S2(2020-074)73001310500620180028201 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral Ibagué, uno de diciembre de dos mil veintidós. Clase de proceso: Ordinario laboral. Parte demandante Floro Ángel Osorio Parte demandada Cooperativa Tolimense de Transportadores de Ibagué – Expreso Ibagué Radicación: (2020-074)73001310500620180028201 Fecha de la decisión: Sentencia del 19 de agosto de 2020 Motivo: Apelación de la parte demandante Tema: Trabajo suplementario / salario -$100 por pasajero.
M. Sustanciador: Kennedy Trujillo Salas Fecha de admisión: 15092020 Fecha de registro: 24/11/2022 ACTA: 40-01122022 El asunto. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2020 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué en el proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. Floro Ángel Osorio, por intermedio de apoderado judicial, reclama de la judicatura y en contra de la Cooperativa Tolimense de Transportadores -Expreso Ibagué Ltda. se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad con vigencia entre el 1 de octubre de 2006 al 17 de febrero de 2016; declarar que es responsable del pago de las acreencias laborales a que haya lugar por S2(2020-074)73001310500620180028201 la relación que existió entre el 1 de octubre de 2006 al 5 de marzo de 2016; que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada al pago de todas las acreencias laborales nacidas de la relación laboral que existió entre el 1 de octubre de 2007 al 5 de marzo de 2016, por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima anual y semestral de servicios, prima de navidad y extralegales, auxilio de transporte, dotaciones legales, sanción por omisión de consignación anual del auxilio de cesantías, pago de días de descanso y compensatorios por dominicales y festivos, recargo nocturno y horas extras, dominicales, festivos y compensatorios, aportes a la seguridad social, salud y pensión, indemnización por despido injusto, indemnización por sanción moratoria, indemnización por la no afiliación a salud y pensión, pago y reconocimiento de dotaciones de calzado y vestido; lo que resulte probado ultra y extra petita; indemnización moratoria más los intereses moratorios; las costas del proceso.
Soporta sus pretensiones en síntesis en que: laboró a partir del 1 de octubre de 2007 hasta el 5 de marzo de 2016, como trabajador en la Cooperativa Tolimense de Transportadores – Expreso Ibagué Ltda. que el contrato fue a término indefinido con dicha cooperativa – hecho 1; que el salario que se pacto era el mínimo y $100 pesos más por cada pasajero que transportaba, lo cual daba un salario adicional al mínimo de $600.000 mensuales – hecho 2; que su horario de trabajo era de 05:00 AM a 10:00 PM, continuos de lunes a domingo, que si se tenía que cada año tiene 50 domingos, 17 festivos y 298 días ordinarios – hecho 3; que lo anterior implicaba que se le debía los dominicales y festivos de 8 años, 5 meses y 5 días, esto era, 425 dominicales, 142 festivos, así mismo una hora diaria nocturna por los 8 años, 5 meses y días de servicios, igualmente 8 horas diarias de trabajo ordinario suplementario por los 8 años, 5 meses y 5 días de servicio – hecho 4; que estaba bajo la dependencia directa del gerente de la Cooperativa Tolimense de Transportadores Expreso Ibagué Ltda., quien vigilaba el cumplimiento de las obligaciones laborales en cuanto horario y a su labor – hecho 5; que la Cooperativa Tolimense de Trabajadores Expreso Ibagué Ltda., como empleadora, le adeudaba conforme a las disposiciones legales que rigen las relaciones laborales entre patrono y trabajador las acreencias laborales a que hace relación la pretensión tercera – hecho 6; que por resolución 0441 de febrero 17 de 2016, se dio por terminado el contrato de trabajo por justa causa, a partir del 5 de marzo de 2017, por reconocimiento de pensión, que era necesario tener en cuenta que según acuerdo celebrado entre el sindicato de conductores de Expreso Ibagué y la empresa, el auxilio no era de $300.000 sino un salario mínimo legal vigente para el momento del reconocimiento – hecho 7; que las vacaciones no le fueron liquidadas conforme lo ordena la ley porque laboró durante ese tiempo y solamente le pagaron el salario mas no lo correspondiente a las vacaciones, que ello sucedió durante todo el tiempo de vinculación – hecho 8; que no le suministraban las dotaciones conforme lo ordena la S2(2020-074)73001310500620180028201 ley, pues únicamente le daban una camisa un pantalón y un par de zapatos cada 4 meses – hecho 9; que no ha recibido cesantías, ni intereses a las cesantías por todo el tiempo de su vinculación – hecho 10; que no le han cancelado las prestaciones sociales que le adeuda el patrono, por lo cual procedió a iniciar la presente acción judicial – hecho 11.
(2-9 doc.01) La demanda fue presentada el 9 de agosto de 2018 (1 doc.01), se admitió mediante proveído del 22 de agosto de 2018 (22 doc.01), decisión notificada en forma personal a la apoderada judicial de la sociedad demandada el 9 de noviembre de 2018 (41 doc.01) La Cooperativa Tolimense de Transportadores Expreso Ibagué Ltda. al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque al demandante se le canceló de manera legal y oportuna los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social a que había lugar con motivo al contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito por las partes el 1 de octubre de 2006 y que terminó por justa causa el 5 de marzo de 2016, debido al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de vejez por parte de COLPENSIONES.
Admite que: el demandante laboró hasta el 5 de marzo de 2016, como trabajador en la Cooperativa Tolimense de Transportadores – Expreso Ibagué Ltda., que el contrato fue a término indefinido con dicha cooperativa – hecho 1; que el salario que se pactó era el mínimo– hecho 2; que el demandante estaba bajo la dependencia directa del gerente de la Cooperativa Tolimense de Transportadores Expreso Ibagué Ltda., quien vigilaba el cumplimiento de las obligaciones laborales en cuanto horario y a su labor – hecho 5; que por resolución No. 0441 de febrero 17 de 2016, se dio por terminado el contrato de trabajo por justa causa, a partir del 5 de marzo de 2016, por reconocimiento de pensión – hecho 7; que al demandante se le suministraban las dotaciones consistente en una camisa un pantalón y un par de zapatos cada 4 meses – hecho 9.
Los restantes hechos no son ciertos o no le constan. Propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia y falta de acreditación de las obligaciones laborales que se pretenden, inexistencia y falta de acreditación de las sanciones e indemnizaciones que se pretenden en la demanda, pago total de las obligaciones laborales, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe por parte de la demandada, mala fe por parte del demandante y la genérica.
(42-47 doc. 01) Por auto del 14 de diciembre de 2018, se tuvo por contestada la demanda, se citó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS y se dispuso oficiar a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Ibagué, para que remitiera los planes y programas de rodamiento de la demandada entre los años 2006 a 2016, a la demandada para que remitiera las cartulinas de despacho y control diario del vehículo conducido por el demandante, a la oficina de Grupo de Archivo Sindical del Ministerio S2(2020-074)73001310500620180028201 de Trabajo, para que remitiera copias de las convenciones firmadas por Expreso Ibagué con las organizaciones sindicales SINMOTRATOL, SNTT y UCCTT vigente para el año 2016.
(156 doc.01) La coordinadora del Grupo GACT de MINTRABAJO remitió las convenciones requeridas. (160 doc.01) La referida audiencia se surtió el 9 de julio de 2019 en la cual se declaró el fracaso de la audiencia de conciliación; no había excepciones previas que resolver ni medidas de saneamiento por adoptar; se fijó el litigio; a petición de la parte demandante se decretan como pruebas los documentos aportados con la demanda, requerimiento a la demandada para que aporte las cartulinas de despacho y control diario del vehículo o vehículos conducidos por el demandante desde octubre de 2006 al 5 de marzo de 2016; los testimonios de German Aguiar, José Omar Gómez, Otoniel Posada Giraldo y Oscar Sosa, el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada; a petición de la parte demandada se decretan los documentos aducidos con su respuesta a la demanda, el interrogatorio de parte del demandante y de oficio se decretó requerir a la Secretaria de Tránsito y Transporte de Ibagué, para que remita los planes y programas de rodamiento de la demandada entre los años 2006 a 2016; y se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de que trata el artículo 80 del CPTSS.
(170-171 doc.01) La Secretaría de Tránsito y Transporte de Ibagué (173) y la demandada (180) allegan lo requerido. El 19 de agosto de 2020 se surtió la audiencia de trámite y juzgamiento en la cual se dispuso la incorporación de las documentales aportadas por la demandada y la Secretaría de Tránsito y Transporte de Ibagué; se practican los interrogatorios de las partes, los testimonios de José German Aguiar y Otoniel Posada Giraldo, se clausura el debate probatorio, se corrió traslado a las partes para sus alegaciones y se emitió la sentencia. 2.
La decisión. El a quo decidió:
PRIMERO: DECLARAR que entre FLORO ANGEL OSORIO y la COOPERATIVA TOLIMENSE DE TRANSPORTADORES EXPRESO IBAGUÉ LTDA, existió un contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 1 de octubre de 2006 y el 5 de marzo de 2016. S2(2020-074)73001310500620180028201 SEGUNDO: CONDENAR a la COOPERATIVA TOLIMENSE DE TRANSPORTADORES EXPRESO IBAGUÉ LTDA, a pagar al demandante lo siguiente: Por reliquidación de auxilio a las cesantías $794.141;
Por reliquidación de intereses a las cesantías $99; Por reliquidación de prima de servicios $4.578; Por reliquidación de compensación en dinero de vacaciones $19.119 TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.
CUARTO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de buena fe y parcialmente las de pago y prescripción, propuestas por la demandada.
QUINTO: REMITIR copia de las actuaciones surtidas ante el Consejo Seccional de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, por información falsa suministrada en la demanda conforme al artículo 86 del CGP, para que se adelanten las investigaciones disciplinarias y penales del caso.
SEXTO: SIN CONDENA en costas en esta instancia. Funda su decisión en que no existe controversia en lo referente a que entre las partes se suscitó una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 1 de octubre de 2006 y el 5 de marzo de 2006, que por consiguiente el litigio a resolver se concretaba en determinar si el salario del demandante ascendía a un salario mínimo mensual legal vigente más $100 por cada pasajero, y si había lugar al pago de prestaciones sociales, vacaciones, primas extralegales, auxilio de transporte, recargo nocturnos, horas extras, dotaciones, dominicales, festivos, compensatorios, aportes a la seguridad social e igualmente la sanción por no consignación de las cesantías e indemnización por despido y moratoria.
El artículo 127 del CST, establecía que constituía salario, que en el presente asunto el demandante afirmaba que su remuneración constaba de un valor fijo equivalente al salario mínimo legal vigente más $100 por cada pasajero transportado, que por su parte la demandada se oponía a dicha pretensión aduciendo que el salario siempre fue el mínimo legal, que en el plenario no obraba medio de prueba alguno que permitiera colegir la existencia de acuerdo contractual entre las partes para incluir $100 por pasajero transportado como elemento integrante del salario, que según el contrato de trabajo se advertía que el salario pactado fue el mínimo legal además de las nóminas aportadas se evidenciaba que el valor percibido por salario fue en tal suma, que si bien el representante legal de la demandada afirmó que los conductores percibían como salario el mínimo legal más un valor por convención colectiva, lo que también se deducía del mismo texto convencional no se demostró el valor del salario convencional percibido, que además revisada la convención colectiva vigente para el año 2016, S2(2020-074)73001310500620180028201 tampoco podría extraerse que estuviera establecido de manera convencional el pago de los $100 por pasajero transportado, que pese a que los testigos José German Aguiar y Otoniel Posada Giraldo, refirieron el establecimiento de $100 pesos por pasajero transportado no lo era menos que afirmaron que ese pago lo hacia los propietarios de los vehículos al entregar el producido diario de donde se descontaba ese valor, y el del parqueadero además de los gatos de gasolina y otros que implicaba la conducción del vehículo más no era pagado por la cooperativa y si bien sostuvieron que la demandada tenía conocimiento de dicho pago, el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, establece que el contrato de trabajo de los conductores de servicio público se erige con la empresa operadora del servicio público y por ende la subordinación y las convenciones contractuales se contrae con las citadas empresas que para todos los efectos son los empleadores, de ahí que un tercero como lo era el dueño del vehículo no podía afectar o modificar la relación contractual laboral y por lo tanto las estipulaciones que se efectúen no podían tenerse en cuenta como parte integral de las cláusulas contractuales entre empleador y trabajador, pese a que dicho terceros sean considerados como responsables solidarios de las obligaciones que emanan de ese contrato, pues esa sola condición no los facultaba para intervenir y alterar las condiciones del contrato establecidas entre el conductor y la empresa operado, por lo que no quedaba duda que el valor reclamado como parte integral de salario y elemento que se echaba de menos en la liquidación de las prestaciones sociales no se constituía como un elemento del salario por cuanto su reconocimiento no fue un elemento convenido por las partes integrantes del contrato de trabajo, a saber el demandante y la empresa transportadora, que con la testimonial recaudada tampoco se podía determinar cuántos pasajeros se transportaban y en que prados fueron transportados los pasajeros, que permitiera realizar operaciones matemáticas pertinente para establecer el salario promedio del demandante sin que la alusión del promedio de 6.000 o 7.000 pasajeros que hicieron los testigos pueda suplir la falencia probatoria, en la medida que al juez no les estaba dado fallar sobre suposiciones.
En lo que tiene que ver con el trabajo suplementario, dominicales y festivos, indicó que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostenían que la carga de probar el trabajo suplementario del servicio en días de descanso obligatorio pesaba sobre el trabajador demandante, y que al juez no le era permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras que pudo haber laborado el trabajador demandante, que entonces revisado el expendito el actor si había laborado trabajo suplementario y en días domingos y festivos, pero los mismos fueron remunerados como se observaba a folios 88 a 109, que por tanto no se evidenciaba ninguna diferencia en favor del actor, amén de que no se acreditó haber laborado dominicales, festivos y horas extras fueras de las consignadas en las nóminas, pues pese a que los testigos José German Aguiar y Otoniel Posada Giraldo, dieron cuenta de algunas rutas S2(2020-074)73001310500620180028201 y jornadas de trabajo de su dicho no se podía colegir con claridad y exactitud cuántas horas de trabajo fueron laboradas día a día por el actor, y menos si los dominicales o festivos laborados fueron más de los liquidados y efectivamente pagados al demandante menos el número de horas extras laboradas.
Sobre la procedencia de las demás pretensiones de carácter económico se debía analizar la excepción de prescripción, teniéndose que se encontraban prescritos los derechos causados con anterioridad al 9 de agosto de 2015, salvo las cesantías que se acusaron a la finalización del vínculo laboral. Conforme la prueba recaudada el actor hacia uso de la buseta que conducía desde su casa y hasta un lugar cercano a su lugar de residencia, de donde se podía inferir que la empresa le proporcionaba, y que los testigos y el actor refirieron que debido al vehículo se debía asegurar en un lugar cercano a la vivienda del conductor, el propietario del vehículo era quien sufragaba el costo del parqueadero de ahí que dicho pago lo terminaba costeando un tercero que de conformidad con la ley 336 de1996, respondía solidariamente con el empleador, que por tanto, no había lugar a reconocimiento de auxilio de transporte; que frente a las cesantías señaló que las mismas fueron consignadas a fondo de cesantías desde el 2011 hasta el 2015 y las de 2016 fueron pagadas al momento de la terminación del contrato, y que verificados los pagos se advertía que para los años 2006 a 2010 no se advertía ningún valor de diferencia entre el valor pagado y calculado, que sin embargo para los años 2011 a 2016 se advertía unas diferencias a favor del actor, en suma total de $794.141, que pese a que la demanda demostró que cumplió con el deber de consignación y pago de los periodos 2011 a2016, lo hizo en forma incompleta y por tanto se ordenaba pagar el reajuste en tal valor, que las cesantías anteriores a 2006 se presumía fueron pagadas por haber sido pagadas las causados con posterioridad, que en lo atañía a los intereses a las cesantías aparecían los pagos de los años 2014 y 2015 y 2016 en la liquidación del contrato de trabajo, y que se advertía un faltante por las causadas para el año 2016 suma de $99.
Sobre la prima de servicios con la prueba obrante en el expediente se tenía acreditado el pago de las causadas en los años 2014 a 2016, que por tanto se presumía que pago la del 2015, que entonces como no se acredito el valor recibido por tal concepto ello impedía determinar si existió diferencia en dicho periodo, encontrándose únicamente saldo a favor del actor por la prima del año 2016, en suma de $4.578; que frente a las vacaciones a folio 75 a 87 obraba constancia de haber sido otorgadas, liquidadas y pagadas para los periodos 2006 a2007, 2007 a 2008, 2008-2009, 2010-2011, 2011- 2012, 2012-2013, y en la liquidación definitiva se le liquidaron las vacaciones de los periodos 2012 a2016, que efectuadas las operaciones matemáticas de rigor en los S2(2020-074)73001310500620180028201 periodos no afectados por prescripción se tenía una diferencia total de $79.948, pero como existió un pago superior por valor de $30.757 y $30.073 para los años 2013 y 2014, existía un saldo a favor del actor de $19.119; que no tenía derecho el demandante a la prima de vacaciones por ser una prestación exclusiva de los servidores públicos y ni la convención colectiva o contrato de trabajo dispusieron su reconocimiento y que igual suerte corría la prima de navidad y la primas extralegales por tratarse de prestaciones no contempladas en la ley ni norma extralegal.
Sobre las dotaciones obraba constancia de su entrega, y el demandante en el interrogatorio confeso que las recibió a razón de 3 veces por año, que frente a los aportes a la seguridad social obraba en el proceso las planillas de su pago, con la inclusión de lo pagado al actor por dominicales y festivos y por tanto se absolvía de tal suplica, que dé igualmente se absolvía de la sanción por la no consignación de las cesantías, dado que la misma se causa por la omisión de esa prestación social y que era evidente que la demanda cumplió con el deber de consignarlas, y que si bien existía un saldo a favor del demandante lo cierto era que la jurisprudencia de la CSJ SCL, precisaba que esa sanción no se generaba por diferencias o reliquidaciones de las cesantías, que frente a la indemnización por despido injusto, pero lo acreditado fue que el contrato finalizó por haber sido el demandante incluido en nómina de pensionado de COLPENSIONES, lo que era una causa justa para dar por terminado el contrato de trabajo, y que frente a la indemnización moratoria no resultaba procedente por cuanto se acreditó la buena fe de la empleadora, en la medida que reconoció los derechos laborales del demandante en la proporción que consideró siendo mínima la diferencia en favor del actor, nunca desconoció el vínculo laboral, y que por el contrario en la demanda el actor omitió de forma deliberada los pagos recibidos y adujó que nunca se le pago el salario completo ni las demás acreencias laborales, lo que pudo hacer incurrir en error a la administración de justicia al no poner en conocimiento a través de la narración de hechos aspectos importantes como lo eran los pagos efectuados y que ante la información falsa suministrada se ordenaba remitir copia de la actuación al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación para las investigaciones disciplinarias y penales del caso, conforme al artículo 86 del CGP. 3.
La impugnación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra las decisiones de los numerales tercero, cuarto y quinto, por cuanto no estaba de acuerdo con los planteamientos en los cuales se fundan las pretensiones, por cuanto la prueba testimonial de German Aguiar y Otoniel Posada Giraldo, eran claras y contundentes, y el a quo le hizo una valoración equivocada y errada a las mismas, porque esas pruebas indicaban de manera clara y fehaciente que efectivamente el demandante laboró unas S2(2020-074)73001310500620180028201 horas extras, que efectivamente trabajó todos los domingos y festivos, porque eran claros y determinantes, que si bien era cierto que no aparecía la prueba documental, también era cierto que la prueba testimonial es uno de los medios probatorios idóneos para probar esta clase de circunstancias y de pruebas, entonces quiere que en segunda instancia se dé el valor correspondiente a la prueba testimonial, que igualmente era necesario tener en cuenta que el a quo decía que no se tenía en cuenta lo relacionado con los $100 de incrementos porque los hizo el dueño de la buseta y entonces la demandada no tenía que hacer ese pago, pero sin embargo se contradecía cuando decía que si el dueño de la buseta le da lo de auxilio de trasporte, lo del parqueadero ahí si se asumía. No está de acuerdo porque no le dieron la valoración que le corresponde a los testimonios de German Aguiar y Otoniel Posada Giraldo, quienes eran enfáticos en aseverar el horario de trabajo que teñía ellos, que eran testigos excepcionales porque eran o fueron compañeros de trabajo de la misma empresa del demandante, cuál fue su horario de trabajo, que les constaban que esas horas extras no se las pagaron, que les constaba que laboraron todos los dominicales y todos los festivos durante el tiempo que se estaba reclamando, que en la demandante se hizo una relación de los dominicales y festivos que tenía cada año, por lo cual no era sino simplemente mirar esos dominicales y festivos y que se le diera la valoración correspondiente.
En cuanto a la negativa de las pretensiones de la demanda no estaba de acuerdo con ellas porque no se valoró la prueba testimonial en debida forma porque si se le hubiera dado el valor probatorio respectivo, indubitablemente se hubiera concluido que las prestaciones sociales tales como cesantías y demás fueron mal liquidadas, por cuanto el salario fuera del mínimo tenía $100 por pasajero, que todos los testigos fueron enfáticos en manifestar que se paga y que la empresa sabía de ese valor que se pagaba, dando un valor aproximado de 6.000 a 6.500 pasajeros, que entonces al hacerse la sumatoria sin ninguna dificultad daba de $600.000 a$650.000, que se debían de sumar al salario mínimo, lo cual necesariamente implicaba que quedaron mal liquidadas las prestaciones y al quedar mal liquidadas las mismas tendrían que pagarse y ordenarse su re liquidación, que igualmente no estaba de acuerdo en la prosperidad de las excepciones por lo manifestado, que existían normas legales y constitucionales que decía que lo fuera en contra del trabajador y disposiciones legales no podían ser tenidas en cuenta pero en este caso se estaba violando el artículo 13 del CST, se estaba violando el artículo 53 de la Constitución Nacional, e igualmente reiterada jurisprudencia de la CSJ SCL, que por tanto en este aspecto no estaba de acuerdo con dicha situación, que negaba las pretensiones.
El a quo dijo que no tenía en cuenta lo atinente a los $100 adicionales de salario, porque S2(2020-074)73001310500620180028201 no fue probado como autorizado por la empresa sino por el patrono, pero que hablaba del auxilio de transporte y decía que eso lo probó el patrono y consecuencialmente cobijaba a la empresa, que no era responsable la empresa porque el patrono lo estaba pagando, que entonces esa solidaridad existía o no existía, porque no puede existir para un caso y no para el otro no existir, que entonces por todo ello creía que las pretensiones si debían de prosperar, que en cuanto a la compulsa de copias no le veía objeto porque se obró con base a lo que le dijo el cliente en el momento que se le tomaron los datos para hacer la demanda y que en cuanto a la Fiscalía sería una cuestión penal que tampoco tenía objeto porque aquí no estaba causando ningún perjuicio ni se causó ningún perjuicio, ni delito, ni se hizo una falsedad documental o de alguna índole para poder compulsar, que entonces con el recurso pretendía que el Superior al estudiar el recurso interpuesto y los fundamentos dados, revocara la sentencia recurrida y accediera a las pretensiones negadas en la sentencia y recurridas. 4.
Las alegaciones. Las partes no presentaron alegaciones. II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales. Esta Corporación, salvo lo que más adelante se determina sobre la orden de compulsar copias, es competente para resolver el recurso de apelación, atendiendo el origen de la decisión y lo dispuesto en los artículos 15 literal B numeral 1, 66 y 69 del CPTSS.
No se advierte la existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2. Sobre el problema por resolver. Para resolver el recurso de apelación precisa la Sala determinar, si encuentra demostrada: 1. la existencia de la obligación patronal de pagar $100 por pasajero transportado; 2. la existencia de trabajo suplementario o de horas extras y en días de descanso obligatorio pendiente de pago.
De existir alguna, verificar su impacto en las pretensiones de condena, y si procede la compulsa de copias al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación, por información falsa suministrada en la demanda. Para el a quo no procede: el reconocimiento de trabajo suplementario y del pago de $100 pesos diarios por pasajero transportado, en razón a que no existe prueba alguna S2(2020-074)73001310500620180028201 que demostrara la prestación personal de los servicios en jornada adicional a la máxima legal, en dominicales y festivos y la cantidad de pasajeros transportados en forma diaria por tal motivo no es posible la condena, en consecuencia, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social.
Para la censura proceden porque con los testimonios se acredita que efectivamente el demandante laboró unas horas extras, que efectivamente trabajó todos los domingos y festivos, y que le era pagado $100 por pasajero, por tanto, a pesar de no existir prueba documental que diera cuenta de ello, se debía otorgar a los testimonios valor probatorio, y por ende, procede la reliquidación de las prestaciones sociales tomando como base tares rubros.
Para la Sala la decisión objeto de apelación se encuentra conforme con lo demostrado, las disposiciones legales y la jurisprudencia, por tanto, se confirmará. El pago de $100 por pasajero transportado. No se halla en discusión que entre el demandante Floro Ángel Osorio y la sociedad demandada Cooperativa Tolimense de Transportadores Expreso Ibagué, existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de octubre de 2006 al 5 de marzo de 2016, puesto que, así fue admitido por la demandada en su respuesta a la demanda y así fue declarado por el a quo, decisión la cual no fue impugnada.
La impugnación es sobre el valor del salario que se altera por la existencia o demostración de si al demandante efectivamente le fue pagada la suma diaria de $100 pesos diarios por pasajero movilizado y si el mismo prestó sus servicios personales a la demandada en un horario superior a la jornada máxima legal, en días festivos, dominicales y en horario nocturno. El expediente reporta: Contrato individual de trabajo a término indefinido, suscrito entre las partes el 1 de octubre de 2006, a través del cual se pactó que el demandante ejercería la labor de conductor de buseta, estableciéndose en su cláusula segunda y tercera, lo siguiente: “…SEGUNDA: Remuneración: El empleador pagará al trabajador por la prestación de sus servicios el salario mínimo legal, pagadero en los cinco primeros días de cada mes, dentro de este pago se encuentra incluida la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que tratan los capítulos I y II del titulo VII del Código Sustantivo del Trabajo.
PARÁGRAFO PRIMERO: S2(2020-074)73001310500620180028201 Las partes acuerdan expresamente que se acogen a lo establecido en la convención colectiva de trabajo firmada por la empresa y el SINDICATO DE MOTORISTAS Y TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE AUTOMOTOR DEL TOLIMA “SINMOTRATOL” en cuanto a salario, salario base de liquidación, recargo nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, dotaciones, cesantías, vacaciones y primas de servicios.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes expresamente acuerdan que lo que reciba el trabajador o llegue a recibir en el futuro, adicional a su salió ordinario, ya sean beneficios o auxilios habituales u ocasionales, tales como alimentación, habitación o vestuario, bonificaciones ocasionales o cualquier otra que reciba, durante la vigencia del contrato de trabajo, en dinero o en especie, no constituyen salario.
TERCERA: Trabajo nocturno suplementario, dominicales y/o festivo. Todo trabajo suplementario o en horas extras y todo trabajo en día domingo o festivo en los que legalmente debe concederse descanso, se remunerará conforme a la ley, así como los correspondientes recargos nocturnos. Para el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, dominical o festivo el empleador o sus representantes deben autorizarlo previamente por escrito.
Cuando la necesidad de este trabajo se presente de manera imprevista o inaplazable, deberá ejecutarse y comunicarse por parte del trabajador del por escrito, a la mayor brevedad al empleador o a sus representantes. El empleador, en consecuencia, no reconocerá ningún trabajo suplementario en días de descanso legalmente obligatorio que no haya sido autorizado previamente o avisado inmediatamente como queda dicho…” (10-11 doc.01) Desprendible de pago de enero de 2015 dice que al demandante se le pagó el salario básico $659.000 y por dominicales $65.900; de febrero de 2015 al demandante se le pagó por dominicales $49.425, de marzo de 2015 $65.900 por dominicales; abril de 2015 $16.475 por dominical; mayo de 2015 $65.900 por dominicales, junio de 2015 $49.425 por dominicales, julio de 2015 $49.425 por dominicales, agosto de 2015 $82.375 por dominicales, septiembre de 2015 $32.950 por dominicales, octubre de 2015 $16.475 por dominicales, noviembre de 2015 $49.425 por dominicales, diciembre de 2015 $16.475 por dominicales, enero de 2016 $52.885 por dominicales, febrero de 2016 $52.885 por dominicales y marzo de 2016 $17.628 por dominicales.
(95-109) Liquidación del contrato de trabajo, donde se evidencia que el salario base para la liquidar fue $705.130, $40.391 por variable vacaciones, $48.817 por variable cesantías 2016, y $48.817 por variable prima 2016; y calculo promedio variable, en donde se toman los valores pagados al demandante por dominicales y festivos entre abril de 2015 y marzo de 2016, y de allí se determinó el promedio de las vacaciones, prima y cesantías.
(146-147 doc.01) S2(2020-074)73001310500620180028201 El representante legal de la entidad demandada al rendir interrogatorio de parte, dijo: que conoce al demandante porque entró a laborar a la entidad, que lo conoció en el 2015 como conductor, que la remuneración pactada con el demandante como conductor era un salario mínimo y una pequeña diferencia por salario convencional que oscilaba entre $12.000 o $15.000 para ese tiempo, que dentro de la relación contractual con la entidad demandad ano existía ningún valor pactado por remuneración por pasajeros, por cuanto el contrato que inicialmente se firma es con Expreso Ibagué, y en ese contrato no se estableció ningún valor por remuneración adicional a lo pactado en cuanto a salario, que desconoce si el demandante pactó algún valor con el propietario del vehículo y si el mismo fue pagado, que no se reconoce el auxilio de transporte porque lo conductores siempre se les permite desplazarse en el vehículo asignado, que el demandante no tenía un horario especifico porque eso iba de acuerdo a diferentes factores que inician en el tema de la prestación del servicio, que lo era de acuerdo a la ruta que le hubiera sido asignada, y los turnos de despacho, pero a medida que se inicia la ruta los carros van de acuerdo a una frecuencia que se van dando, que podía iniciar a las 05:000, 05:30, 06:00 o 07:00 am de acuerdo al tipo de ruta, y por ello no se podía indicar un horario especifico de inició de labores, que la última ruta también dependía de factores referentes a la prestación del servicio, que podía terminar a las 05:00 o 04:00 pm, teniendo en cuentan que las rutas y sus tiempos de ruta no son iguales, aunado a que entre vuelta y vuelta tienen un tiempo de descanso, y al medio día también tienen descanso para consumir sus alimentos, por lo que la terminación del servicio es variable, que el horario de prestación del servicio depende de las rutas y los horarios era variables, que se trabajaba 05:00, 06:00 o 07:00 pm dependiendo el tipo de ruta, que el demandante dependiendo de la programación del servicio pudo haber trabajado dominicales y festivos, pero que se desconocía exactamente qué días trabajo, porque va de acuerdo a la programación del servicio dada en su momento, donde se debía de tener en cuenta el día de pico y placa, que el demandante durante la vinculación condujo varios vehículos, que el servicio si de transporte si se prestaba después de las 07:00 pm, pero como hay 7 empresas de transporte público en la ciudad cada una tenía un manejo de rutas diferentes bajo su dominio y cada una las programaba, que la hora máxima en que se presta el servicio es 08:00 o 09:00 pm, pero que los conductores que eran los últimos en prestar el servicio en la noche eran los últimos en prestar el servicio en la mañana, con los factores incidentes que era descanso entre vuelta y vuelta, tiempo de descanso al medo día para consumir alimentos, y eso implicaba un alargue en la jornada de trabajo por esos tiempo no laborados, que para el 2016 el demandante devengaba el salario mínimo más un valor pequeño que se cancelaba adicional por salario convencional que era unos $12.000 o $15.000, que en ningún momento recuerda que se le hubiera cancelado al demandante horas extras, porque nunca se autorizó la prestación del servicio por horas extras, por el tema de factores incidentes S2(2020-074)73001310500620180028201 en la jornada laboral como la programación del vehículo, que siempre se estipulaba el cumplimiento de las 8 horas, donde se debía tomar en cuenta el descanso entre vuelta y vuelta y descanso de consumo de alimentos, teniendo en cuenta la hora de salida en la mañana y en la tarde, que si el demandante trabajo dominicales y festivos tuvieron que habérsele cancelado, que las rutas las programaba la empresa y se fijaban en cartelera para que los conductores se enteraran del día y la hora en que debían de prestar el servicio, que hace 4 años lo que se hizo fue una integración de todas las rutas y ya era una programación de rodamiento que emanaba de la Secretaria de Movilidad, que era quien disponía de la ruta, la hora de salida, frecuencias, día en que se iba a prestar el servicio de acuerdo al día correspondiente y número de vehículos que se programaban, que los pagos efectuados al demandante lo fueron en cuantía del salario mínimo y valor adicional por salario adicional, que todos los salarios de conductores era el mismo.
(20.45-42.35) El demandante en su interrogatorio de parte dice: que el salario pactado con la demandada en el contrato de trabajo era el salario mínimo y un porcentaje que le daban por pasajero, que ese porcentaje de pasajero se lo pagaba el dueño del carro cuando le iba a entregar las cuentas, que eso se sacaba del producido, que quien le autorizó sacar eso del producido era el dueño del carro, que manejo los carros de los señores Cecilia y Guillermo, que de ese porcentaje de pasajero la demandada tenía el conocimiento, que él le entregaba el producido al señor Guillermo o a la señora Cecilia, que en ninguna oportunidad tuvo que entregar el producido a la cooperativa, que el número de pasajeros del vehículo se controlaba con la registradora, que entregaba cuentas de la registradora todos los días, que empezaba a las 04:20 am y terminaba a las 10:00 o 11:00 pm, que casi todos los días era el mismo horario, que variaba porque la empresa mandaba los turnos, que a las 04:20 era la primera ruta que salía, que a veces salía 04:40 o 04;30 am, que a veces salía a las 05:15 am, que cuando salía a las 04:20 am llegaba a las 10:000 o 11:00 pm, porque cuando se termina la ruta toca ir a tanquear e ir a entregar, que el trabajo todos los domingos y festivos durante su relación laboral, que cuando el vehículo tenía pico y placa le tocaba irse para el taller, que el pico y placa era cada 10 días, que descanso cuando pedía vacaciones, que durante la jornada de trabajo no podía ir a almorzar a su casa, que en la jornada laboral tenía un descanso de 5 o 10 minutos, que almorzaba al terminar una vuelta de la ruta, que le dieron en 7 oportunidades vacaciones de los 9 años que trabajo, que del producido se sacaba para pagar el parqueadero del vehículo.
(47.30-01.08.42) José German Aguiar, dijo: que es conductor de Expreso Ibagué desde hace 14 años, que conoce al demandante porque fueron compañeros de trabajo, que entró a la demandada en el 2006, que el demandante recibía como salario el mínimo legal, que a ellos siempre que le hacen liquidación cada año es con el mínimo pero que ellos tienen S2(2020-074)73001310500620180028201 un porcentaje de $100, que cuando se termina la jornada van y tanquean y de las valeras que tienen se hacen cuentas, dónde se pone el aseo del carro, porcentaje que sacaba por movilizar el pasajero, que el sueldo lo pagaba la empresa, que el producido del vehículo se lo entregan al dueño del carro, que las valeras ellos las compran y esos recibos se los entregan al propietario del bus, que directamente quién les paga es la empresa no el propietario, que en el mes mueven un promedio de 6.000 o 6.500 pasajeros, lo que quería decir que eran $600.000 los que les quedaban, que ese número de pasajeros se contabiliza con la registradora, que en la mañana cuando se hace la primer vuelta el control anota el número de la registradora y en la noche se mira la registradora, y se hace la cuenta, que se mueven 400, 500, 350, 250 pasajeros, que eso era dependiendo de la ruta donde estuvieran, que el reporte de pasajeros se da es al dueño del vehículo y la cooperativa se da cuenta porque manejan unas planillas, que la empresa tiene que recibir todos los días planillas para saber las cuentas de los pasajeros movilizados en el mes, que la primer línea es de 04:30 am por la ruta 11, y que se estaba trabajando un promedio de 15, 16 o 17 horas, que se esta terminando a las 08:30 la ruta y se van a la bomba, pero que cuando inician con la ruta de 06.00 o 06.30 am terminan a las 10.00 o 11.00 pm, porque se llega a la bomba, se hacen las cuentas y luego se va a entregar cuentas y luego a guardar el carro, que se termina la labro cuando se guarda el vehículo en el parquedad ro, y que inicia cuando se van a las 03:30 am para el garaje a sacar el carro, para medir aceites y aguas, se deja prendido unos 10 minutos, y salen a coger la línea, que el demandante tenía rutas móviles, que todos los días se tiene una ruta diferente, que eso para los años 2014 a 2016 siempre ha sido así, que no todos los días tienen el mismo turno, que por eso podía cubrir la línea de 04.30, 05.00 o 06.00 am, que todos los días se va a una ruta diferente y varían los turnos, que entre más tarden salga más tarde terminan, que por eso se trabajan entre 16 o 17 horas, que cuando madrugan terminan a las 08:00 o 08:30 am, que entre la jornada laboral el descanso es de 10, 15 o 20 minutos que demoran en el parqueadero al control, que ellos almuerzan dentro del carro, que las rutas inician en forma variable pues depende de la ruta, que las horas laboradas por el demandante día por día era relativo, porque todos los días son diferentes, que a veces son 16 o 17 horas, otras veces son 13 o 14, que es variable, porque cuando se madruga sale temprano y cuando se entra tarde se sale tarde, que el demandante trabajo dominicales y festivos, que todos los domingos y lunes festivos se trabajaba, que tenían el mismo patrón, que en el pico y placa se madruga al taller a hacer mantenimiento, que el pico y placa antes era cada 10 días, que de las cuentas que se le hacen al propietario del vehículo se sacaba lo del porcentaje, parqueo, tanqueada, que la demandada no paga horas extras, que nunca pagan dominicales laborados, que la demandada cuando liquida las prestaciones sociales no reconoce el valor adicional de $100, que liquida con el mínimo, que la demandada conoce el valor de $100 pesos que se los pagan.
(01.11.04-01.49.09) S2(2020-074)73001310500620180028201 Otoniel Posada Giraldo dice: que conoce al demandante hace mas de 10 años porque fueron compañeros de trabajo en la demandada, que empezó con la demandada en 1982 y trabajo 34 años, que cree que cuando salió el demandante trabajaba, que con la demandada él trabajaba como conductor, que el salario pactado para el demandante era el salario mínimo básico y un porcentaje por pasajero de $100 por pasajero, que mensualmente ganaban un salario mínimo y diario se descontaba $100 por pasajero, que esa plata se descontaba del producido del día y que ese producido se entregaba al dueño del carro, que el conteo del pasajero se hace por la maquina registradora, que el número de pasajeros se los entregaba al dueño del carro que era quien recibía las cuentas, que el demandante no cubría siempre la misma ruta porque variaban casi todos los días, que la jornada laboral iniciaba alas 04:50 o 05:00 am, que la empresa despachaba la primera ruta a esas horas más o menos, que cree que todas las busetas salían a esa misma hora, que mas o menos a esa hora salían todas las busetas, que las rutas salen de distinto lado, que los turnos los rotaban, que los turnos eran definidos por el jefe operativo de la empresa, que el demandante trabajaba todos los días, que el sistema de ellos era trabajar casi todos los días, que no trabajaban cuando iban al taller, que la empresa daba los turnos y en turnaba para domingos y líneas, que los turnos eran hasta las 10:00 pm, que casi siempre se trabajaba hasta esa hora, que a ellos les pagaban el sueldo básico y $100 por pasajero que era diario, que no les pagaban horas extras ni dominicales ni festivos, que ellos manejaban más o menos 12 o 13 rutas y todas comenzaban y terminaban a la misma hora, que el promedio de pasajeros movidos en el mes era más o menos de 6.000 o 7.000, que la empresa tenía conocimiento de ese pago adicional y lo autorizaba, que lo sabía porque cuando pagaban más la empresa llamaba la atención, que los propietarios le decían que era la empresa la que autorizaba ese pago, que las prestaciones las pagaban con el salario mínimo.
(01.51.51-02.18.17) Conforme con la información que se reseña se colige, como dijo el a quo, no resulta admisible concluir que los $100 por concepto de porcentaje pasajero diario movilizado, que refieren José Germán Aguiar y Otoniel Posada Giraldo, le eran pagados al demandante, constituye parte de su salario como conductor del vehículo con el que se presta el servicio público de transporte colectivo urbano, en razón a que el mismo era reconocido y pagado por parte del propietario del vehículo y no por parte de la demandada en su condición de empleadora, pues el salario que rige las relaciones de trabajo entre particulares, lo establecen las partes en el contrato de trabajo, en la convención colectiva o pacto colectivo o en su defecto, se determina conforme con lo dispuesto en los artículos 27, 54, 132, 144 y 147 numeral 3 del CST1. 1 ARTÍCULO
27. REMUNERACIÓN DEL TRABAJO. Todo trabajo dependiente debe ser remunerado. [C- 1549/00]
ARTÍCULO
54. PRUEBA DEL CONTRATO. La existencia y condiciones del contrato pueden acreditarse S2(2020-074)73001310500620180028201 A pesar de lo anterior y de concluirse que fue pagado como salario, tampoco habría lugar a emitir condena por el beneficio prestacional por pasajero transportado, porque no es posible determinarlo, en virtud a que si bien es cierto que tales los testigos dan cuenta de la existencia del pago de $100 diarios por pasajero transportado, no es menos cierto, que solo indican en forma generalizada un promedio diario y mensual de por los medios probatorios ordinarios.
ARTICULO 132. FORMAS Y LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN. [Art. 49 Ley 789 de 2002, Art. 18 de la Ley 50 de 1990] 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. 2.
No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.
ARTICULO 144. FALTA DE ESTIPULACIÓN. Cuando no se haya pactado expresamente salario, se debe el que ordinariamente se paga por la misma labor, y a falta de éste, el que se fijare tomando en cuenta la cantidad y calidad del trabajo, la aptitud del trabajador y las condiciones usuales de la región.
ARTICULO 147. PROCEDIMIENTO DE FIJACIÓN. [Art. 19 Ley 50 de 1990] 1. El salario mínimo puede fijarse en pacto o convención colectiva o en fallo arbitral. 2. [Art. 8 Ley 278 de 1996:
ARTÍCULO 8. Las decisiones de la Comisión serán adoptadas por consenso. El voto de cada sector representativo será el de la mayoría de sus miembros.
PARÁGRAFO. Para la fijación del salario mínimo, la Comisión deberá decidir a más tardar el quince (15) de diciembre. Si no es posible concertar, la parte o partes que no están de acuerdo deben, obligatoriamente, explicar por escrito las razones de la salvedad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. Las partes tienen la obligación de estudiar esas salvedades y fijar su posición frente a ellas en el término de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas.
De nuevo, la Comisión deberá reunirse para buscar el consenso según los elementos de juicio que se hubieren allegado antes del treinta (30) de diciembre. Cuando definitivamente no se logre el consenso en la fijación del salario mínimo, para el año inmediatamente siguiente, a más tardar el treinta (30) de diciembre de cada año, el Gobierno lo determinará teniendo en cuenta como parámetros la meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto (PIB) y el índice de precios al consumidor (IPC). [EXEQUIBLE: …en el entendido de que, al fijar el salario mínimo, en caso de no haberse logrado consenso en la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, el Gobierno deberá motivar su decreto, atendiendo, con el mismo nivel e incidencia, además de la meta de inflación del siguiente año, a los siguientes parámetros: la inflación real del año que culmina, según el índice de precios al consumidor; la productividad acordada por la Comisión Tripartita que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; la contribución de los salarios al ingreso nacional; el incremento del producto interno bruto (PIB); y con carácter prevalente, que habrá de reflejarse en el monto del aumento salarial, la especial protección constitucional del trabajo (art. 25 C.P.) y la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil (art. 53 C.P.); la función social de la empresa (art. 333 C.P.) y los objetivos constitucionales de la dirección general de la economía a cargo del Estado (art. 334 C.P.), uno de los cuales consiste en “asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos”.
C-815/99] 3. Para quienes laboren jornadas inferiores a las máximas legales y devenguen el salario mínimo legal o convencional, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial de treinta seis horas previstas en el artículo siguiente. S2(2020-074)73001310500620180028201 pasajeros, de ahí que como lo señaló el a quo, no resulte posible afirmarse que todos los días se transporta la misma cantidad de pasajeros, lo que impide determinar su valor, pues de admitirse implicaría la realización de cálculos basados en meras probabilidades.
En el orden expuesto se concluye que no se demostró el supuesto de hecho indicado en la demanda, esto es que le eran concedidos $100 por pasajero transportado, la periodicidad con la cual los $100 pesos le eran pagados, la suma de dinero diaria percibida y si su empleador concebía tal reconocimiento económico como retribución directa a sus servicios, es decir si tenía la calidad de salario como lo establece el artículo 127 del CSTSS2.
El pago del trabajo suplementario o de horas extras, recargos y trabajo en días de descanso obligatorio. Sobre el reconocimiento y pago de trabajo suplementario y en días de descanso obligatorio, para su reconocimiento, es deber de la parte reclamante demostrar de forma inequívoca su existencia, esto es, el total por día, mes y año, no de manera general o que obligue a realizar estimaciones, elucubraciones o cálculos – CSJ SL9997-2014, SL3009-2017 y SL939- 2018.
El artículo 36 de la Ley 336 de 19963, dispuso que la jornada ordinaria de trabajo de los conductores de equipos destinados al servicio público de transporte sea la establecida en las normas laborales y especiales correspondientes. El artículo 56 del Decreto 1393 de 1970, señaló que: “…Las empresas de transporte, por razones de seguridad pública, no podrán fijar a los conductores jornadas de trabajo diario superiores a diez horas…”; normativa que se articula con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 869 de 1978, según el cual: “…Para efectos del artículo 56 del Decreto 1393 de 1970, se entiende que la jornada de trabajo comprende el tiempo durante el cual el conductor esté al servicio de la empresa o patrono bien sea sobre el timón y la ruta o, simplemente, a 2 ARTICULO 127.
ELEMENTOS INTEGRANTES. Modificado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990.El nuevo texto es el siguiente: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. 3 ARTÍCULO 36.- Modificado por el Artículo 305 del Decreto 1122 de 1999 (Decreto 1122 de 1999 declarado inexequible por Sentencia C-923 de 1999), Modificado por el Artículo 150 del Decreto 266 de 2000 (Decreto 266 de 2000 declarado inexequible por Sentencia C-1316 de 2000).
Los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del equipo. La jornada de trabajo de quienes tengan a su cargo la conducción u operación de los equipos destinados al servicio público de transporte será la establecida en las normas laborales y especiales correspondientes.
S2(2020-074)73001310500620180028201 disposición de la una o del otro….” Tales disposiciones se mantuvieron con la Ley 6 de 1981, con el artículo 22 de la Ley 50 de 1990, con la Ley 789 de 2002, por medio de las cuales se determinó el límite al trabajo suplementario y la consideración de la jornada diurna y la nocturna – CSJ SL8675-20174, de modo que para los conductores se mantuvo tal excepción, esto es, 4 Para resolver la controversia, en punto al caso debatido y al cómputo de horas extras de choferes, debe decirse que, en esencia, la jornada de trabajo corresponde al espacio de tiempo que se requiere para realizar una determinada actividad; está bien puede estar condicionada, por la esencia del trabajo, a turnos para garantizar la permanencia, o efectuarse de manera ininterrumpida o intermitente, evento este en el que se requiere la presencia del empleado en el lugar de trabajo, aun cuando no ejerza su tarea en forma constante.
Es por tales aristas, propias de las actividades productivas, que las codificaciones laborales han creado una categoría especial de trabajadores que están sometidos a un régimen o jornada especial, que puede diferenciar la limitación a un tope de horas máximas diarias o semanales en las cuales el trabajador puede estar de servicio o excluyéndolo de tal exigencia. En Colombia, el tope máximo de 8 horas diarias en el empleo se introdujo a través de la Resolución 1 de 1934, que expidió la Oficina Nacional del Trabajo, y que luego se incorporaría al Decreto 895 del mismo año; en esencia tales disposiciones acogieron en su integridad el Convenio 1 de la OIT de 1919, que limitó a 48 horas semanales el tiempo de trabajo en los establecimientos industriales, y que había sido aprobado a través de la Ley 129 de 1931.
El referido Decreto 895 no obstante estableció múltiples excepciones a la jornada máxima legal, los cuales plasmó en su artículo 2° y contaba entre ellas a los trabajadores de confianza y manejo, los de labores agrícolas, los empleados de servicio doméstico, así como todos aquellos trabajos que se realizaban por turnos, como los de los choferes, solo que el Decreto 776 de 1943 modificó esta última excepción para regularlos solo a la jornada ordinaria, con la salvedad de quienes prestaran el servicio de forma intermitente, o los que lo hicieran entre dos o más municipios, independientemente de la forma de su remuneración. Esta última normativa, en su artículo 3°, contempló que era «intermitente por su misma naturaleza, el trabajo de los choferes mecánicos que prestan sus servicios al público en empresas de transportes urbanos, por medio de taxis u otros vehículos automotores y a quienes se paga por porcentaje», es decir que no se les aplicaba el tope legal, dada la naturaleza de la actividad realizada.
En el caso de los empleados oficiales fue la Ley 6ª de 1945 la que determinó las jornadas de trabajo mixtas, con la misma limitación de máxima legal de 8 horas al día, 48 a la semana, con similares excepciones legales entre las que se contaban las actividades discontinuas o intermitentes. Y más tarde, en el sector público, contempló que este tipo de actividades intermitentes tendría un tope máximo diario de 12 horas y 66 a la semana.
Por su parte, la codificación del trabajo, que reguló las relaciones entre los particulares, que correspondió a los Decretos 2663, 3743 de 1950 y 905 de 1951, dispuso inicialmente como excepción a la jornada máxima legal, en su artículo 162 literal d)la de «Los chóferes mecánicos que presten sus servicios en empresas de transportes de cualquier clase, sea cual fuere la forma de su remuneración», es decir que mantuvo la regla según la cual a estos no los cobijaba un máximo.
Tal precepto solo vino a transformarse con la expedición del Decreto 1393 de 1970, artículo 56, que derogó tal exclusión y que dispuso que, por razones de seguridad pública, ante el riesgo que implicaba una regla de ese tipo para actividades de conducción, la jornada para los choferes mecánicos sería de 10 horas diarias. Fue el artículo 2 del Decreto 869 de 1978 el que clarificó que «la jornada de trabajo comprende el tiempo durante el cual el conductor esté al servicio de la empresa, bien sea sobre el timón y la ruta o simplemente a disposición de la una o del otro», de manera que al margen de que hubiese intermitencias en la prestación del servicio, estas debían contabilizarse dentro de las 10 horas.
Ninguna de esas últimas disposiciones sufrieron modificación con la Ley 6 de 1981, tampoco con el artículo 22 de la Ley 50 de 1990, ni con la Ley 789 de 2002 que determinaron el límite al trabajo supletorio y la consideración de la jornada diurna y la nocturna, de forma tal que para los choferes se mantiene la excepción y en últimas la habilitación de trabajar 10 horas diarias, con respeto al descanso semanal y al del fraccionamiento de la jornada para el descanso, así como el que dispone las actividades recreativas o de formación, incorporado en la Ley 50 de 1990, y que en ese lapso se comprende el estar en timón o ruta o disponible para la empresa, S2(2020-074)73001310500620180028201 que su jornada ordinaria de trabajo es de 10 horas diarias y en este lapso se comprende el tiempo que se está conduciendo como el tiempo que se está disponible para realizar la correspondiente ruta.
Conforme lo indicado por los testigos José Germán Aguiar y Otoniel Posada Giraldo no es posible determinar que la jornada diaria de trabajo del demandante fue de 15, 16 o 17 horas, ni los días dominicales y festivos efectivamente laborados por el demandante, pues para el reconocimiento de trabajo suplementario, se debe demostrar la cantidad de días y horas trabajadas, sin poder hacer cálculos o suposiciones al respecto; habida cuenta que contrario a lo esgrimido por la censura, la determinación de trabajo suplementario y en días dominicales y festivos, no corresponde a una presunción sino a su demostración - CSJ SL8675-2017; y conforme los testimonios la jornada de trabajo y los dominicales y festivos laborados por el demandante, dependían de la ruta y del turno asignado, y todos los días se producía cambio de ruta.
Aunado a lo anterior, se tiene que de la relación efectuada en los hechos 3 y 4 de la demanda, tampoco es posible determinar la información que se echa de menos, toda vez que tal cálculo fue efectuado por la misma parte demandante y no es posible admitir que la parte construya su propia prueba- CSJ SL 31637 del 15 de julio de 2008, dice: “…Con todo, juzga la Corte precisar que los documentos de folios 8 a 88, en regulándose así la manera intermitente propia de ese tipo de tarea, de forma que no era posible que, pese a contar con las pruebas que daban cuenta del exceso de la jornada máxima permitida para los choferes de bus, en este caso, acreditados unos días las horas extras, no se declararan, máxime cuando, además, los controles de despacho dan cuenta de que, en su mayoría, fueron autorizados por la empresa, había certeza sobre su prestación y estaban admitidas desde la contestación de la demanda, solo que para Transportes Bermúdez no era posible sino contabilizar 10 horas en timón y ruta.
Además de lo discurrido, cabe indicar que a folio 44 obra el contrato de trabajo suscrito por las partes, en él se contempla en su cláusula quinta que «El TRABAJADOR laborará seis (6) días a la semana, o los que resultaren laborables ordinariamente según las disposiciones legales sobre descanso en fiestas reconocidas y como Chofer del Transporte Público, su jornada de trabajo no será superior a diez (10) horas diarias al timón y en ruta» y se contempló que la remuneración sería la establecida en la convención colectiva de trabajo o en el laudo arbitral y que «como pago total por concepto salarial en tales oportunidades, en ésta forma queda incluida la remuneración del descanso legal obligatorio de los cincuenta y dos (52) domingos del año y la remuneración de los dieciocho (18) festivos no dominicales».
No obstante, según dan cuenta los desprendibles de pago (folios 148 a 152), la liquidación de prestaciones (folio 105) y según lo admitió Transportes Bermúdez S.A. al contestar la demanda (folio 119) en todo el tiempo se canceló el salario mínimo legal mensual vigente. Sobre el argumento dado por la parte accionada de que la cláusula quinta del contrato de trabajo permitía contabilizar dentro de la jornada 10 horas exclusivas en ruta o timón, soportada en que el tiempo en que no estaba en tales supuestos, el demandante podía disponer de él, no es admisible, como se explicó pues según lo contempla el artículo 2 del Decreto 869 de 1978 toda la disponibilidad del día laboral debía reputarse como parte de su tiempo de trabajo.
(…) No es posible sin embargo, como lo plantea, que deba ser tenido en cuenta el patrón de horas extras y contabilizar por todo el tiempo de servicio el número máximo de horas permitido por la ley, pues no se trata de una presunción, sino que ello debe ser resultado de demostración una a una, de forma que solo se podrá declarar la causación en los días aquí acreditados.
S2(2020-074)73001310500620180028201 primer lugar no tienen la suficiente vocación de acreditar, por sí solos, que el actor laboró determinadas horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, en la cantidad allí establecida y, en segundo término, que no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio.
De no ser así, la sola afirmación del demandante de haber laborado un número determinado de horas extras, dominicales y festivos, bastaría para vincular al juez laboral para fallar en su favor, que es lo que en últimas pretende el actor en su discurso. Se impone recordar, como de vetusta lo ha enseñado esta Corporación, que para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estimen trabajadas…” De manera que, los supuestos de hecho sobre los cuales están cimentadas estas pretensiones, no se encuentran probados, pues para que se proceda su reconocimiento, es deber de la parte reclamante dar los suficientes elementos de juicio que lleven a la convicción inequívoca de tal circunstancia – CSJ SL9997-20145. 5 SL9997-2014: “… Pues bien, frente a la primera situación lo que cabe decir es que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido reiteradamente que la prueba del tiempo suplementario debe ser fehaciente, de forma tal que permita generar certeza de los horarios y días en que se ejecutó, obviamente como lo señaló el Tribunal al servicio del empleador, no siendo dable obtenerla de meras especulaciones surgidas de expresiones genéricas o imprecisas en cuanto a tiempo, modo y lugar, o simplemente a cálculos o suposiciones efectuados sobre un horario ordinario, frecuente o regular de trabajo.
Para recordar tal aserto basta traer a colación lo expresado por la Corporación en sentencia de 9 de ag. de 2006, rad. 27064 ante planteamiento similar al antedicho: “El juez de alzada prohijó la decisión del A quo de condenar al demandado a reconocer y pagar la suma de $132.964.03 por horas extras y dominicales, decisión que el juzgado adoptó con fundamento en " la agenda de trabajo que obra a folio 387, la cual está debidamente suscrita y aprobada por el gerente y revisada por recursos humanos, las restantes agendas, como es el caso de las que obran a folios 390 a 401, no reúnen los mismos requisitos a las que la reúnen no reportan trabajo suplementario o en días de descansos obligatorios, estableciéndose entonces que se laboraron 3 horas extras diurnas, 1 hora extra nocturna ordinaria y e(sic) dominical, hechas las operaciones matemáticas arrojan un valor de ( )".
“Analizado cuidadosamente el documento mencionado, encuentra la Corte, como efectivamente lo aduce el recurrente, que a más de que se torna ilegible en gran parte su contenido, no fluye con absoluta certeza que el actor haya laborado las horas extras y dominicales, objeto de la condena, y mucho menos en la cantidad determinada por el fallador.
Es importante recordar, como de vetusta lo ha enseñado esta Corporación, que para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el S2(2020-074)73001310500620180028201 Corolario de lo expuesto, y advirtiendo la suerte de las variables o factores que podrían afectar la liquidación de salarios y prestaciones, la misma suerte de predica para la reliquidación reclamada.
Compulsa de copias. En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del ordinal quinto de la sentencia, en el cual el a quo, dispuso compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación - Seccional Ibagué, a de indicarse que no resulta procedente realizar pronunciamiento alguno al respecto, dada la ausencia de competencia de esta Corporación en tal asunto; teniéndose que son dos las razones que soportan tal conclusión, de una parte, que no tiene autorizado ese recurso y de otra, que su contenido proviene del cumplimiento de un deber legal.
En efecto, según el artículo 65 del CPTSS la decisión de compulsar copias para la investigación penal no se halla en tal listado, ni se conoce disposición que lo autorice, de modo que el recurso en tan puntual aspecto no es admisible, y tal decisión proviene del deber de denunciar establecido en el artículo 676 del CPP -Ley 906 de 2004 y artículo 86 del CGP.
En los anteriores términos se tiene por surtido el recurso de apelación. 3. Las costas. Atendidas las particularidades del asunto, esto es que el valor de las agencias en derecho puede ser igual o superior al valor de las condenas, no hay lugar a costas. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
número probable de las que estimen trabajadas, como sucedió en el sub examine…” 6 ARTÍCULO
67. DEBER DE DENUNCIAR. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente.
S2(2020-074)73001310500620180028201 PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 19 de agosto de 2020 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué Tolima en el proceso de la referencia.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrado Firmado Por: Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 45dd133e31f66525fea6791adf46bfc9689fe682886e24582f445e6068544011 Documento generado en 01/12/2022 11:07:59 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica