entrega y transporte de mercancías descritos por ella como necesarios, dejaron de ser prestados por su cónyuge y demás personas, desconocidas por la empresa; que el contrato terminó con justa causa, por la defraudación de la empresa por $350.427.600; que la labor de la demandante no fue diligente ni su conducta intachable, pues incumplió procedimientos para evitar defraudaciones; que la demandante tácitamente aceptó sus omisiones y la negligencia; que los descargos fueron orales, el 8 de septiembre de 2014; que el cargo que desempeñaba la trabajadora era de dirección, confianza y manejo, y por ello tenía plenas facultades para contratar, suministrar, instalar y retirar servicios inherentes al objeto social de la empresa, igualmente tenía el manejo y control del flujo de efectivo de la caja menor con el fin de cancelar cualquier suma de dinero como contraprestación de los servicios generados en la actividad comercial de la compañía, cuyo objeto es el transporte de mercancías por lo que a diario se generaban pagos de los auxiliares de cargue por prestación de los servicios personales, para lo cual la trabajadora generaba una solicitud de egreso de caja a la sede principal, para lo cual recibía los recursos a través del manejo de la caja menor, y cancelando a diario en efectivo aparentemente al auxiliar de carga por valor de $25.000 por concepto de dichos servicios; que una auditoría realizada al proceso que lideraba la actora encontró que el concepto de auxiliar de carga fue sobrealterado, cancelándose servicios no generados y/o prestados, cuyo valor total fue de $350.427.600; que en diligencia oral de descargos la demandante manifestó que por sus múltiples desplazamientos para atender tareas inherentes a sus funciones laborales, el hecho de partir de la confianza y Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 5 buena fe, y el compromiso demostrado por su compañera de trabajo, la señora Liliana PaolaPerea Cristancho, solo de forma semanal, y sin verificar a cabalidad, por su volumen de trabajo, firmaba la causación de pagos por concepto de los servicios prestados en la actividad comercial, sin determinar la veracidad de los mismos, hecho por el cual se presentó la defraudación y afectación patrimonial del demandado; que entre las obligaciones y funciones laborales de la demandante, se le impartió la instrucción de verificar contra la operación de transporte de mercancías, la causación de servicios de auxiliares carga prestados, así como verificar el recibido, la firma y huella legible del egreso de caja menor en el cual se cancelaban dichos servicios a cada sujeto prestador de los mismos para ser un sustento contable, situación que al no ser cumplida por la actora comprobó el incumplimiento grave de sus obligaciones; que la demandante, abusando de su posición, contrató a su cónyuge y otras personas desconocidas por la empresas para presuntamente efectuar servicios de transporte y entrega de mercancías, causando su pago por concepto de acarreos urbanos, cargues o descargues, con soportes contables que no fueron firmados por sus beneficiarios, inclusive por su propio cónyuge; que la demandante, según se infiere de la demanda, recibía emolumentos o pagos salariales como retribución directa de la prestación de servicios, pagos que enriquecían su patrimonio y que no fueron reportados a la DIAN; que la certificación expedida por la señora Paola Escobar como directora de talento humano, fue suscrita sin autorización de los representantes de la empresa y por tanto carece de toda validez, pues la actora indujo en error a dicha funcionaria, para que se la expidiera; que la certificación correcta y veraz fue la expedida por la compañía el 11 de febrero de 2014, en la cual se encuentra la firma de la demandante, con lo que se prueba que no recibía los pagos salariales que reclama.
Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe del empleador al terminar el contrato de trabajo, inexistencia del derecho al reajuste de las prestaciones legales y extralegales por concepto de auxilio de rodamiento, cargues y descargues y prima de excelencia. 5.
La actora presentó reforma de la demanda, el 24 de febrero de 2016; allí adicionó hechos relacionados con el pago a través de terceros de los conceptos acarreos, cargue, descargue, quienes no tuvieron relación comercial con la demandada; que esa suma se le cancelaba directamente a ella previa generación del comprobante a favor de aquellos y que fue autorizado por la empresa para justificar esos pagos a favor de ella, como pagos adicionales a lo Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 6 que recibía por nómina; que el 8 de septiembre de 2014 se llevó a cabo una reunión con los directivos de la empresa en la que le dijeron que iban a dialogar una fórmula de acuerdo a efectos de evitar una denuncia penal por un posible punible, sin que se tratara de una diligencia de descargos.
En las pretensiones solicita se declaren sin eficacia los otrosíes firmados el 16 de abril de 2009 y el 2 de enero de 2012. 6. Por auto de 14 de abril de 2016 el juzgado tuvo por contestada la demanda y se admitió la reforma presentada, ordenando correrle traslado a la empresa, cuya contestación no se tuvo en cuenta por haberse presentado extemporáneamente, como lo declaró el auto de 30 de junio de 2016, que fijó como fecha para la audiencia del artículo 77 del CPTSS, el 31 de enero de 2017, que se hizo en esta fecha. 7.
Posteriormente, aparecen una serie de diligencias para la prueba pericial, y citación a audiencias, que no se realizaron hasta que finalmente se citó para fallo el 7 de febrero de 2022. 8. En audiencia de 7 de febrero de 2022 la juez dictó sentencia en la que declaró la existencia de contrato de trabajo entre las partes desde el 17 de septiembre de 2007 al 11 de septiembre de 2014; así mismo, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia del derecho al reajuste de las pretensiones legales y extralegales por concepto de auxilio de rodamiento, cargues y descargues y primas de excelencia; absolvió a la demandada y condenó en costas a la demandante, fijando las agencias en derechos en tres salarios mínimos legales mensuales.
El juzgado consideró que el despido de la demandante se produjo con justa causa; para el efecto estimó que la compañía autorizó una investigación para averiguar sobre algunos movimientos que no estaban autorizados, y se pudo evidenciar la existencia de unos pagos que excedían lo que habitualmente se desembolsaba por esos conceptos, sobrepasaban el flujo normal, los cuales estaban en la caja menor, que era manejada por la actora para el pago de los cargues y descargues.
Seguidamente se refiere a la diligencia de descargos oral, que fue grabada magnetofónicamente, y destaca que en ella se puso de presente la situación y lo que se detectó en la investigación; señala que si bien esa grabación fue tachada de falsa, finalmente no fue posible verificar su autenticidad, debido a que Medicina Legal no pudo hacerlo; precisa que esta prueba es documental y por consiguiente tendrá en cuenta su contenido, aclarando que no son ilegales, porque al principio se le dice que se va a grabar y la actora autoriza.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 7 De otro lado, anotó que la demandante tenía un cargo gerencial, su cliente personal era Copidrogas y estaba a su cargo el desembolso de unos dineros de caja menor. Apunta que en el interrogatorio de parte, ella se refirió a sus funciones y mencionó que era atender a su cliente, tenía a su cargo personal, conductores, despachar vehículos, indica que los dineros los manejaba una señora Liliana, que era la cajera; y aclara que ella no tenía ese manejo; que le pasaban los comprobantes de lo que se pagaba a los auxiliares, es decir, lo que se denominaba cargues y descargues, que se hacía la documentación diaria, se enviaba a control interno y el arqueo lo hacía contabilidad, en la mañana o en la tarde.
Expresa la jueza que si bien inicialmente la demandante estuvo evasiva, al final del interrogatorio termina aceptando que ella el visto bueno de la documentación que le entregaba Liliana. Prosigue el juzgado diciendo que la demandante manifestó que detectó unas anomalías y las puso en conocimiento de la compañía. Volviendo a las grabaciones, manifiesta la juez que allí la actora reconoce que le tocaba revisar los egresos y dar el visto bueno, pero nunca revisaba detenidamente, por sus ocupaciones; que algunas veces la hacía aleatoriamente; en esa diligencia nunca mencionó que esos pagos fueran salariales.
Subraya el juzgado que se anexaron varios comprobantes de egreso, en los que la firma no la imponía el señor Echeverri, sino la demandante por poder, por supuesta autorización del cónyuge, versión que coincide con la de aquel en cuanto dice que facilitó sus documentos para que se le hicieran esos pagos, y que su esposa le había dicho que era parte del salario; que las otras dos personas le prestaron la cédula y Belisario confirma lo anterior; declaraciones que son coherentes con lo dicho por Luís Gutiérrez Herrera, compañero de la actora y su subalterno, a quien le constan esos pagos, tuvo el manejo de la caja menor y deja en claro que la actora en el manejo interno estaba normalizando ese pago, pero ninguno de los testigos dice que había un acuerdo para recibir esos pagos que hoy se reclaman como salario.
Expone la juez que en las grabaciones la demandante manifestó que ella firmaba y firmaba, que dejó pasar muchas cosas, que confió en la señora Liliana, se mencionó incluso que esta señora se había hecho una cirugía, había comprado casa y carro, lo que da a entender que estaba sustrayendo los dineros. Luego de ese análisis, el juzgado concluyó que estaba demostrada la justa causa, pues en la carta respectiva le comunicó que la decisión se funda en que no cumplió con las ordenes e instrucciones que le correspondían o incumplimiento de sus funciones, que la empresa consideró graves; que en la comunicación la empresa señala que en diligencia de descargos, el 8 de septiembre de 2014, la actora reconoció que hubo incumplimiento por omisión Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 8 y negligencia, revisando y dando su aprobación a documentos que no corresponden con la realidad; y si bien no se describe lo que la señora dijo, ella señala que la revisión las hacía aleatoriamente y que confiaba en la señora Liliana, le firmaba y no revisaba, lo que denota negligencia y descuido, sin contar las irregularidades con relación a los pagos anómalos de cargue y descargue a favor de ella por intermedio de terceros; conducta grave si se tiene en cuenta la posición de la actora en la compañía y su antigüedad, más allá de si participó o no en las faltas, pues eso corresponde a los jueces penales, lo cierto es que hubo descuido.
Para la jueza, la carta de terminación del contrato se ajusta a lo que dice la norma. Agrega la falladora, como cuestión adicional, que no se quebrantó el debido proceso, porque el despido no es una sanción disciplinaria, y por lo mismo no está sometido a un procedimiento, aparte de que en el reglamento interno de trabajo no se impone un trámite para proceder al mismo.
Igualmente sostuvo que no se demostró que se hubiese acordado que los pagos por cargues y descargues formaran parte del salario; que esos pagos salían de la caja menor y se hacían a favor de terceros, quienes no tuvieron ninguna relación con la empresa demandada; que el esposo de la actora dice que esos dineros los llevaba en un sobrecito y se usaban en los gastos de la casa.
En lo atinente a los otros factores salariales, la juez se refirió a que en el interrogatorio de parte la demandante manifiesta que inicialmente la empresa tenia su oficina en Bogotá y en 2009 decide trasladarse a Cota, y es este hecho el que genera la cláusula en cuanto a reconocerle $1.000.000 a partir de abril de 2009, como consecuencia del desplazamiento que la actora debía hacer; situación que le resta naturaleza salarial a dicho pago.
Anota la jueza que ese pago no estaba destinado a cubrir los gastos cuando la actora tenía que visitar a los clientes, porque cuando se presentaba eso, se le reconocían viáticos; y cuando se le preguntó si la empresa se encargaba de transportarla, contestó que para eso tenía el auxilio de rodamiento y su vehículo. Concluyó diciendo que si bien este pago era habitual, la empresa demostró que era para cubrir el transporte a la nueva sede.
Respecto de la prima de excelencia, señala que está en el acuerdo de 2012, pero no se demostró que su pago fuera habitual; se pagó en 2014 y era un reconocimiento por resultados, pero de ninguna manera tiene carácter salarial. En relación con la certificación expedida con la demandada en el año 2012, en la que consta que la actora tenía un salario de $2.830.000; $1.502.000 que se cancela como cargues y descargues y $1.530.000 como auxilio de rodamiento, anota que la misma está en contravía de lo que acreditan las pruebas.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 9 9. Apeló la apoderada de la demandante. Frente a la terminación del contrato de trabajo, subraya la evidente vía de hecho en la que incurrió el juzgado ante la existencia de un defecto fáctico, consistente en que el documento que sirve de base a la juez fue una prueba que se aportó en CD por parte de la demandada, frente a la cual desde el 3 de enero de 2017 se presentó tacha de falsedad por la adulteración de su contenido; y para sustentarla se presentó por la parte demandante una grabación íntegra, sin adulteración, y se solicitó especialmente enviar las dos grabaciones a la Oficina de Medicina Legal a efectos de que se determinara la autenticidad y la fiabilidad de la grabación aportada por la demandada en CD.
Que en septiembre de 2019 la demandada solicitó desistir de la prueba documental que originó la tacha, y el juzgado por auto de 25 de octubre de 2019, la tuvo por desistida, así como la tacha, lo que implicó que no se tuvieran en cuenta las dos grabaciones; sin embargo llama la atención, manifiesta, que esa prueba sirva de sustento al fallo del juzgado en cuanto allí la actora aceptó la ocurrencia de los hechos endilgados; fue tanta la molestia que generó ese desistimiento que el representante legal de la demandad en el interrogatorio de parte manifestó que por ello había iniciado queja disciplinaria contra su apoderado.
En cuanto a la carta de terminación, observa que debe tenerse en cuenta que la parte demandada fundamenta la decisión en que hubo incumplimiento grave de las obligaciones y prohibiciones de la trabajadora (artículo 62 del CST); falta consistente en la ausencia de revisión y aprobación de documentos de los cuales se originaron pagos a terceros.
Resalta que el testimonio de José Julián Giraldo revela que el proceso de auditoría se generó porque había unos pagos exagerados dentro del proceso de carga No 5; cuando se le pide que precise dónde estaba la exageración, dice que era por concepto de taxis y buses de auxiliares y pagos de auxiliares contratados, que por lo general se hacían en el área urbana.
Aclara que eso es diferente a los cargues y descargues que se le pagaban a la acora; es más el testigo Luís Enrique aclaró que además del pago por caja menor que se hacía a los auxiliares, había en pago de cargue y descargues que se hacía a la actora. Luego este pago no fue la motivación o la conducta por la cual se terminó el contrato de trabajo; fue un movimiento que, adujo la demandada, había sido irregular y que se produjo por no haber revisado o no haber seguido el procedimiento que se establecía en el contrato de trabajo y en las cuentas anexas.
Señala que la demandada no logró demostrar cuál era la justa causa: si hace relación a la gravedad de la conducta porque hubo un incumplimiento de funciones, debió establecer cuáles fueron los documentos que la actora no revisó, en qué términos y por qué se originaron; agrega que Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 10 se habla de una defraudación pero no se conoce el informe de auditoría ni sus resultados; destaca la recurrente que tanto el representante legal como los testigos manifiestan que toda la información que salía de caja menor era revisada por control interno y por parte de contabilidad; que el testigo José Julián relató que había revisado la documentación, estableciendo si estaba firmada, si tenían los visto buenos y las huellas y si los pagos correspondían a lo que se estaba relacionando; todo lo anterior sin contar que el proceso de caja menor se encuentra sistematizado; luego le tocaba a la demandada para probar la justa causa, demostrar cuál era el procedimiento incumplido por la actora, en dónde estaba estipulado y cuáles eran los documentos que ella debía revisar y que generaron mayores pagos, pero esta documental no apareció en el proceso; por el contrario el juzgado usa una grabación que no podía utilizar por lo antes dicho.
Respecto al concepto pago de cargues y descargues insiste en que este rubro era diferente a los pagos que generaron la auditoría con base en la cual se terminó el contrato de trabajo. Señala que el testigo Luís Enrique, que trabajaba en la operación, manifiesta que era un pago que venía autorizado del área de contabilidad, se pagaba en efectivo de manera quincenal y se hacía a la demandante; es más, prosigue, si se observan los comprobantes se encuentra que se trata de pagos que mensualmente superan el millón de pesos, y el mismo testigo Giraldo señala que los valores por los cuales detectó las anomalías estaban entre los setecientos mil y ochocientos mil pesos, cuando eran pagos de manejo de trescientos mil pesos.
Anota que llama la atención por qué las personas que prestaron sus firmas para que el empleador hiciera estos pagos de carácter familiar eran familiares o conocidos de la actora, pero debe tenerse en cuenta que la demandada reportó al señor Alexander Echeverri dentro de la información exógena ante la DIAN los pagos que supuestamente le hizo a este, y ahora viene a decir que lo estaban utilizando indebidamente, que no lo sabían y era producto de una defraudación que estaba haciendo la actora.
Que el mismo señor Alexander informó que le reportaron estos pagos ante la DIAN, aparte de que la demandante desde su vinculación reportó en la hoja de vida que presentó a la empresa el nombre de su núcleo familiar; por tanto, si los pagos eran de 2011 en adelante, llama la atención que solamente cuando se va a terminar el contrato de trabajo y al contestar la demandante quieran conectar el pago de que tenían pleno conocimiento, y adicionalmente hacerlo coincidir con un proceso de auditoría cuando la misma parte conocía cuáles eran los datos del núcleo familiar básico de la demandante.
Aclara que desde la demanda se dijo que esos pagos no aparecían en nómina, sino que eran en Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 11 efectivo que se hacían de manera quincenal, eran autorizados por la demandada y se legalizaban a través de comprobantes de egreso presentados por terceros; que esos comprobantes no fueron tachados, pues lo que la demandada solicitó fue oficiar a Medicina Legal para que se determinara si la firma que aparecía como de Alexander Echeverri, era de él, sin reparar que desde la demanda se indicó que no podía ser su firma, porque los firmaba la actora como requerimiento para que le pagaran su salario.
Que en la misma audiencia de 31 de enero de 2017 quedó establecido que se libraba oficio a Medicina Legal para que determinara si los comprobantes firmados por Alexander Echeverri fueron firmados por este; y en diligencia del artículo 80 del CPTSS el apoderado de la demandada desistió de la prueba grafológica que se derivaba de ese oficio.
Destaca que esos comprobantes se generaban desde el área de contabilidad de la empresa. En lo concerniente al auxilio de rodamiento y la prima de excelencia, anota la recurrente que si bien la demandante manifestó que los servicios los prestó inicialmente en la ciudad de Bogotá y luego la compañía se trasladó a la ciudad de Cota, Cundinamarca y que el citado auxilio se empezó a pagar en 2009, debe tenerse en cuenta que este se reconoció incluso en vacaciones, luego la destinación no podía ser facilitar los medios de transporte sino que trató de disfrazarse para quitarle naturaleza salarial.
Además, llama la atención que el representante legal de la demandada manifiesta que este pago no era frecuente y que tenía como fin que la actora pudiera salir hacer visitas que implicaran viajes; sin embargo, posteriormente confiesa que le pagaban viáticos. Y en cuanto a la prima de excelencia destaca que solamente empezó a pagarse desde el año 2014, y si bien el representante legal de la empresa dijo que su pago estaba relacionado con los resultados de la operación, si se toma en contexto esa respuesta y la pregunta, se entiende que era la operación de Copidrogas, luego no era un pago por liberalidad, sino que estaba conectado con las funciones que la actora desempeñaba al tener a cargo el cliente Copidrogas.
Igualmente señala la recurrente que aun cuando las partes pueden acordar pagos no salariales, estos no deben superar el 40% del salario, y desde el 2011 el solo auxilio de rodamiento superó ese porcentaje; en consecuencia, aparece claro que con esa exclusión lo que se hizo fue una defraudación. Reitera la recurrente que la demandante en ningún momento aceptó la ocurrencia de la falta que llevó a la terminación de su contrato de trabajo, o que fue negligente en sus funciones, a lo que se suma que durante su relación no tuvo llamados de atención. Advierte también que la denuncia se presentó después de la notificación de la presente demanda, y la demandada no utilizó la figura de retención de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 12 prestaciones sociales, con lo cual trata de cuestionar que se tratara de un despido con justa causa.
Se refiere igualmente a la certificación laboral expedida por la demandada y aportada con el libelo, que no fue tachada, en la que se relacionan pagos por cargues y descargues, prima de excelencia y auxilio de rodamiento, y pide que este documento sea tenido en cuenta. Igualmente solicita que se revoque lo concerniente a las costas y especialmente el monto de las mismas. 10.
El expediente se repartió en esta Corporación, tan solo el 7 de abril de 2022, admitiéndose el recurso mediante auto del 18 del mismo mes y año; y por providencia del día 25 siguiente se corrió traslado para alegatos, concurriendo demandante y demandada. 10.1.- La apoderada de la demandante solicita se condene a las pretensiones. Reitera lo atinente a la vía de hecho en que, a su juicio, incurrió la jueza al darle valor a una prueba respecto de la cual la parte que la aportó desistió de la misma; agrega que no se tiene certeza de cuál fue la documental que el juzgado tomó en cuenta; resalta que el archivo 04 presenta problemas de reproducción. De esas pruebas, señala, la juez dedujo que la demandante había aceptado el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, destacando “que las justas causas alegadas por la parte demandada no fueron invocadas en la forma como la juez equivocadamente las valoró y/o consideró en la sentencia de primera instancia” y que aún con la incorporación de esa prueba dudosa y con violación del debido proceso, la parte demandada nunca demostró cuál fue el procedimiento que no se cumplió y en qué parte estaba estipulado, en qué términos; tampoco demostró cuáles fueron los documentos que no revisó, el número de documentos que dejó supuestamente de auditar y los pagos que se originaron indebidamente.
Anota que nunca se aportó el resultado del informe de auditoría, y que el finiquito del contrato de trabajo “no obedece al pago de cargues y descargues, situación que la juez dio por sentada, violando el derecho de defensa de la demandante…” Sobre los citados pagos, manifiesta que venían autorizados de contabilidad con aprobación del empleador que los impuso, se comprueba su periodicidad y valor con los comprobantes de caja que venían con nota de elaboración por Lilliana Pérez o Patricia Gacha, aportados con la demanda y que no fue desconocida ni tachada, tiene registro o elaboración por las personas encargadas de caja menor, cuyo formato coincide en forma y datos de elaboración con aquellos generados por la legalización de anticipos y gastos de viaje de la actora; luego no constituía un rubro que la actora se pagara Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 13 directamente, menos aún fue el motivo para la terminación de la relación; y para su legalización y cancelación se utilizaba el nombre y la cédula del tercero desde 2008, como relataron los testigos.
En lo concerniente al auxilio de rodamiento aseveró que su cancelación fue habitual, incluso en los períodos en que la actora disfrutaba de vacaciones, luego su destinación no iba dirigida a compensar la utilización del vehículo propio de la trabajadora o gastos de desplazamiento ya que esta no salía del lugar donde funcionaba la empresa para atender requerimientos del cliente principal, y si salía le pagaban gastos de viaje, como lo acepta el representante legal de la compañía en el interrogatorio y se comprueba con los documentos de folios 45 y 46 del archivo No 1.
Insiste en que la demandada no acreditó buena fe y ahonda en los perjuicios irrogados a su representada con la terminación injusta del contrato de trabajo. 10.2. La demandada solicita inicialmente que se den por no presentados los alegatos, ya que su radicación fue extemporánea; pide que se confirme el fallo del juzgado y que fue demostrada la justa causa para terminar el contrato.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 se estudiarán exclusivamente los puntos de inconformidad planteados por la recurrente en el momento de sustentar su recurso ante la juez de primera instancia, sin que pueda la Sala salirse de ese estricto marco delimitado por la parte interesada, pues de hacerlo quebrantaría el principio de consonancia. De modo que no podrán atenderse cuestionamientos o asuntos introducidos en los alegatos de instancia, si estos no fueron formulados en la oportunidad que correspondía, ni tampoco realizar la revisión oficiosa de la sentencia, ni de aspectos de esta que no fueron explícitamente rebatidos.
Hecha la anterior precisión, considera el Tribunal que los puntos concretos que debe abordar son los siguientes: 1) establecer si el contrato de trabajo terminó con justa causa, como concluyó el juzgado, o si tal situación no se acreditó, como sostiene la recurrente; en ese punto deberá analizarse si el CD contentivo de la diligencia oral de descargos, aportada por la demandada, debe ser tenida como prueba del proceso, a pesar de que quien la allegó desistió de la misma en el curso del proceso. 2) dilucidar si los conceptos auxilio de rodamiento, cargues y descargues y prima de excelencia, tienen naturaleza Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 14 salarial, como reclama la apelante, o no tienen esa connotación, conforme determinó el juzgado; dentro de esa temática deberá estudiarse si tiene alguna consecuencia exceder el tope del 40% para los pagos no salariales.
Aquí no hay discusión sobre la existencia del contrato de trabajo, ni sus extremos temporales, ni el cargo desempeñado por la actora; tampoco sobre el despido que hizo la demandada. Se pasa a dilucidar lo relacionado con la terminación del contrato de trabajo y al respecto, como ya se dijo, se parte del hecho aceptado y pacífico de que la demandada tomó la decisión de finiquitarlo, aduciendo una justa causa para ello.
Es pertinente empezar diciendo que los motivos o razones que tenga el empleador para terminar el contrato deben ser expuestos al momento de su terminación, sin que posteriormente pueda alegar causas o motivos diferentes, como de forma diáfana lo señala el parágrafo del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 62 del CST.
Se ha dicho también, y es una exigencia que tiene que ver con el derecho de defensa del trabajador, que los hechos tienen que exponerse de manera clara, detallada y concreta con el fin de que no queden dudas acerca de las conductas atribuidas al servidor. La carta de terminación del contrato de trabajo en el sub lite, es del siguiente tenor, en la parte que interesa: “La anterior determinación se sustenta según los descargos realizados el Lunes 8 de septiembre de 2014 a las 12: pm, donde usted reconoce incumplimiento por omisión y se evidencia que descuido (sic), no cumplió y mostro (sic) negligencia, revisando y dando su aprobación en documentos donde se presentaban valores pagados que no corresponden a la realidad.
Por lo anterior se presentaron irregularidades de carácter económico dentro de su proceso, generando daños y perjuicios a la organización.” Endilga la violación de los numerales 1 del artículo 58 y 6 del artículo 62 del C.S. del T., que transcribe, así como el literal K del artículo 50 del Reglamento Interno de Trabajo. Sin mayor esfuerzo se deduce que de la sola carta de terminación del contrato, no es posible saber con exactitud a cuáles documentos se refiere la demandada, de modo que no se cumple con el requisito de concreción y Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 15 especificidad, pero como allí se mencionan los descargos, es claro que en este caso tal diligencia forma una unidad inescindible con la carta y es posible complementar la vaguedad de la comunicación de marras con lo contenido en dicha pieza, tal como lo ha sostenido este Tribunal en otras ocasiones.
No es claro si esa actuación puede entenderse como descargos, como lo entiende y aduce la demandada, o si se trató de una reunión informativa, según dice la demandante. Lo cierto es que al margen del carácter que le den las partes, el día 8 de septiembre se hizo esa reunión, que se decidió grabar en los teléfonos celulares de cada una de las partes, en la que supuestamente aparecen las explicaciones sobre las irregularidades que se encontraron en una auditoría; puntos estos en los que las litigantes no muestran ningún desacuerdo.
Para demostrar el contenido de la reunión o de la llamada diligencia de descargos, la parte demandada presentó, con la contestación de la demanda, un CD, que fue decretado como prueba durante la audiencia del artículo 77 del CPTSS. En el curso de dicha audiencia la apoderada de la actora presenta tacha (folio 69, archivo No 2) frente a esa prueba documental con fundamento en que la calificación que hace la demandada de dicha diligencia, como de descargos, no se acompasa con el contenido de la grabación, en la que las partes definieron que se trataba de una reunión para llegar a un acuerdo sobre un posible desfalco de la compañía, y por otro lado, porque como cada una de las partes grabó con su celular, observa inconsistencias y cortes en la grabación aportada por la demandada, que le resta fiabilidad y mérito probatorio.
Para el efecto aporta CD en el que, según sus palabras, aparece íntegro y en su totalidad el contenido de la grabación. El juez tuvo ese CD como prueba, y accedió a lo solicitado. Sin embargo, en solicitud de fecha 20 de junio de 2019, el apoderado de la demandada solicita “la terminación del trámite de la tacha de falsedad formulada por la parte demandante contra la prueba documental aportada a la contestación de la demanda, ante presentar (sic) al Despacho el desistimiento de invocar al (sic) sub judice como prueba el documento que se aportó”; y sustentó la petición en la carencia de influencia de la prueba en la decisión de fondo.
La juez, en auto de 25 de octubre de 2019 accedió a dicha solicitud y, en consecuencia, dio por terminada la tacha. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 16 El artículo 175 del CGP dispone: “Las partes podrán desistir de las pruebas no practicadas que hubieren solicitado”.
“No se podrá desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final del artículo 270”. Esta última norma a su vez estatuye: “El trámite de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”. De manera que, si en el transcurso de un proceso una de las partes desiste de una prueba solicitada, y con respecto de esta la contraparte había formulado una tacha, aunque se tratara de una prueba ya practicada, ello quiere decir que dicha prueba no podrá ser tenida en cuenta por el juez al momento de proferir el fallo, pues de hacerlo quebrantaría gravemente el debido proceso.
Y precisamente en este punto se centra uno de los cuestionamientos de la recurrente, al expresar que la juez valoró el contenido del CD aportado por la demandada, cuando dicha parte ya había desistido de la prueba y el juzgado aceptó el desistimiento. Sin embargo, una primera observación tiene que ver con el hecho de que la juez se refirió a dicho contenido, pero en modo alguno adujo que lo había extraído del CD aportado por la demandada, aunque tampoco se refirió a que uno de los CD no podía tenerse como prueba y por ende queda dudas si la sacó del CD cuestionado.
En segundo lugar, escuchadas las grabaciones de los archivos numerados como 4 y 5, que corresponden a las grabaciones aportadas por las partes, se observa que la segunda corre y tiene contenido hasta el minuto 57,04, mientras que la otra contiene la grabación por un tiempo de 1 hora y 20 minutos. En todo caso, las dos grabaciones hasta el minuto 57,04 registran el mismo contenido y es en esa parte de ellas en que la demandante admite que pecó de exceso de confianza, que no se dio cuenta, que no revisaba la totalidad de los documentos sino que hacía una revisión aleatoria, de suerte que el cuestionamiento de la recurrente en torno a que el juzgado extrajo de una prueba procesalmente inexistente, la aceptación de la demandante sobre la ocurrencia de los hechos que generaron la terminación del contrato, se queda sin piso, porque al tener ambas grabaciones idéntico contenido hasta el minuto 57,04, esa información la pudo obtener la juez de algunos de los dos archivos, sin que pueda considerarse que el CD aportado por la demandante para demostrar las inconsistencias, carezca de mérito probatorio, pues este no fue cuestionado y antes por el contrario el juez dispuso tenerlo como prueba.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 17 Escuchada atentamente la grabación de marras es claro que allí queda clara y evidente la ocurrencia de un desfalco centrado en los dineros que se manejaban en la sección que estaba bajo la dirección de la demandante.
Es cierto que no se dan detalles sobre la ocurrencia del faltante, pero se precisa que su cuantía es superior a 350 millones de pesos y en ello coinciden todos los intervinientes, incluida la demandante, quien al tratar de explicar y justificar su conducta manifiesta que ella revisaba la mayoría de los comprobantes, hacía una revisión aleatoria; que Liliana se los pasaba, y ella no tenía malicia, que simplemente ponía el visto bueno; que no puede hacerse responsable por una persona que no tenía valores; aclara que Liliana pagaba lo que ella autorizara; que nunca le dijeron que los valores no coincidían; que nunca detectó que estuviera saliendo más dinero del normal; que de pronto pecó por confianza; que ella no autorizó los auxiliares que se estaban cobrando demás; que todos los documentos pasaban por sus manos y se dio cuenta cuando Julián le llevó los listados; manifiesta textualmente que no sabe en qué momento fue tan boba.
En algunos apartes es claro que la demandante trata de zafarse de su responsabilidad diciendo que ella salía a vacaciones, viajaba y se incapacitaba, como tratando de decir que las anomalías sucedieron cuando ella se encontraba en alguna de esas situaciones. Precisado lo anterior y teniendo en cuenta los motivos por los cuales se terminó el contrato, estima el Tribunal que es dable colegir que la actora incurrió en descuidos inexplicables y no ejerció el control adecuado de la operación que estaba a su cargo.
Ello se desprende no solo de sus expresiones durante la reunión de que da cuenta el CD aportado, sino del testimonio del señor José Julián Pérez, quien manifiesta que al hacer la revisión de los pagos que se hacían a los auxiliares se dio cuenta que se estaban haciendo unos pagos exagerados frente a lo que él manejaba cuando estuvo laborando en la operación de Copidrogas como subalterno de la demandante; y que la operación no daba para las cantidades que se estaban pagando.
Este testigo manifiesta que la actora revisaba y validaba esos pagos, ella a diario revisaba y firmaba los egresos de caja y firmó muchos de los egresos anómalos; aclara que la actora era la que autorizaba los listados de los auxiliares, solicitaba el dinero, lo recibía y se lo entregaba a Liliana Perea. De modo que, si esta persona, que hacía el análisis de la documentación tramitada por el rubro cargues y descargues, en esas revisiones detectó que los egresos habían registrado un aumento exagerado, resulta inexplicable que la demandante, que estaba al frente de la operación y que tenía que dar el visto bueno a los Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 18 movimientos, no se hubiese percatado de la anomalía. Mírese que esta en el interrogatorio de parte admite que sus funciones tenían que ver con el manejo de la operación; que su visto bueno a los egresos de auxiliares eran una exigencia de control interno y contabilidad; que se hacía documentación a diario, todos los días salía documentación; que Lilliana Perea hacía el documento y se lo pasaba, y que la instrucción que ella tenía era verificar que los valores que salían coincidieran con un listado que el sistema botaba de todos los valores, que estuvieran correctos y allí colocaba su visto bueno, y se iban a control interno. Reconoce la actora en ese interrogatorio que vio unos recibos de pagos en que se reportaban unos horarios que no correspondían, pero eso lo detectó en una reunión que hizo posteriormente con José Julián, pero no al momento de dar el visto bueno, y esta circunstancia no hace más que corroborar el descuido en que incurrió. Es que la demandante era tan consciente de su responsabilidad en el cargo que en carta de 19 de junio de 2013 se hizo responsable “de todas y cada una de las sumas de dinero de propiedad de MCT SAS destinadas para el funcionamiento de la sucursal, de igual forma me haga solidariamente responsable del manejo de los mismos que haga la persona que para tal efecto he delegado” (folio 7).
De manera que de esos elementos probatorios surge el descuido y la falta de diligencia que la empresa atribuye a la actora, y que a juicio del Tribunal constituyen justa causa para dar por terminado su contrato de trabajo, de acuerdo, no solo con lo previsto en los numerales 1 y 6 de los artículos 58 y 62 del CST, respectivamente, sino de la causal 4 del último artículo citado, que estatuye como justa causa “…toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas”, norma que si bien no se citó en la carta de despido, tipifica de manera diáfana la conducta en que incurrió la trabajadora, y por lo mismo puede ser tenida en cuenta, toda vez que hay claridad suficiente sobre los hechos que se le enrostran, y lo sucedido.
En todo caso, con el descuido endilgado en la carta de despido, se le está atribuyendo no ejercer su labor “en los términos estipulados” (numeral 1 del artículo 58), pues obviamente en un cargo de manejo, confianza y dirección, como el que ocupaba la demandante, lo que se espera de su titular es cuidado y diligencia especiales, tanto en su propio actuar como en el de los subalternos. Es cierto que la demandante no manejaba físicamente los dineros, sino que lo hacía su subalterna Liliana Perea, pero esto no la exonera de responsabilidad, pues lo que la empresa le imputa son omisiones y descuidos en el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 19 cumplimiento de su labor, pues dio su aprobación a documentos en que se reportaban pagos que no correspondían con la realidad, como se acreditó con la reunión aportada en el CD y con el testimonio de José Julián Pérez.
En modo alguno la acusó en la carta de despido de haberse apropiado de esos dineros, pues aunque el representante legal de la demandada da a entender que hubo manejos turbios por su parte, eso no fue lo que se adujo al momento de despedirla, ni aparece tampoco demostrado en el proceso, sin que los documentos emanados de la Fiscalía muestren lo contrario, por cuanto la certificación de febrero 11 de 2016 solamente da cuenta de que cursa un proceso en su contra y la otra informa que en la audiencia de 13 de julio de 2021 se le formuló imputación por falsedad en documento privado y hurto agravado por la confianza, pero sin que aparezcan los hechos que dieron lugar a esa actuación, sin contar que esas diligencias no pueden equipararse a declaración definitiva de responsabilidad penal.
También es verdad que la última revisión la hacían en control interno y en contabilidad de la compañía, pero esto en modo alguno disculpa la actitud descuidada de la actora, quien precisamente por estar dirigiendo la operación de Copidrogas y tener que darle el visto bueno a todos los egresos, debió percatarse directamente de cualquier cambio abrupto en los movimientos de la oficina, lo que no sucedió. Y aunque la demandante aduce que ella oportunamente puso en conocimiento de la gerencia de la empresa, las anomalías que había detectado, pero se trata de su propio dicho, que no aparece refrendado por ninguna otra prueba del proceso.
De otro lado, es verdad que no se anexa el resultado de la auditoría, ni aparecen detallados y aportados los documentos irregulares, ni especificado el procedimiento particular que incumplió la demandante. Pero la ausencia de esos elementos en modo alguno es óbice para concluir, con las pruebas allegadas, que se configuró la justa causa, ya que esas probanzas ponen de presente la afectación de los intereses de la demandada y el descuido de la demandante en ese resultado, como se analizó líneas atrás. De otro lado, y como lo señaló la juez, no se acreditó la existencia de un procedimiento disciplinario para proceder al despido; y en todo caso se le brindó a la trabajadora la oportunidad de justificar su conducta, pues no otra cosa se deduce de la reunión o descargos a que ya se hizo mención antes, sin que los términos en que se llevó a cabo permita desestimarla, pues no hay ninguna formalidad preestablecida en este campo.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 20 De modo que, en lo concerniente a la justeza del despido, el Tribunal no encuentra elementos para revocar el fallo del juzgado; por tal razón, lo confirmará, lo que excluye la pretensión del pago de perjuicios morales.
En lo que tiene que ver con los conceptos salariales que señala la demandante no fueron considerados como tal, es conveniente traer a colación los textos legales y los lineamientos jurisprudenciales que regulan el asunto. El artículo 127 del CST define el concepto de salario y expresa que está constituido no solo por la remuneración ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio “sea cualquiera la forma o denominación que se adopte” como sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones.
A su turno, el artículo 128 ídem, define lo que no es salario, para lo cual utiliza las nociones de ocasionalidad y mera liberalidad en su recepción por el trabajador, describe varios rubros, y agrega que no es salario “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes”.
Tampoco es salario, prosigue la norma, “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
Así las cosas, de conformidad con lo establecido en los citados artículos es dable colegir que constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio; en lo que tiene que ver con las bonificaciones otorgadas por el empleador, son, en principio, salario si las mismas se entregan habitualmente y no lo son si ellas se realizan de manera ocasional; y frente a los auxilios habituales u ocasionales, no constituyen salario si las partes así lo acordaron expresamente, ya sea en el contrato de trabajo, convención u otro documento, siempre y cuando, dichos rubros pactados no encajen en las condiciones previstas en el referido artículo 127, pues no es posible que se reste incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio.
Frente a la connotación salarial de los pagos recibidos por el trabajador, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL5159 de 2018, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 21 reiterada entre otras, en sentencia SL5146 de 2020, señaló: “El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).
Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.
Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.” (Resalta la Sala).
Ahondando en el anterior criterio, dicha Corporación en sentencia SL4304 de 2021, indicó que «[…] la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad».
Además, la jurisprudencia laboral también ha señalado que como quiera que la última hipótesis del artículo 128 del CST es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación laboral, es indispensable que el acuerdo celebrado entre las partes, encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, «sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él» (Sentencia SL1798 de 2018, reiterada en sentencia SL4304 de 2021).
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 22 Finalmente, en sentencia SL986 de 2021, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, agregó que, «una de las características para considerar un pago salarial, es la carga de la prueba», por lo que, «acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio […]», y en caso de duda, sobre si determinado emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio (Sentencias CSJ SL1798 de 2018 y CSJ SL986 de 2021).
Así, una interpretación integral de las normas y jurisprudencias en cita, en principio, permite entender a la Sala que las partes gozan de autonomía al momento de celebrar el contrato de excluir todos aquellos conceptos que a su juicio no harán parte del salario y de las prestaciones sociales; no obstante, tales acuerdos, por supuesto, encuentran limitación al momento en que se pretenda desconocer toda aquella retribución directa de la prestación personal del servicio por parte del empleador y que forzosamente conforma el salario.
Debe también dejarse anotado que el solo hecho de que un concepto o pago determinado sea excluido por las partes en el contrato de trabajo de su connotación salarial, no significa que los jueces deben atenerse de manera inexorable a dicha exclusión, o tenerla como incuestionable, porque en este campo también aplica el principio de primacía de la realidad, que se traduce a que debe darse prevalencia a los datos de la realidad sobre la que brote de los documentos.
No puede perderse de vista que, según ha considerado la jurisprudencia laboral, la suma que se excluya de su naturaleza salarial debe destinarse al objeto que se anuncia en la estipulación o cláusula respectiva; es decir, que si se trata de alimentación o transporte, debe no solo hacerse la especificación respectiva, sino demostrar que había unos requerimientos extraordinarios en esas materias que justifiquen ese pago adicional, y que se entendería que se excluye de la calidad de salario en tanto no está destinado a enriquecer el patrimonio de quien lo recibe, ni a remunerar su labor, sino a compensar unos gastos superiores a los usuales, lo que debe ser demostrado en el curso del proceso, sin que sea suficiente con su simple alegación. Lo que se busca con este tipo de exigencias es evitar las estrategias para descomponer artificiosamente el salario y disminuirlo, con afectación obvia de los intereses Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 23 del trabajador, en cuanto esos rubros excluidos no entrarían a formar parte de la base para aportes a seguridad social y prestaciones sociales.
Hechas esas consideraciones generales, se empieza por estudiar los correspondiente al concepto de cargues y descargues. Este pago, según la demanda, se hacía, por disposición de la compañía, por intermedio de terceras personas, ajenas a la empresa, se pagaba en efectivo quincenalmente, con los fondos y dineros que se manejaban en la sección en la que trabajaba la actora.
A pesar de que el juzgado no estudió de manera detenida la concerniente a este rubro, la Sala considera que sí aparece acreditada la versión de la trabajadora. Para sustentar la anterior afirmación se tomará en cuenta inicialmente el certificado expedido por la señora Paola Escobar (visible a folio 20 de archivo No 1), quien firma como directora de talento humano de la demandada, de fecha 21 de enero de 2012, en la que reporta que la demandante le pagan salarios mensuales por $2.830.000; $1.902.000 se le cancela como cargues y descargues, y $1.530.000 como auxilio de rodamiento.
Sobre esta documentación, la demandada solicita que no sea tenida en cuenta porque fue expedida sin autorización del representante legal, y la demandante indujo en error a la funcionaria que la expidió y, por lo tanto, la certificación correcta y veraz fue expedida por la empresa el 11 de febrero de 2014, y en ella no se incluye el concepto de cargues y descargues, y tal documento se encuentra firmado por la actora, lo cual demuestra asentimiento en cuanto a que no recibía los referidos pagos.
Sin embargo, la Sala no está de acuerdo con los planteamientos de la demandada, por lo siguiente: en primer lugar, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 32 del CST en virtud del cual son representantes del empleador y “como tales lo obligan frente a los trabajadores”, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) las que ejerzan funciones de dirección o administración, como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador.
La persona que firma la certificación aparece como directora (subraya el Tribunal), de suerte que puede ser considerada representante del empleador, y por eso para emitir ese documento no necesitaba ninguna autorización de este; en segundo lugar, porque el documento no fue tachado ni desconocido de manera expresa al contestar la demanda; en tercer lugar, porque no se Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 24 demostró que la actora hubiese inducido en error a la persona que lo expidió para que lo emitiera en esos términos, para lo cual hubiese bastado solicitar se escuchara a dicha empleada con el fin de que diera su versión de los hechos, sin que el solo dicho de la demandada aduciendo error sea suficiente para tenerlo como acreditado, pues se trata de afirmación de una parte en su propio interés; y en cuarto lugar, porque según reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia los documentos que expidan los empleadores o sus representantes sobre situaciones atinentes al contrato de trabajo de un trabajador, deben tenerse en principio como válidos y ciertos, pues no es usual que tales certificaciones contengan información falsa, mucho menos cuando perjudican al empleador, y para desvirtuar su contenido la prueba tiene que ser vigorosa, sólida y contundente, lo que aquí no se cumplió pues la empresa no aportó ninguna probanza para dejar sin piso o restar fiabilidad a la referida certificación. Debe anotar además el Tribunal, que la señora Paola Escobar aparece firmando la carta de despido de la demandante, lo que ratifica su condición de representante del empleador, y si tenía facultades para terminar la relación, con mucha más razón es dable colegir que estaba autorizada para expedir la certificación de marras.
De otro lado, un último elemento que lleva a darle credibilidad al certificado antes referido es que la suma allí señalada, coincide casi que exactamente con la que se reporta en los comprobantes de pago por el reseñado concepto para esa fecha, aportados tanto por la demandante como por la demandada. De otro lado, varios de los egresos de caja y cuentas de cobro que corresponden a dichos pagos aparecen como elaborados por personas distintas a la demandante, pues en la casilla correspondiente aparecen nombres como Lina Jaramillo, Yaneth Bustamante, Patricia Gacha, Erika Sánchez, y aparecen algunos revisados por Aldemar, sin que esté demostrado o se haya aducido que estas personas laboraran en el mismo sitio en que lo hacía la actora y por consiguiente pudieran ser influidos por ella.
En este aspecto no se puede perder de vista la declaración del señor Luís Enrique Gutiérrez cuando manifiesta que a la demandante le hacía un pago por cargues y descargues, que ese pago salía a través de terceros, el último fue el esposo, el señor Alex, ella lo firmaba, se hacía quincenalmente y eso era conocido por control interno y estaba debidamente autorizado; aclaró que ese Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 25 pago no lo podían hacer él ni Liliana Perea, pues el recibo llegaba por correo desde la empresa, de la contabilidad, y ellos lo imprimían y después de firmado se devolvía a la empresa (minutos 36 a 39 de su declaración, archivo 18).
Es cierto que la juez fue incisiva frente a este testimonio, en especial en lo concerniente a que dijera las razones por las cuales le constaba que esa parte de los pagos había sido acordada entre la demandante y la demandada, pero la Sala estima que en lo esencial se mantuvo firme en su versión en cuanto a que los comprobantes eran enviados desde la sede central de la demandada, desde contabilidad, y por lo tanto, en este aspecto es digno de credibilidad, pues su relato coincide con la certificación que antes se ha analizado, sin que el hecho que no supiera explicar por qué le constaba el pacto antes mencionado, le reste credibilidad, porque es apenas lógico que no podía conocer las intimidades de ese convenio.
En ese mismo orden de ideas, tampoco pueden desestimarse las declaraciones de Alexander Echeverri y Belisario Flórez en cuanto afirman que en efecto facilitaron la cédula a la demandante (su esposa y su amiga, respectivamente) para que por intermedio de sus nombres le hicieran unos pagos a ella; ambos aclaran que nunca estuvieron en la oficina y afirman no haber firmado los comprobantes, pero esto en verdad no representa ninguna anomalía ni obliga a suponer un ánimo de defraudación, dados los términos en que se hizo el acuerdo para este pago y que se deducen de la forma en que este se realizaba.
Un aspecto que vale la pena resaltar, por cuanto refuerza la tesis de existencia de esos pagos y que eran propiciados por la empresa en la forma y términos que ya se describió, es el hecho de que en el año 2013 le tocó, al testigo Echeverri, reportar esos pagos porque fueron reportados por la demandada en la información exógena de la DIAN, lo que indica que esta no era ajena a los mismos; relato que para la Sala merece credibilidad pues no observa en el testigo ánimo de distorsionar los hechos por la sola circunstancia de ser el cónyuge de la demandante; y por el contrario su testimonio se muestra espontáneo, tranquilo, responsivo y convincente.
Pero es que adicionalmente esos pagos se hicieron desde el mes de noviembre de 2007, cuando empezaron a hacerse a favor del señor Alexander Echeverri, como puede verse en los comprobantes respectivos, es decir cuando apenas hacía dos meses la demandante se había vinculado a la empresa, sin que resulte verosímil que ya desde esa época estaba defraudando, sin contar que se siguió haciendo mes a mes hasta la fecha del despido, no siendo concebible Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 26 que se hubiese podido estar haciendo un pago irregular durante varios años, y los organismos de control interno no lo hubiesen detectado.
En este punto, cabe tener en cuenta la declaración del señor José Julián Pérez, quien manifestó que fue la persona que descubrió irregularidades en el pago de auxiliares de cargue y descargues, situación que detectó ocurrió en el año 2014, básicamente, pues antes no vio esos movimientos exagerados, de lo cual puede colegirse que se refería a otro tipo de pagos diferentes a los que se hacían a la demandante a través de terceros, y pone en entredicho que el desfalco se produjera por este motivo, como insinúa la demandada al contestar la demanda, el representante legal en el interrogatorio y lo deja entrever la juez en la sentencia. Estos pagos se venían haciendo desde 2007 y se siguieron haciendo el 2014, de modo que los mismos no estaban contenidos en el grupo de gastos exagerados de 2014 a que se refiere el señalado testigo, pues respecto de ellos no hubo ningún cambio significativo en los últimos años, salvo unos leves incrementos.
Además, ni de la carta de despido, ni de la llamada diligencia de descargos, se colige que a la demandante le hubiesen endilgado esa conducta para terminar su contrato de trabajo, ya que, como antes se vio, lo imputado fue falta de diligencia y cuidado en el cumplimiento de sus funciones. Tales pagos, a juicio del Tribunal, son constitutivos de salario, no solo por su habitualidad, sino porque dada la forma inusual en que se convino su pago, no se acordó que estaría destinada alguna necesidad específica de la trabajadora o pudiera encajarse en algunos de los rubros descritos en la ley como susceptibles de la exclusión salarial.
De modo que los mismos debieron tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales del trabajador y los aportes a seguridad social. De acuerdo con lo antes dicho el Tribunal da por sentado que esos pagos sí eran hechos por la empresa a la demandante, sin que el hecho de que esta firmara por los terceros a favor de los que se ordenaban, los transmute en ilegales, o no permita tenerlos en consideración, por cuanto ninguna otra forma podía utilizarse para hacerlos, dados los términos y condiciones en que dicho reconocimiento se hacía. De lo anterior se desprende que hay lugar a despachar favorablemente las pretensiones de la demandan, en lo referente a este factor salarial.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 27 Reclama la demandante que ese rubro no fue tenido en cuenta en las prestaciones causadas durante la vigencia de la relación laboral, ni en la liquidación final de prestaciones, ni se reconoció por el período 1 a 11 de septiembre de 2014, ni para el pago de aportes a seguridad social en pensiones.
En lo que tiene que ver con su incidencia en las prestaciones sociales causadas mientras estuvo vigente la relación laboral, se tiene que no se podrá acceder a la misma, por cuanto revisados los comprobantes de pago se advierte que desde 2007 se hicieron pagos adicionales en los meses de junio y diciembre o enero que a juicio de la Sala corresponden al pago de las primas, de las cesantías, sus intereses y las vacaciones.
Así se observa que en diciembre de 2007 aparece el pago adicional de $1.183.333; el 15 de febrero de 2008 $966.067; en junio de 2008 $1.625.000; en diciembre de 2008 $1.700.000; en enero de 2009 $2.850.000; junio de 2009 $1.802.000; enero de 2010 $1.830.000, otro pago de $2.018.240 y otro por $2.249.588; diciembre de 2010 $1.830.000; junio de 2011 $1.902.035; febrero de 2012 $2.130.240; enero de 2012 $2.929.761; y, junio de 2009 $988.788.
Además, en el hecho 29 de la demanda, la actora confesó: “La demandada canceló a mi poderdante fuera de su nómina de personal las prestaciones sociales sobre el valor percibido por concepto de cargues y descargues.” Esas dos probanzas, revelan de manera palmaria que el valor correspondiente a las prestaciones sociales de la trabajadora le fue reconocido y pagado también por la demandada, sin que en este punto sea pertinente entrar a analizar ineficacia de algunos pagos, dado que ese punto no fue planteado en el proceso.
En cuanto al pago del aludido rubro de cargues y descargues por el período 1 al 11 de septiembre de 2014 (aunque la demandante los reclama por el año siguiente <2015> debe entenderse que se trata de un lapsus), tiene razón la actora, pues no se acreditó su pago; además, dada la forma en que se hacía el pago (en efectivo, de los recursos de cargues y descargues), es entendible que, en razón de los términos en que finalizó la relación, la actora no tuvo oportunidad de hacer este pago.
Como para ese momento el pago quincenal que le hacía la demandada era de $1.033.273, la suma que deberá pagarse por este concepto es de $757.733. Así mismo, en la liquidación de prestaciones sociales no se tuvo en cuenta ese Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 28 rubro, razón por la cual procede su pago en los siguientes términos: En las cesantías se advierte un faltante de $720.421, liquidado con base en la suma de $1.033.273 que no se computó, y por 251 días; prima de servicios, con base en la misma suma desde julio 1º hasta 11 de septiembre (81 días) $232.486; por intereses de cesantías $60.275; por vacaciones correspondientes a 12.791 días $440.553.
Igualmente se dispone el pago de las diferencias salariales en los aportes a la seguridad social, como quiera que del certificado de folios 197 y ss, se observa que estos se hicieron con la asignación básica, sin tener en cuenta lo reconocido por cargues y descargues. En consecuencia, se ordena a completar las cotizaciones a seguridad social, por las siguientes sumas y periodos: 1) De 15 de noviembre de 2017 a abril 30 de 2008 $1.500.000 mensuales. 2) De mayo 1 de 2008 a enero 31 de 2009 $1.700.000 mensuales. 3) De febrero de 2009 a diciembre de 2009 $1.802.000 mensuales 4) De enero 1 de 2010 a diciembre 31 de 2010 $1.830.000 mensuales 5) De enero de 2011 a 15 julio de 2011 $1.902.036 mensuales 6) De 16 de julio/2011 a diciembre de 2012 $1.901.572 mensuales 7) De 1 enero a diciembre 31 de 2013 $1.977.576 mensuales 8) De enero de 2014 a enero de 2015 $2.155.210 mensuales 9) De febrero1/2014 hasta septiembre 11/14 $2.066.546 mensuales Las anteriores sumas se extraen de los comprobantes obrantes a folios 108 a 174 del archivo No 1, consistentes en los recibos de pago que se hicieron a la demandante por intermedio de terceros, que cuentan con el membrete de la demandada, muchos están firmados y no fueron tachados ni desconocidos, a los cuales se les da valor probatorio en tanto reafirman lo dicho por el testigo Luís Enrique Gutiérrez y la certificación expedida por la señora Paola Escobar.
En consecuencia, sobre dichos valores la demandada deberá pagar al fondo que corresponda la totalidad del porcentaje que corresponde al aporte en pensión, en las condiciones y con los intereses por mora que señale la administradora respectiva; para el efecto se le conceden a la demandada el término de treinta días después de la ejecutoria de esta providencia, para que solicite a la administradora que corresponde, la liquidación de los valores que debe pagar; y se le conceden treinta días adicionales para que haga la consignación respectiva.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 29 Se pasa ahora al estudio del auxilio de rodamiento. En los comprobantes de pago allegados al expediente y en las certificaciones laborales consta que a la demandante le pagaban este auxilio de rodamiento desde el mes de abril de 2009, como consta en los comprobantes de pago de dicho mes y los subsiguientes.
En el otrosí del contrato de trabajo, de fecha 6 de abril de 2009, la demandada se compromete pagar a la actora la suma de $1.000.000, como consecuencia de su desplazamiento a la oficina de la empresa en Cota, el cual será incrementado anualmente previo acuerdo entre las partes. Y agrega el documento: “Las sumas de dinero canceladas por este concepto no constituirán en ningún momento salario, por cuanto el objetivo de esta no es retribuir económicamente la labor del empleado, sino facilitar su desplazamiento a la oficina de MCT en Cota.
Se le hace saber al trabajador que esta suma de dinero no hace parte de la base sobre la cual se deben pagar los aportes parafiscales y de seguridad social. Tampoco da derecho a prestaciones sociales, de modo que se excluye de la base para su cálculo” (folio 5 archivo No 2). Esa exclusión fue ratificada en documento de 2 de enero de 2012 en que se le quitó carácter salarial al auxilio de rodamiento y se incluyó la prima de excelencia. De modo que la exclusión salarial fue pactada expresamente y por escrito, se indicó la suma exacta que se excluía y la razón por la cual se hacía, motivos que en principio respaldan la naturaleza no salarial de dicho pago, pues surgió por una circunstancia en la que al trasladarse las oficinas de la demandada de Bogotá hacía el municipio de Cota, se incrementaban los gastos de desplazamiento de la actora a su nuevo sitio de trabajo.
Mírese que antes de este cambio, la actora no recibía auxilio de rodamiento, como se puede observar en las pruebas allegadas al expediente. De otro lado, ella en el interrogatorio de parte admite que vivía en Bogotá en el Barrio Quirinal y trabajaba en la Calle 68 con 68 y que el traslado a la nueva sede fue en el año 2009. Así entonces la situación señalada permite que legalmente pueda hacerse ese reconocimiento y al mismo tiempo quitarle connotación salarial, pues esos recursos, a pesar de su habitualidad, no están destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador, ni a remunerar sus servicios, sino a compensar los mayores costos y gastos en que este va a incurrir como consecuencia de un cambio en el sitio de labor.
Pero adicionalmente se requiere que el concepto de que se trata, para que se tenga como válida la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 30 estipulación, debe aplicarse al concepto por el cual se concedió. Y en el presente caso, la propia demandante en el interrogatorio de parte cuando le preguntan si la empresa la transportaba de su casa al sitio de labores, contestó de manera clara que a ella le daban el auxilio de rodamiento y tenía su vehículo, de lo que se desprende que ella aplicaba ese dinero a ese menester.
Es cierto, que el representante legal de la demandada en su interrogatorio no es contundente en explicar para qué se concedió este auxilio, pues habla de que era un reconocimiento para taxis del aeropuerto a la casa o a la oficina o para cuando tenía que ir a hablar con un cliente, pero ello no es suficiente para conferirle carácter salarial, dada la claridad y contundencia de los documentos a que antes se ha hecho mención y la situación de traslado de la sede de la empresa.
De otro lado, para sustentar el carácter salarial de este pago, aduce la apoderada judicial de la demandante que se pagaba también en vacaciones, pero la Sala se distancia de esa apreciación, pues lo que encuentra es justamente lo contrario, es decir que en estos períodos no se le pagaba completo dicho auxilio, como se puede observar en los folios 66, 67 y 74 del archivo No 1.
Por consiguiente, en este aspecto se confirmará la decisión de la jueza por cuanto se logró demostrar de manera suficiente que el pago reseñado no era constitutivo de salario. En lo que respecta a la prima de excelencia, debe decirse que, si bien desde enero de 2012 se había firmado un documento quitándole a esta naturaleza salarial, su pago a la actora solo aparece demostrado en los comprobantes de abril de 2014 en adelante, a razón de $96.500 quincenales y es reportada en los comprobantes de los meses subsiguientes hasta agosto de dicho año. No aparece determinada la razón por la cual se paga, y aun cuando el representante legal de la demandada dice que no era frecuente y que se reconocía cuando había una utilidad del 20% y que era por la operación de Copidrogas, posición que fue aceptada por la jueza, la verdad es lo que se observa es su habitualidad pues se pagó de manera consecutiva durante varios períodos de pago y por un valor igual, lo que en principio permitiría tenerla como salario; sin embargo, de la misma declaración de parte de la demandante afloran elementos que excluyen que tuviera ese carácter, pues este manifiesta que se la empezaron a pagar a finales de 2014, pero fue una decisión de gerencia “yo nunca solicité ese dinero”, era quincenal y por el mismo monto, aunque al precisar su cuantía habló de $500.000; explicaciones que le quitan la naturaleza salarial pues no fue producto del acuerdo de las partes, sino de la voluntad del demandante, por lo que es dable encasillarlo en la noción de pagos por mera liberalidad.
En este aspecto y por lo expuesto antes, se confirmará también la decisión del juzgado, pues no se Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 31 advierte que la exclusión salarial sea ineficaz desde el punto de vista jurídico. En cuanto a que los pagos por auxilio de rodamiento y primas de excelencia sobrepasaban el 40% de lo permitido por la ley 1393 de 2010, debe recordarse que según la jurisprudencia laboral el artículo 30 de dicha ley “no modifica el concepto de salario definido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
El precepto bajo análisis, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social. Nótese que la regla deja a salvo «lo previsto para otros fines», al tiempo que circunscribe esta prohibición «para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», esto es, el IBC de la seguridad social.
Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar hasta el 40% de la remuneración del trabajador. El régimen del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio.
De manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo. En este caso, el recurrente se concentra en demostrar que el total de los pagos no retributivos, excedían el 40%, lo que a su juicio lleva a considerar que el auxilio de rodamiento es salario.
Se acaba de explicar que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no tiene relevancia en la definición de lo que es o no es salario, de manera que su ataque es ineficaz de cara a su propósito” (sentencia de 14 de noviembre de 2018, radicado 68.303. SL 5159 de 2018). De manera que solamente se ordenará pagar los faltantes por no tener en cuenta el concepto de cargues y descargues, en los términos antes señalados.
En cuanto a las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, insistentemente ha dicho la jurisprudencia que su aplicación no es automática, ni procede por el solo hecho de que aparezcan saldos a cargo del empleador por concepto de salarios o prestaciones sociales, pues en todo caso debe examinarse la conducta del incumplido y si del análisis de la misma surgen elementos que permitan sostener que su actuación estuvo revestida de buena fe, puede exonerarse de las mismas.
En el presente caso, afloran esos elementos en tanto si bien se le trató de quitar connotación salarial a los pagos referidos, de todas formas, esos valores eran tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de la actora, como esta lo admitió en la demanda y se colige de las pruebas que ella misma aportó, de manera que la única afectación de la actora fue en materia de seguridad social, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 32 pero este pago deficitario no genera la mencionada sanción. Y si bien, aparecen unos saldos a favor de la trabajadora correspondientes al tramo final de la relación de trabajo, ellos tampoco desvirtúan la buena fe en tanto dada la forma en que se hacía el pago, consistente en que la actora se lo hacía pagar de sus subalternos en efectivo de los dineros con que se pagaban los cargues y descargues, la demandada pudo creer que de esa misma forma se había autopagado esos derechos anteriores a la terminación del contrato de trabajo y por eso procedió a liquidar las prestaciones sociales y derechos finales con base en los valores que pagaba por nómina.
Por lo tanto, no se accede a esta pretensión, pero en su lugar se ordena la actualización de las sumas que deben pagarse por salarios, cesantías y sus intereses, vacaciones y primas de servicios desde la fecha en que terminó el contrato hasta el día en que se paguen, aplicando los IPC certificados por el DANE. Así se deja resuelto el recurso interpuesto.
Sin costas en esta instancia, por cuanto el recurso resultó parcialmente airoso. Las de primera serán a cargo de la demandada. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, por el Juzgado Laboral del Circuito de Funza, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ALICIA CARRILLO HERRERA contra MCT S.A.S., en cuanto absolvió del reajuste de la liquidación final, del pago de cargues y descargues del 1º al 11 de septiembre de 2014, y del reajuste de aportes a seguridad social en pensiones; en su lugar, condena a la demandada pagar a la demandante los siguientes conceptos: 1) por cargues y descargues de 1 a 11 de septiembre de 2014 $757.733; 2) por cesantías $720.421, 3) por prima de servicios $232.486;
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 33 4) por intereses de cesantías $60.275; 5) por vacaciones $440.553; 6) La indexación de las anteriores sumas, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva; 7) por las diferencias salariales en los aportes a la seguridad social en pensiones, tomando en cuenta los siguientes IBC y períodos: a) De 15 de noviembre de 2017 a abril 30 de 2008 $1.500.000 mensuales. b) De mayo 1 de 2008 a enero 31 de 2009 $1.700.000 mensuales. c) De febrero de 2009 a diciembre de 2009 $1.802.000 mensuales d) De enero 1 de 2010 a diciembre 31 de 2010 $1.830.000 mensuales e) De enero de 2011 a 15 julio de 2011 $1.902.036 mensuales f) De 16 de julio/2011 a diciembre de 2012 $1.901.572 mensuales g) De 1 enero a diciembre 31 de 2013 $1.977.576 mensuales h) De enero de 2014 a enero de 2015 $2.155.210 mensuales i) De febrero 1º a septiembre 11 de 2014 $2.066.546 mensuales Sobre dichos valores la demandada deberá pagar al fondo que corresponda la totalidad del porcentaje que corresponde al aporte en pensión, en las condiciones y con los intereses por mora que señale la administradora respectiva; para el efecto se le conceden a la demandada el término de treinta días después de la ejecutoria de esta providencia, para que solicite a la administradora que corresponda, la liquidación de los valores que debe pagar; y se le conceden treinta días adicionales para que haga la consignación respectiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de la demandada.
CUARTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ALICIA CARRILLO HERRERA Contra MCT S.A.S. Radicación No. 25286-31-05-001-2015-00969-01 34 JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria