República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ALBEIRO PULIDO RODRÍGUEZ, en contra del auto de 20 de abril de 2021, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que negó unas pruebas a la defensa.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos en el escrito de acusación se describieron de la siguiente manera: Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 680016000160201904434 01 Procesado: Albeiro Pulido Rodríguez Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación auto decreta pruebas Decisión: Revoca Aprobado: Acta número 114 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro “En la ciudad de Bogotá D.C. en el inmueble familiar ubicado en la cra 87 b # 86-10 sur, casa 30, manzana D, Villacelina, San Bernardino, entre el año 2015 y hasta inicios mediados (sic) del primer semestre del año 2018, la menor de iniciales S.A.R.E. quien contaba entre (sic) 5 a 8 años de edad, fue víctima de abuso sexual por parte de su padrastro ALBEIRO PULIDO RODRIGUEZ, quien valiéndose de su condición y que vivía bajo su mismo techo, la manipuló sexualmente en pluralidad de ocasiones, inicialmente en horas de la noche, aprovechando las diversas ocupaciones de la progenitora de la menor la señora LICETH JOHANA ESPARTA, ingresa a la habitación de la niña le mete la mano por debajo de la ropa interior y le toca la vagina haciendo movimientos circulares, ya cuando la menor cumplió 7 años de edad, empezó a incrementar la intensidad de su abuso, y posándose sobre su cuerpo, le frota el pene en la vagina, haciéndole sentir dolor, hasta eyacular, llegando inclusive a penetrarla según describe la menor, con pene en vagina, diciéndole que no dijera nada o iba a morir o a matar a su progenitora, eso lo hacía cuando la mamá no estaba en casa, también la inducia a prácticas sexuales tales como, que le tocara el pene erecto con la mano. Este comportamiento ceso (sic) cuando la progenitora empezó a permanecer en el inmueble.
Comportamiento que es revelado por la menor, luego de que ALBEIRO PULIDO, para inicios del año 2019, fuera hospitalizado por problemas cardiacos y la niña trasladada para su cuidado a casa de la abuela materna donde informa lo acontecido”1. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 05 de febrero de 2020, el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, presidió la audiencia de imputación en contra del procesado, por las conductas de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a título de autor.
El imputado no aceptó los cargos que fueron formulados por el ente acusador. 1 Página 50, del PDF denominado “68001600016020190443400 - NI 360802 Proceso JUZG. 7 PCC (79-1)”. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 3.2 Repartido el presente expediente el 22 de mayo de 2020, correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3 El 03 de julio de 2020, se adelantó audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la agencia fiscal reiteró el marco fáctico y jurídico enrostrado. 3.3 El 18 de febrero de la presente anualidad, se instaló la audiencia preparatoria, fecha en la que la defensa descubrió los elementos materiales probatorios que pretendía hacer valer en la vista pública.
La diligencia continuó el 20 de abril siguiente, oportunidad en la que las partes ejercieron su derecho de postulación y la a quo decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía General de la Nación. Con relación a los elementos suasorios de la defensa2, decretó condicionalmente el testimonio del psicólogo Diego Armando Heredia Quintana, comoquiera que, la entrevista forense practicada por este profesional a la menor S.A.R.E., no contó con la intervención de la Fiscalía, apoderado de víctima y Ministerio Público e incumplió el procedimiento previsto en el artículo 206A de la Ley 906 de 2004, por lo que, resolvió admitirlo exclusivamente como testigo de acreditación, con relación a la declaración de la víctima efectuada por la investigadora del C.T.I., con el objeto de discutir los protocolos y procedimientos utilizados, así como las inconsistencias en el dicho de la menor; en tal sentido, también negó la incorporación del informe base de opinión pericial de la entrevista forense de 2 Récord 54:32 al 01:00:31, audiencia del 20 de abril de 2021. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 22 de septiembre de 2020, suscrito por el prenombrado testigo, así como la declaración de la agraviada de 21 de septiembre de 2020 ofrecida al experto.
Aunado a ello, la operadora judicial negó el informe consolidado de notas final de 2020 del Colegio Gimnasio Monteverde3, que se pretendía incorporar con la progenitora de la víctima, puesto que, aseguró, este no tiene relación directa con la ocurrencia de los hechos, ya que, el buen rendimiento académico de S.A.R.E., no descarta la materialidad de los delitos objeto de acusación. Contra la anterior determinación, la defensa interpuso recurso de apelación.
4. RECURSO DE APELACIÓN4 El defensor solicitó, se revoque la decisión de primera instancia, concretamente en lo que tiene que ver con la prueba documental negada y el testimonio de Diego Armando Heredia Quintana, decretado condicionadamente. En punto al informe de notas consolidado 2020 del Gimnasio Monteverde de S.A.R.E., precisó, en la solicitud probatoria no se indicó que tal elemento permitiera descartar la materialidad del delito, pues la argumentación giró en torno al valor que tiene dicho medio, para desvirtuar uno de los indicadores de las víctimas de delitos sexuales, vale decir, el bajo rendimiento académico. 3 Récord 1:06:52 al 1:08:35, audiencia del 20 de abril de 2021. 4 Récord 01:13:35 al 01:32:34, ibídem 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Así, adveró, contrario a lo señalado por la juzgadora de instancia, la pertinencia también es indirecta, en tanto los elementos materiales probatorios pueden estar referidos a indicadores que hagan más o menos probable la ocurrencia del reato y, en consecuencia, señaló, es útil para la teoría defensiva este medio documental, por cuanto demuestra que ese hecho que es considerado una señal del abuso sexual, no se encuentra presente en el caso concreto.
Por tal motivo, en lo que atañe a ese elemento de convicción, solicitó que se revoque la providencia y, en su lugar, se admita el documento. De otra parte, manifestó su inconformidad con el decreto condicionado del testimonio de Diego Armando Heredia Quintana, específicamente en lo atinente a la entrevista rendida por la víctima a ese profesional, puesto que, a su juicio, la juzgadora erró al considerar que la solicitud probatoria tenía relación con la figura del ‘testimonio adjunto’.
Como sustento de ello, refirió, este último concepto se aplica en aquellos eventos en los que, en el desarrollo del juicio oral, el testigo se encuentra disponible, pero cambia su versión o se retracta de lo dicho con anterioridad, de manera tal que la parte interesada podrá incorporar sus declaraciones anteriores, para que estas sean objeto de contradicción en la vista pública, por lo que, en ese evento en particular, tanto la solicitud, como el ejercicio del derecho de contradicción se producen en esa diligencia. Aunado a ello, recordó que en la providencia objeto del recurso, se hizo referencia al artículo 206A de la Ley 906 de 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 2004, que prevé los requisitos para adelantar la entrevista a los menores víctimas de delitos sexuales y, al respecto, señaló que, dicha disposición normativa no exige la presencia de la Fiscalía o del Ministerio Público, máxime si se tiene en cuenta que esto constituye un acto de investigación. Al respecto, precisó, el derecho de defensa del ente persecutor consiste en el deber que tiene la defensa de solicitar las pruebas en la audiencia preparatoria y practicarlas en el juicio oral para no sorprender al órgano de investigación. De manera análoga, el letrado adujo que, en la solicitud probatoria no se refirió al ‘testimonio adjunto’, y por el contrario, en dicha oportunidad precisó que se solicitaba la declaración anterior de la menor, con el objeto de incorporarla como prueba de referencia en caso de que la víctima no compareciera al juicio oral.
De ahí que, indicó, el psicólogo forense funge como testigo de acreditación con relación a la base de opinión pericial que realizó con ocasión del encuentro que tuvo con la menor y, por otra parte, incorporará la versión de la agraviada, en caso de configurarse alguno de los eventos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
En suma, requirió, se revoque el proveído en lo que atañe a Diego Armando Heredia y, en su lugar, se admita que el experto incorpore la base de opinión pericial y, del mismo modo, la entrevista que contiene la declaración de S.A.R.E. a título de prueba de referencia.
5. TRASLADO DE NO RECURRENTE 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 5.1 Fiscalía5 El representante del órgano de investigación, requirió, se confirme la providencia objeto del recurso en los dos elementos de conocimiento objeto de discusión. En primer lugar, en lo atinente al testimonio del psicólogo forense, adveró, el reproche de la Fiscalía se encuentra encaminado al trámite que se adelantó por parte de la defensa, al realizarle la entrevista a la ofendida, comoquiera que, se debió solicitar una audiencia ante el juez de control de garantías, para que el delegado fiscal y las demás partes, tuvieran la oportunidad de controvertir el medio suasorio.
En segundo lugar, en lo relativo al informe de calificaciones de la víctima, precisó, la defensa manifestó que este permitiría demostrar la inexistencia de los hechos materia de acusación; sin embargo, consideró, es una prueba inútil, pues todas las personas son diferentes y por lo tanto, las notas no desvirtúan la materialidad de los reatos. 5.2 Representante de víctimas El apoderado se limitó a señalar que coadyuva a los argumentos esbozados por el representante fiscal en su intervención como no recurrente. 5.3 Ministerio Público6 En primer lugar, aseveró, de acuerdo con la sustentación presentada por el apoderado del implicado, el informe de notas 5 Récord 01:32:51 al 01:37:48, audiencia del 20 de abril de 2021. 6 Récord 01:38:55 al 01:44:34, ibídem 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro del colegio de la menor desvirtúa un indicador del abuso de menores de edad, por lo que, si bien es una prueba indirecta, resulta relevante para el caso concreto si se analiza en conjunto con los otros medios suasorios deprecados por la bancada defensiva.
En efecto, recordó, se decretó el testimonio del psicólogo forense quien va a emitir un concepto en el que, haciendo uso de sus conocimientos profesionales, analiza a la menor, sus condiciones y características, para determinar si se ajusta a los rasgos de las víctimas de los injustos de índole sexual. De manera análoga, consideró, le asiste la razón al defensor en lo relativo al testimonio de Diego Armando Heredia Quintana, particularmente cuando precisó que dicho elemento no fue solicitado bajo el concepto de ‘testimonio adjunto’, comoquiera que, explicó, la entrevista practicada por dicho entrevistador, solo sería utilizada a título de prueba de referencia si la agraviada no comparece a la vista pública.
Ahora bien, en punto a las oposiciones formuladas por el delegado del ente instructor, puntualizó, el canon 206A del Estatuto Procedimental Penal, no prevé como requisito la presencia de la Fiscalía para la práctica de la entrevista a la víctima y mucho menos la realización de una audiencia ante un juez de control de garantía. Por tal motivo, concluyó, el ordenamiento jurídico no limita la facultad que tiene la defensa de obtener declaraciones anteriores de las menores víctimas y, en consecuencia, requirió, se revoque la decisión de primer grado. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 6.
CONSIDERACIONES 6.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por defensor, en contra de la decisión del 20 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que, en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibidem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida. 6.2 Del testimonio negado a la defensa Sea lo primero señalar que, el apoderado del procesado, solicitó el testimonio de Diego Armando Heredia Quintana, bajo tres aristas: (i) elemento para controvertir la entrevista practicada por los funcionarios del C.T.I. a la víctima;
(ii) medio para incorporar el dictamen pericial efectuado por ese profesional en psicología; y, (iii) testigo de acreditación de la entrevista llevada a cabo a la menor el 21 de septiembre de 2020, por dicho testigo. En lo que atañe al primer aspecto, recuérdese que la jueza de instancia resolvió decretar este medio suasorio, para que controvierta los métodos, procedimientos y protocolos utilizados por el investigador de la Fiscalía, por lo que, tal aserto no será objeto de estudio en la presente providencia. De ahí que, la Sala se ocupará de abordar los otros dos elementos, vale decir, el informe base de opinión pericial 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro signado por el perito, quien valoró la entrevista que le practicó a la menor y, el dicho de S.A.R.E. como versión anterior al juicio oral.
Pues bien, en lo atinente al primero de ellos, recuérdese que una cosa es la declaración ofrecida por la víctima, que constituye prueba de referencia, y otra, el análisis que efectúa el profesional, de acuerdo a sus conocimientos y lo que percibe directamente, con el objeto de emitir un determinado concepto o conclusión. Así, en la solicitud probatoria del testimonio de Diego Armando Heredia Quintana, el defensor indicó lo siguiente: “será testigo de acreditación de esta entrevista porque él fue el que la tomó, vendrá a dar cuenta de qué procedimiento utilizó, qué protocolo utilizó y frente a los procedimientos que utilizó, cuáles fueron sus observaciones frente a esta entrevista y los hallazgos que encontró frente al protocolo que utilizó. […] pero también será este testigo, también acreditará la base de opinión pericial de la entrevista forense y esta base de opinión pericial que la va a acreditar él, tiene fecha de data del 22 de septiembre de 2020, es una base de opinión pericial que realizó el testigo perito frente a la entrevista que le tomó a S.A.R.E., entonces vendrá a darnos cuenta de los procedimientos, los hallazgos, los resultados de la entrevista y de toda la información plasmada en la base de opinión pericial y de todos los procedimientos, los protocolos y los hallazgos que encontró en la entrevista de la presunta víctima” 7.
Empero, en la providencia recurrida, se evidencia una confusión entre la base fáctica del dictamen pericial, esto es, las manifestaciones de S.A.R.E. y, la opinión del profesional que deriva de la aplicación de los conocimientos técnico-científicos del perito. 7 Récord 53:30 a 53:54 y 54:15 a 55:04, audiencia 20 de abril de 2021. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que, los psicólogos pueden acudir a la vista pública, ya sea solamente como testigos de acreditación para incorporar la versión anterior al juicio, o como peritos en aquellos eventos en los que hubiesen emitido un informe base de opinión pericial, haciendo uso de protocolos y procedimientos, para establecer unos hallazgos desde su área de experticia; al respecto, ha señalado: “En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el perito puede constituir el “vehículo” para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153);
(ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.
En este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es “testigo directo”, tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004. Esto es necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial.
Así, por ejemplo: (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon; (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del “síndrome del niño abusado” o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base “técnico-científica” suficientemente decantada, según se indicó en precedencia;
(iii) en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera”8.
Visto lo anterior, en el caso concreto, resultaba necesario que la a quo efectúe un análisis independiente de los elementos que se incorporarían con el testigo; por un lado, el dictamen cuyo contenido se refiere a las conclusiones a las que arriba el profesional y, por otro, el relato de la víctima como prueba de referencia. Sin embargo, la decisión objeto del recurso solo abordó el testimonio del profesional en lo atinente a la entrevista practicada por el ente de investigación penal y a la declaración de S.A.R.E. ofrecida al experto, sin que nada se hubiese dicho en torno a la base de opinión pericial en punto a este último elemento.
Ciertamente, resulta extraño para la colegiatura que, el decreto parcial no hubiese cobijado el informe proferido por el psicólogo con ocasión de las manifestaciones de la agraviada, puesto que, no se evidencia ningún motivo para tal decisión, máxime si se tiene en cuenta que se decretó la opinión pericial en lo que atañe a la entrevista del C.T.I. de la Fiscalía. Aunado a ello, es preciso recordar que, la jurisprudencia penal ha señalado que la base de opinión pericial no es una prueba autónoma, puesto que, el medio suasorio se compone tanto del informe, como de la declaración del perito en el juicio oral; sobre el particular, ha indicado: “Debe precisarse que el informe escrito rendido por el perito no tiene la condición de medio de prueba autónomo, sino que constituye apenas la base de la opinión pericial, la cual se proyecta 8 CSJ SP2709-2018, rad. 50637, de 11 de julio de 2018, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro en el testimonio del perito, quien es el llamado a dar los detalles de lo que es objeto de su pericia a través del interrogatorio y contrainterrogatorio al que es sometido por las partes.
Es en el juicio donde se practica la prueba pericial con la declaración personal del experto, exigencia que apunta a preservar los principios de contradicción e inmediación, sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento. No obstante el testimonio del perito debe estar precedido de la base de la opinión pericial, la cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas y el contradictorio”9.
Así las cosas, para hablar de prueba pericial deben concurrir ambos competentes. Por un lado, el informe elaborado por el experto, previo a la diligencia de juicio oral que, a voces del artículo 415 de la Ley 906 de 2004, es el documento en el que este plasma la base de opinión o las conclusiones a las que arribó, una vez agotado el análisis pertinente de acuerdo a su área de experticia; y, de otro, el testimonio del profesional, quien concurre a la vista pública con el objeto de explicar las reglas técnico-científicas que aplicó, los hallazgos y, en general, sustentar la base de opinión pericial previamente realizada.
De ahí que, tampoco le era dable a la falladora valorar de forma independiente el informe base de opinión y la declaración del experto en psicología, en tanto, tal como lo señala la jurisprudencia especializada, estos elementos forman parte de un único medio suasorio, vale decir, la prueba pericial. Conforme a lo expuesto, se revocará la decisión objeto de la alzada y, en su lugar, se decretará el testimonio de Diego Armando Heredia Quintana, como perito psicólogo y la incorporación del informe base de opinión pericial de 22 de septiembre de 2020, signado por dicho experto. 9 CSJ AP4398-2014, rad. 37697, de 30 de junio de 2014, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro De otra parte, la operadora judicial negó la incorporación de la versión rendida por S.A.R.E. ante el entrevistador de la defensa, en tanto consideró que, la figura del ‘testimonio adjunto’ tiene ocurrencia exclusivamente en el juicio oral, cuando la víctima del delito se retracta de la versión inicial en su testimonio y, además, adveró que no se agotaron los procedimientos exigidos por el ordenamiento jurídico penal, para practicar una entrevista de esa índole.
Sobre el particular, debe señalarse que, tal como lo precisó la defensa y el delegado procurador en sus intervenciones, el ‘testimonio adjunto’ y la prueba de referencia son dos conceptos jurídicos diferentes, puesto que, si bien ambos implican la incorporación de manifestaciones anteriores al juicio oral al caudal probatorio, con el objeto de ser valoradas en la sentencia condenatoria, estas exigen trámites diversos y producen efectos disímiles.
Valga precisar que, el primero de ellos, ocurre en aquellos eventos en los que se solicita el testimonio de la víctima para ser practicado en la vista pública; sin embargo, en el desarrollo de la diligencia, la menor se retracta de sus declaraciones o varia significativamente la versión de los hechos, lo que hace necesario incorporar la versión anterior, para que esta forme parte del acervo probatorio.
Así las cosas, en dicho evento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, se deberán acreditar las siguientes condiciones para que se configure el ‘testimonio adjunto’: (i) el testigo acuda al juicio oral y se encuentre disponible para declarar; (ii) este se retracte de su versión original u ofrezca una versión sustancialmente 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro diferente; y, (iii) la declaración anterior sea leída “durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo”10.
Es así como, cumplidas dichas exigencias para incorporar esa versión, y siempre que “la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido”11, el relato anterior debe ser valorado por el juez de conocimiento, en conjunto con los demás medios de convicción que obran en el plenario, con el fin de adoptar una decisión en el caso en concreto.
Una vez dilucidado tal aspecto, encuentra la Sala preciso referir el otro evento en el que las manifestaciones anteriores son incorporadas al acervo probatorio, vale decir, la prueba de referencia. Al respecto, sea lo primero señalar que, el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, define la prueba de referencia como aquellas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que guardan un vínculo estrecho con el objeto de debate en el trámite penal, como el delito objeto de acusación, las circunstancias de mayor o menor punibilidad, entre otros.
En la misma línea, el estatuto procedimental prevé que la incorporación de las pruebas de referencia en el marco del proceso penal, es de carácter excepcional, por cuanto el sistema 10 CSJ SP 934-2020, del 20 de mayo de 2020, rad. 52045, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 11 Ibidem. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro penal acusatorio aplicable en Colombia, se erige bajo el principio de inmediación, de ahí que, en el precepto 438 ejusdem, se establezcan las causales específicas en que será admisible este medio suasorio.
Sin perjuicio de ello, conviene recordar que, el órgano de cierre en materia penal12, en decantada jurisprudencia, ha precisado que, en los procesos penales que se adelanten por delitos sexuales, cuya víctima es un menor de edad, las partes cuentan con diversas herramientas para sustentar su teoría del caso, toda vez que, podrán hacer uso de la prueba anticipada, de referencia o solicitar la práctica del testimonio en el juicio oral.
Luego, si se requieren las declaraciones anteriores de la víctima a título de prueba de referencia, renunciando a la versión otorgada en la vista pública, será necesario que en la audiencia preparatoria, se sustente en debida forma la incorporación de dicho elemento de conocimiento, con fundamento en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, que adicionó el literal e) del canon 438 de la Ley 906 de 2004, el cual prevé que será admisible la prueba de referencia cuando la declaración es rendida por un “menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que los relatos de la agraviada, previos a la audiencia de juicio oral, y que guarden relación con 12 CSJ SP4103-2020, rad. 56919, de 21 de octubre de 2020, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro las presuntas agresiones de índole libidinosas a las que se vio sometida, pueden ser incorporadas al proceso penal como prueba de referencia, siempre que se cumpla el procedimiento previsto para ello.
De ahí que, el órgano en cita, ha delimitado las formalidades que se deben llevar a cabo, para que una declaración anterior pueda tenerse como prueba de referencia, pues su incorporación en el plenario no opera de forma automática. Al respecto, ha puntualizado: “(i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma: (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Además, se ha acotado, si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”13. Bajo tales derroteros jurisprudenciales, es claro que en el desarrollo de la audiencia preparatoria, el interesado deberá descubrir, enunciar y solicitar la prueba.
En efecto, tal como se evidenció, es indispensable que este sustente la causal contenida en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que resulta aplicable en cada caso en particular, es decir, la parte que así lo requiera, deberá solicitar “su incorporación de cara a los presupuestos de la causal invocada, de manera que la contraparte tuviera oportunidad de discutir los fundamentos de la solicitud”14. 13 CSJ SP2582-2019, del 10 de julio de 2019, rad. 49283, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 14 CSJ SP4087-2020, del 14 de octubre de 2020, rad. 47856, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro En ese contexto, en continuidad con el hilo argumentativo presentado, la regla general es que tanto la petición expresa de dicho elemento de conocimiento, como la sustentación de la configuración de una de las causales contenidas en el precepto 438 de la Ley 906 de 2004, deberá efectuarse en el desarrollo de la audiencia preparatoria, pues este es el escenario dispuesto por el legislador para tales efectos.
Conforme a lo expuesto, resulta oportuno recordar que en la audiencia celebrada el día 18 de febrero del año en curso, el apoderado del acusado, descubrió la entrevista en comento y, posteriormente, en la diligencia llevada a cabo el 20 de abril de 2020, en punto a la solicitud probatoria, realizó las siguientes precisiones: “Y también va a ser testigo de acreditación de una entrevista forense que le fue tomada a la menor S.A.R.E. datada del 21 de septiembre de 2020, esta era la entrevista a la que hacía alusión el señor fiscal, entrevista que fue tomada con consentimiento, que fue tomada en presencia de la delegada funcionaria de la comisaria de familia, defensoría de familia y fue una entrevista que le realizó este psicólogo a la menor S.A.R.E., vendrá a acreditarla únicamente y exclusivamente en caso de que suceda algunas de las casuales del 438 para la menor S.A.R.E., únicamente en ese sentido será testigo de acreditación de esta entrevista porque él fue el que la tomó, vendrá a dar cuenta de qué procedimiento utilizó, qué protocolo utilizó y frente a los procedimientos que utilizó, cuales fueron sus observaciones frente a esta entrevista y los hallazgos que encontró frente al protocolo que utilizó. En ese sentido únicamente, únicamente seria acreditar esa entrevista si suceden alguna de las causales del 438 y la menor no viene a declarar en juicio, de lo contrario se utilizara la entrevista, como ya fue descubierta, para efectos de refrescar memoria e impugnar credibilidad en la testigo”15.
Visto lo anterior, emerge evidente que el defensor resolvió no solicitar el testimonio directo de la menor y, en su lugar, requirió la incorporación de la entrevista practicada a S.A.R.E., 15 Récord 52:34 a 54:20, audiencia de 20 de abril de 2021. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro a título de prueba de referencia, por lo que, la solicitud de dicho medio suasorio y la correspondiente sustentación debían efectuarse en el marco de la audiencia preparatoria, tal como sucedió en el presente caso.
En efecto, el apoderado indicó la pertinencia de ese elemento de convicción y señaló el medio que sería utilizado con el objeto de incorporar ese relato al acervo probatorio; asimismo, se tiene que S.A.R.E. es menor de dieciocho años y es la presunta víctima de los abusos sexuales objeto de acusación, tal como lo establece el literal e) del artículo 438 del Estatuto Procedimental Penal.
En ese sentido, la versión ofrecida por la ofendida ante el psicólogo Diego Armando Heredia Quintana, puede ingresar al plenario, como prueba de referencia, en aplicación a la disposición normativa en cita. De ahí que, no le asiste la razón a la operadora judicial de primer grado al negar el medio de convicción en comento a título de prueba de referencia, comoquiera que, tal como se señaló en la alzada, el interesado cumplió con las exigencias legales y jurisprudenciales para la prueba de referencia. Ahora bien, el otro argumento esbozado por la a quo para negar el testimonio solicitado por la defensa, fue aquel atinente al incumplimiento de las condiciones contenidas en el artículo 206A del Estatuto Procedimental, concretamente, la ausencia de la Fiscalía, Ministerio Público y representante de víctimas, en la entrevista llevada a cabo a S.A.R.E. el 21 de septiembre de 2020. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro A su turno, el delegado del órgano de persecución, en su intervención como no recurrente, manifestó su inconformidad con dicho medio suasorio, en tanto consideró que, el acto de investigación exigía la realización de una audiencia ante un juez de control de garantías.
A propósito de ello, recuérdese que en la solicitud probatoria, el apoderado del encartado fue claro en manifestar las condiciones en las cuales se había practicado dicha entrevista a la menor, lo que a todas luces se acompasa con el contenido de la disposición normativa en cita. Véase como el letrado precisó que la “entrevista que fue tomada con consentimiento, que fue tomada en presencia de la delegada funcionaria de la comisaria de familia, defensoría de familia y fue una entrevista que le realizo este psicólogo a la menor S.A.R.E.”16.
Bajo ese entendido, las manifestaciones efectuadas por la juzgadora en el sentido de indicar que no se cumplió con el trámite contenido en el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal, no tienen ningún fundamento. En efecto, las pruebas será irregular o ilegal “cuando en su producción, práctica o aducción en los actos de investigación se desconocen los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior (prueba ilícita), sólo debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior, cuando el juez determine, que el requisito pretermitido le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas 16 Récord 53:00 a 53:19, audiencia de 20 de abril de 2021. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro insustanciales por sí solas, no facultan la supresión del medio de prueba”17.
Así pues, con el objeto de atender los reproches formulados por el representante fiscal, es oportuno aclarar que, la entrevista no debe contar con autorización previa por parte del juez de control de garantías, tal como se procederá a explicar. En primer lugar, debe precisarse que, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, son atribuciones de la defensa “realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley”.
En la misma línea, en el cuerpo normativo en cita, concretamente en el artículo 271, se prevé:
ARTÍCULO 271. FACULTAD DE ENTREVISTAR. El imputado o su defensor, podrán entrevistar a personas con el fin de encontrar información útil para la defensa. En esta entrevista se emplearán las técnicas aconsejadas por la criminalística. La entrevista se podrá recoger y conservar por escrito, en grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo.
En segundo lugar, el Capítulo III de la Ley 906 de 2006 establece cuáles son los actos de investigación que requieren intervención previa por parte del operador judicial y, en tales preceptos normativos, no se prevé el evento objeto de discusión en la presente providencia. 17 CSJ SP, rad. 18103, de 02 de marzo de 2005. Reiterada en AP2372-2019, rad. 53759, de 18 de junio de 2019, M.P.: Eyder Patiño Cabrera. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro En tercer lugar, si bien es cierto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha reconocido algunos casos adicionales a los establecidos por el legislador, en los que se requiere autorización previa del funcionario, también lo es que, tampoco ha establecido dicha exigencia en el caso de las entrevistas.
En cuarto lugar, le asiste la razón al defensor, al manifestar que, de acogerse la tesis del representante del órgano acusador, resultaría necesario que este último, también deba obtener autorización de los jueces de garantías, para llevar a cabo los encuentros entre los menores víctimas de delitos sexuales y los investigadores del C.T.I. En tal virtud, la Sala no comparte las apreciaciones efectuadas tanto por el delegado fiscal como por la operadora judicial de primera instancia, puesto que, la entrevista practicada a S.A.R.E. por parte del psicólogo, deriva del ejercicio del derecho de defensa y contradicción que le asiste al procesado y su apoderado, vale decir, adelantar los actos de investigación tendientes a controvertir la teoría acusadora, con el objeto de procurar una sentencia absolutoria, sin que el legislador ni la jurisprudencia, exijan orden previa emitida por autoridad judicial competente.
Conforme a lo expuesto, se revocará el auto proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de 20 de abril de 2020, en el sentido de decretar el testimonio de Diego Armando Heredia Quintana, así como admitir la incorporación del informe base de opinión pericial de 22 de septiembre de 2020 signado por dicho testigo 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro y la entrevista forense practicada a S.A.R.E. el 21 de septiembre de 2020 a título de prueba de referencia. 6.3 De la prueba documental negada a la defensa Prima precisar que, el abogado defensor solicitó el informe de notas consolidado final del año 2020, del colegio Gimnasio Monteverde, el cual sería incorporado con Lizet Johana Esparza Sánchez, madre de la víctima y, como sustento de dicho elemento, manifestó: “Este informe es bien importante también como prueba documental a parte del testimonio, porque este documento da cuenta o descarta otro de los indicadores de menor abusado y es que da cuenta que la menor cuenta con un excelente desempeño académico, siendo en un 60% de sus calificaciones en superior y las demás ninguna en básico.
Entonces este documento nos ayuda a la estrategia defensiva, a lo que se ha propuesto la defensa de la inexistencia de los hechos, porque normalmente en un delito sexual, cuando una menor es abusada o violentada en su integridad o formación sexual, aparecen algunos indicadores de menor abusado, entre ellos es el bajo rendimiento académico y este documento da cuenta de que esta persona, al menos en este indicador de menor abusado, lo está descartando en un todo porque el documento da cuenta de todo lo opuesto porque ha tenido un excelente desempeño académico y descarta así como ya lo he explicado el indicador de menor abusado”18.
Desde esa perspectiva, se tiene que, el informe de notas académicas de S.A.R.E. fue requerido por el recurrente como prueba indirecta de la ocurrencia del ilícito, puesto que, si bien no desvirtúa los abusos de índole sexual objeto de acusación, permite crear indicios útiles para la teoría defensiva. 18 Récord 01:08:27 al 1:09:49, audiencia 20 de abril de 2021. 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Al respecto, debe indicarse que, de acuerdo con la jurisprudencia penal, “la prueba puede ser directa o indirecta dependiendo del vínculo que exista entre el medio de convicción y los hechos”19, por lo que, las partes podrán hacer uso de estos tipos de medios suasorios, siempre que sustenten su pertinencia con el caso en particular.
De ahí que, en el presente asunto, se tiene que el informe de notas no tiene una relación directa con las conductas materia de acusación, circunstancia que resulta a penas evidente; sin embargo, ello no implica que la prueba deba ser negada o que resulte impertinente, de cara a la ocurrencia de los reatos, tal como lo pretendió hacer ver la juzgadora.
En efecto, de las argumentaciones presentadas por el letrado en su intervención, se tiene que las notas académicas fueron requeridas como prueba indiciaria, en tanto derriban una de las señales que se presentan en las víctimas de agresiones de índole libidinoso, aspecto que junto con los demás elementos de convicción, permite desarrollar la teoría de la defensa acerca de la no ocurrencia de los presuntos abusos.
En primer lugar, el letrado señaló el hecho indicador y el documento a través del cual sería acreditado, estos son, el buen rendimiento académico de S.A.R.E. reflejado en el informe de notas de 2020 correspondiente al grado tercero. En segundo lugar, el recurrente precisó que, en los casos en que se presentan abusos sexuales a menores de edad, se evidencian algunos comportamientos o “indicadores de menor 19 CSJ AP4379-2019, rad. 54756, de 25 de septiembre de 2019, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro abusado”, entre los cuales se identifica las bajas notas en las instituciones educativas.
En tercer lugar, precisó, con el material documental referido, se evidenciaría que en el presente asunto, no se verifica esa señal propia de las víctimas de agresiones sexuales, lo que conllevaría a hacer menos probable la teoría acusadora. De tal suerte que, dicha elemento será decretado por cuanto fue sustentado en debida forma en el desarrollo de la audiencia preparatoria por el recurrente.
Corolario de lo anterior, se revocará el auto de 20 de abril del año en curso, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, se admitirá la incorporación del informe de notas consolidado de 2020 del Colegio Gimnasio Monteverde, con el testimonio de la progenitora de la víctima – Lizet Johana Esparza Sánchez-.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el auto de 20 de abril de 2021, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECRETAR el testimonio del psicólogo forense Diego Armando Heredia Quintana, así como la incorporación de la base de opinión pericial de 22 de septiembre 680016000160201904434 01 Albeiro Pulido Rodríguez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro de 2020 suscrita por dicho testigo y la entrevista de 21 de septiembre de 2020, rendida por S.A.R.E., a título de prueba de referencia.
TERCERO: DECRETAR el informe de notas consolidado de 2020 del Colegio Gimnasio Monteverde, el cual será incorporado con el testimonio de la progenitora de la víctima – Lizet Johana Esparza Sánchez-.
CUARTO: INDICAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.
QUINTO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA MAGISTRADO FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ MAGISTRADO EVA XIMENA ORTEGA HERNÉNDEZ MAGISTRADA