República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veintiuno (2021) 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de LUIS EDUARDO SILVA CASTAÑEDA, en contra del auto del 30 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Cincuenta y uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que inadmitió pruebas testimoniales y documentales deprecadas por el defensor. 2.
HECHOS Fueron consignados en el escrito de acusación, de la siguiente manera: “Los hechos jurídicamente relevantes consistieron en que durante los meses de enero y febrero del año 2017, mientras la niña Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Procedencia: Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Delito: Actos sexuales abusivos Motivo: Apelación auto interlocutorio Decisión: Aprobado: Acta número 121 Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos S.MV.Q. que contaba entre 10 y 11 años de edad estaba estudiando en el Colegio Técnico Tomás Rueda Vargas de la Localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá D.C., el señor LUIS EDUARDO SILVA CASTAÑEDA, aprovechando su calidad de docente de educación física de dicha menor, desplegó en al menos tres oportunidades actos de carácter sexual sobre su alumna, para lo cual en los momentos en que se encontraban solos tanto en el vestier como en el salón aquél con sus manos le tocaba los senos, la vagina y la cola por debajo de la ropa deportiva, manifestándole que si no se dejaba tocar la obligaba a quedarse más tiempo con él cuando todos sus compañeros se fueran, habiéndole dicho en una ocasión que si se dejaba tocar las partes íntimas le subía cinco puntos de la nota, ante lo cual ella le respondió que no se iba a dejar tocar sus partes íntimas, pero él le empezó a tocar los senos, la vagina (sic) la cola y las piernas por encima del calzón; comportamientos que no habían sido revelados por la menor por miedo a que el profesor le hiciera alguna otra cosa.
Bajo ese orden de ideas, el señor LUIS EDUARDO tenía pleno conocimiento de que estaba realizando tocamientos lascivos sobre la menor S.M.V.Q., quien era una estudiante del Colegio donde trabaja y, aprovechando su calidad de docente o profesor de esa institución, quiso hacerlo, lesionando con ello el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales SIN JUSTA CAUSA.
De igual forma, el señor SILVA CASTAÑEDA al momento de ejecutar las conductas descritas era capaz de comprender que estaba abusando sexualmente de un (sic) menor de escasos 11 años de edad y era capaz de determinarse conforme a esa comprensión, era consciente que desplegar actos lascivos sobre una niña está prohibido, más aún cuando los mismos recaen sobre una estudiante del Colegio donde ostenta la calidad de educador y, por lo tanto, le era exigible no actuar de la forma que lo hizo.” 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El día 30 de agosto de 2018, se formuló la imputación ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en contra de LUIS EDUARDO SILVA CASTAÑEDA, a quien se vinculó formalmente por el delito de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado por el procesado. 3.2.
Así, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del imputado, correspondiéndole por reparto al Juzgado Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos Cincuenta y uno Penal del Circuito de esta ciudad; la audiencia respectiva se realizó el 10 de julio de 2019, manteniendo las premisas fácticas y jurídicas planteadas inicialmente. 3.3.
De otra parte, luego de varios aplazamientos la audiencia preparatoria tuvo lugar los días 30 de septiembre de 2020, 11 de febrero y 30 de junio de 2021, siendo esta última oportunidad en la que se profirió la decisión del a quo en torno al decreto de pruebas a practicar en el juicio oral, la que fue recurrida por el defensor, en punto a la negativa del decreto de varias pruebas testimoniales y documentales. 3.1 De la decisión recurrida La jueza cincuenta y uno penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad capital, al pronunciarse respecto de las solicitudes probatorias elevadas por el titular de la acción penal y el defensor de confianza del acusado, entre otras, no decretó1 en favor de este último: i. Testimonios de Mauricio Riaño Alba, Daniel Enrique Preciado Bello, Luis Eduardo Joya Cárdenas y Cecilia Torres García, docentes del colegio Tomás Rueda Vargas, acerca de los cuales manifestó la a quo, no fueron testigos de los presuntos hechos que dieron origen a la actuación penal, por lo que devienen en pruebas de referencia innecesarias, además de que no se explicó la conducencia y pertinencia de los medios suasorios, pues están dirigidos a dar cuenta de la conducta y 1 Record 00:19:06, audiencia preparatoria del 30 de junio de 2021.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos rendimiento académico de la víctima y las calidades personales y profesionales del acusado. ii. Testimonio de la menor S.M.V.Q., presunta víctima, al considerar que el defensor se limitó a fundamentar la solicitud en que la confrontaría con relación a lo manifestado ante las autoridades escolares, disciplinarias y judiciales, aspecto que puede ser abordado en el contrainterrogatorio. iii.
Testimonios de las menores N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M. o el de sus respectivas progenitoras, acerca de los que, adujo la juzgadora, el solicitante no realizó ninguna argumentación sobre el conocimiento específico que tendrían las niñas de los hechos objeto de acusación. v. Informe No. 20194000010041 del 13 de julio de 2019, suscrito por Eliecer David Díaz Almanza, subdirector de Meteorología Distrital. vi.
Certificado de antecedentes disciplinarios No. 1150500834 del 6 de septiembre de 2018, expedido por la Procuraduría General de la Nación, a nombre del enjuiciado. vii. Certificado de antecedentes disciplinarios No. 2428776 del 6 de septiembre de 2018, expedido por la Personería Municipal de Bogotá, a nombre del encartado. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos viii.
Copia del anexo 12 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, respuesta al asunto queja 561/18, en donde se adjuntan planos de la institución educativa. ix. Copia del anexo 3 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, respuesta al asunto queja 561/18, en el que se adjuntan los registros del observador de la alumna S.M.V.Q., correspondientes a los años 2016 a 2019. x. Copia del anexo 83 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, en el que se anexan hojas del observador de los estudiantes del curso 603 del año 2017 a quienes el profesor LUIS EDUARDO SILVA CASTAÑEDA, realizó anotaciones, folios 155 y 182. xii.
Copia del anexo 11 del oficio del 1 de agosto de 2019, contentivo del horario de clases del acusado en los años 2017 y 2018. Lo anterior, comoquiera que, consideró la a quo, el defensor no expuso suficientemente la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios deprecados, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de radicado 51.882, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 2 El anexo que se refiere a los planos de la institución educativa es el número 2, empero, la funcionaria de primera instancia hizo referencia al anexo número 1. 3 Además de lo manifestado por la a quo, ese anexo contiene el oficio de 17 de julio de 2019, suscrito por Luis Eduardo Silva Castañeda, dirigido a la rectora del Colegio Tomás Rueda Vargas, respondiendo a los puntos 9 y 10 de la Oficina de Control Disciplinario, como respuesta al asunto Respuesta de la queja 561/18.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos 3.2 De la Impugnación4 El defensor, interpuso recurso de apelación, en cuya sustentación expresó la inconformidad respecto a la negativa de decretar medios de conocimiento relacionados en el apartado inmediatamente anterior, refiriendo los siguientes argumentos: i. Con relación a los testimonios de los docentes del colegio Tomás Rueda Vargas, Mauricio Riaño Alba, Daniel Enrique Preciado Bello, Luis Eduardo Joya Cárdenas y Cecilia Torres García, indicó el recurrente, si bien no son pruebas directas, no fueron solicitados como tales y, de conformidad con el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal y la línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la pertinencia tiene que ver con hacer más o menos probables los hechos de la acusación o la teoría del caso de la defensa o para restar o sumar credibilidad a los otros elementos suasorios.
De esta manera, adveró, las testimoniales deprecadas, fueron peticionadas para hacer menos probable la premisa fáctica del escrito de acusación y restarle credibilidad a la denunciante, pues los deponentes pueden dar cuenta del contexto educativo, haciendo referencia a las circunstancias de modo relativas a la ocurrencia de los hechos, cómo era la relación del acusado con los alumnos, particularmente con la víctima y de esta con los demás profesores. 4 Record 00:55:26, ibídem.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos Asimismo, adveró que, la decisión de primer nivel tachó de inconducentes los medios suasorios solicitados, empero, la conducencia se refiere a que estos sean legales y adecuados, por lo que, las pruebas testimoniales son conducentes a efectos de demostrar la menor probabilidad de la existencia de las condiciones modales señaladas, máxime cuando la decisión recurrida, no señaló si se presentaba ilegalidad o inidoneidad.
Finalmente, en cuanto a la utilidad, manifestó que, la declaración de Mauricio Riaño Alba, se solicitó con el propósito de que deponga lo que le consta en relación con el carácter explosivo, agresivo y nada triste ni reprimida de la ofendida, con el objetivo de hacer menos creíble la versión de la niña. Particularmente, acerca del testimonio de Daniel Enrique Preciado Bello, aseveró que este docente en varias ocasiones habló con la progenitora de S.M.V.Q., acerca de su comportamiento, además de que puede informar sobre las mentiras y agresiones reiteradas de esta última, en los días que presuntamente ocurrieron los hechos.
Respecto de Luis Eduardo Joya Cárdenas, adujo, podría deponer sobre de la imposibilidad de que, en el espacio físico del colegio, pudiera ocurrir lo que dice la menor que ocurrió. En igual sentido, indicó, Celia Torres García podrá atestiguar acerca de la dificultad específica de que un maestro se esconda con una estudiante para hacer lo que la presunta víctima dice que le hizo el profesor. ii.
De cara al testimonio de S.M.V.Q., señaló el recurrente, que para los efectos expuestos, debe tenerse en cuenta la suma Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos dificultad que se presenta para contrarinterrogar a los menores de edad, debido a la clase de preguntas que se permiten, por lo que, es necesario interrogar directamente a la niña en relación con las condiciones modales, temporoespaciales y de credibilidad de la menor, que con toda seguridad no serán abordados por la Fiscalía, por lo que, se coartaría el ejercicio dialéctico de la defensa. iii.
Sobre los testimonios de las menores N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M. o el de sus respectivas progenitoras, indicó que, sus declaraciones también las solicitó el ente acusador y a esta parte si le fueron decretadas; el defensor solicita estos medios de conocimiento, en tanto podrán afectar la credibilidad de la menor, pues ella refirió que a estas niñas también las agravió el procesado.
En igual sentido, puntualizó que, previendo algún problema de conducencia, comoquiera que, en virtud de su minoría de edad no se les puede obligar a declarar, peticionó condicionalmente que, si las infantas no declaran, lo puedan hacer sus respectivas madres, aduciendo lo que les conste que hayan dicho aquellas. De esta forma, son pruebas pertinentes indirectamente a efectos de hacer menos probables los hechos de la acusación y superan el inconveniente de conducencia según lo indicado.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos iv. Acerca del horario del curso 603 para el año 20175, adveró que el documento pretende establecer una incoherencia temporal contenida en el escrito de acusación, siendo pertinente establecer a qué hora eran las clases de educación física de la ofendida, pues según lo que esta adujo, la premisa factual tuvo ocurrencia en desarrollo de la mencionada materia.
Así, la prueba busca hacer menos probables las circunstancias temporales de la hipótesis fáctica denunciada. Adicionalmente, agregó, la jueza de primer nivel no se pronunció respecto de los demás ítems de esa solicitud, referidos al lugar en donde los estudiantes recibían la asignatura impartida por el enjuiciado para el año 2017, el ingreso del año escolar de la misma anualidad los días 23 y 24 de enero, así como las actividades desarrolladas, las cuales tienen relevancia para hacer menos probables las circunstancias temporomodales contenidas en el escrito de acusación, al establecer que para esos días sucedieron parte de los hechos por los que se acusó al procesado, empero, con los documentos se pretende demostrar que para aquellas fechas no hubo clases, dado que apenas estaba comenzando el calendario escolar.
De igual manera, la decisión recurrida tampoco puntualizó las razones por las que el medio suasorio es 5 Con relación a este elemento documental, no hubo pronunciamiento en la decisión de primera instancia. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos inconducente, ya que se trata de un documento público que no está prohibido por la ley ni es inidóneo. v. De otra parte, sobre el informe No. 20194000010041 del 13 de julio de 2019, suscrito por Eliecer David Díaz Almanza, subdirector de Meteorología Distrital, en el que describe las condiciones meteorológicas de enero y febrero de 2017, manifestó el impugnante que, bajo el contexto de que se trataba de una clase de educación física, es pertinente conocer si cuando presuntamente ocurrió la conducta punible, el clima fue como lo señaló la víctima y en ese sentido, hacer menos probable su dicho.
En la misma línea, señaló que es conducente, comoquiera que no existe prohibición legal para que se demuestren las condiciones meteorológicas en un momento y lugar determinado, a través del oficio emanado por la autoridad competente. vi. Respecto de los certificados de antecedentes disciplinarios expedidos por la Procuraduría General de la Nación y por la Personería Municipal de Bogotá, indicó el defensor que son pruebas indirectas que servirán para hacer más creíble la hipótesis de la defensa, en cuanto acreditarán la carencia de registros negativos en el historial del acusado por más de treinta años. vii.
Con relación a la copia del anexo 2 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, respuesta al asunto queja 561/18, en donde se adjuntan planos de la institución Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos educativa, resaltó el solicitante que es pertinente para establecer la descripción del lugar donde se dijo que tuvieron ocurrencia los hechos, constituyendo evidencia objetiva al respecto.
De igual manera es conducente, pues además de no ser un medio de prueba prohibido, es la forma más idónea para demostrar la distribución y existencia de un espacio y es igualmente útil, para obtener una mayor ilustración desde un punto de vista bidimensional del mismo. viii. Sobre la copia del anexo 3 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, en la que se adjuntan los registros del observador de la alumna S.M.V.Q., correspondientes a los años 2016 a 2019, manifestó el recurrente que es pertinente, para desmitificar la acusación, dado que en la misma se señaló que la menor bajó su rendimiento académico como consecuencia de la ocurrencia del punible.
Igualmente, es conducente, dado que en el auto recurrido no se especificó si era ilegal o inidóneo no existe prohibición para demostrar el comportamiento de la estudiante que dice ser víctima de abuso sexual a través del observador de la misma. ix. Acerca de la copia del anexo 4 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, en donde se adjuntan los boletines académicos de la agraviada, correspondientes a los años 2016 a 2018, indicó que es el medio más idóneo para Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos verificar si efectivamente bajó el rendimiento académico de la menor, como lo señala la acusación, siendo relevante ese último año, porque es cuando se formula la denuncia. x. Respecto de la copia del anexo 8 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, en el que se anexan hojas del observador de los estudiantes del curso 603 del año 2017 a quienes el profesor LUIS EDUARDO SILVA CASTAÑEDA, realizó anotaciones, es pertinente para que el enjuiciado pueda demostrar su relación con los alumnos del curso, con la menor en especial, y por qué podía existir previamente algún conflicto de intereses entre la presunta víctima y el profesor. xi.
Copia del anexo 11 del oficio del 1 de agosto de 2019, correspondiente al horario de clases del acusado en los años 2017 y 2018, es pertinente para hacer menos probable el dicho de la niña y, consecuentemente, la acusación. Con base en lo expuesto, deprecó el defensor se revoque el auto recurrido y en su lugar, sean decretados los medios de prueba mencionados. 3.3 De los argumentos de la Fiscalía como no recurrente6 El delegado del ente acusador, solicitó se mantenga la decisión objeto de apelación, a pesar de que el recurrente señaló en su desacuerdo, reclama la necesidad de los medios 6 Record 01:30:52, ibídem.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos solicitados para hacer más o menos probable la teoría del caso de la defensa y de la Fiscalía, respectivamente. En ese sentido, acerca de los testimonios de las menores N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M. o en su defecto el de sus respectivas progenitoras, indicó que, además de ser testigos no presenciales, no conocen las circunstancias fenomenológicas a partir de las cuales se estructura la tesis acusatoria, siendo pruebas de referencia que no ostentan ninguno de los requisitos previstos legalmente para las mismas.
De otro lado, frente al informe No. 20194000010041 del 13 de julio de 2019, en el que se describe las condiciones meteorológicas de enero y febrero de 2017, resaltó que es un elemento suasorio inútil, ya que sobre estos temas pueden declarar todos los deponentes que se decretaron. 3.4. De la posición del Ministerio Público como no recurrente7 La procuradora delegada, solicitó sea confirmada la decisión impugnada, teniendo en cuenta que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, es claro en que el decreto probatorio debe corresponder, no sólo a la necesidad de prueba de cara a la teoría de las partes, sino que la argumentación de pertinencia surge en el momento de la solicitud y para el caso bajo análisis, se presentaron numerosos argumentos nuevos. 7 Record 01:35:09, ibídem.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos Particularmente, acerca de los los testimonios de los docentes del colegio Tomás Rueda Vargas, Mauricio Riaño Alba, Daniel Enrique Preciado Bello, Luis Eduardo Joya Cárdenas y Cecilia Torres García, señaló que al momento en que fueron solicitados, se hizo mención a que estas personas depondrían acerca del comportamiento de la agraviada, entrando a cuestionar el actuar de la víctima porque es rebelde o agresiva, además de referirse al conocimiento del procesado, empero, este no fue acusado por ser mala persona, sin que sea relevante el comportamiento del autor, sino los actos, lo cuales se prueban con otros medios de conocimiento.
De igual manera, a pesar de que el defensor manifestó en el recurso que dichas declaraciones se solicitan a efectos de hacer más o menos probables las circunstancias fácticas de la acusación, lo cierto es que, si la niña es rebelde y el profesor es un buen compañero, no es lo que se debe probar en el juicio, sino aquello que permita comprobar la mayor o menor probabilidad de la ocurrencia del hecho.
De otra parte, con relación a los testimonios de las menores N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M., refirió la decisión de 2 de octubre de 2019, radicado 201313609 M.P. Leonardo Efraín Cerón Erazo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la que se aclara que cuando se trata de testigos comunes, se requiere una argumentación mayor, totalmente diferente de cara a la demostración del interés que en realidad se tiene para interrogar directamente.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos En esta línea, indicó que la manifestación de que las declaraciones se requieren para indagar sobre aquello que no se dijo a la Fiscalía no es argumento suficiente, pues no tienen el punto diferenciador que permita evidenciar la utilidad.
Adicionalmente, acerca de los testimonios de las progenitoras no se señaló cuál es el conocimiento que tendrían, sin dar claridad acerca del mismo. Por otro lado, respecto del certificado de antecedentes disciplinarios, manifestó que no hace más o menos probable la ocurrencia de los hechos, pues no se está juzgado al acusado por la carencia registros negativos.
Asimismo, acerca del observador de la alumna, refirió la procuradora que encuentra serios reparos, dado que en la solicitud inicial se manifestó que el documento serviría para demostrar si la niña tenía tendencia a mentir, mientras que en el recurso se argumentó que se solicitaba para verificar la curva ascendente o descendente de rendimiento académico de la menor, aunado a que el parámetro de notas no permite desvirtuar la existencia de un abuso, máxime si se tiene en cuenta que, tanto la Fiscalía como la defensa tienen peritos psicólogos, a los que se les podrá plantear el debate en aras de evidenciar si se dio la afectación de cara a las teorías de cada parte.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos 3.5. De la posición del representante de la víctima como no recurrente8 El interviniente solicitó se confirme la decisión de la a quo, ya que la misma se ajusta a las solicitudes probatorias y a las carencias que en su momento pudo tener la defensa, sin que sea el recurso de alzada la oportunidad para adicionar, complementar o expresar nuevos argumentos en virtud de los principios de preclusión y progresividad del proceso penal.
En esta línea, señaló que, respecto del testimonio de Mauricio Riaño Alba, el defensor señaló que el mismo depondría acerca de problemas comportamentales de la víctima, sin que se dijera si este es psicólogo y tiene condición de experto, así como lo relativo al conocimiento sobre la forma de ser del acusado, debiéndose confirmar la decisión, dado que es cierto que no es un testigo de los hechos, y el ordenamiento jurídico prevé un derecho penal de acto y no de autor.
De igual manera, el testimonio de Daniel Enrique Preciado Bello, agregó, también fue bien denegado, pues en la solicitud inicial se dijo que se iba a referir a los problemas académicos, comportamentales y presuntas comunicaciones con la madre de la víctima, sin cumplir con la carga argumentativa de manifestar qué circunstancias específicas de cara a la premisa fáctica de la acusación, iba a dar a conocer. 8 Record 01:46:24, ibídem.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos En igual sentido, en lo relativo al testigo Luis Eduardo Joya Cárdenas, se manifestó al momento de la solicitud que el mismo daría cuenta del rendimiento de la menor y las presuntas mentiras que decía, acerca de lo cual, anota el no recurrente, en el sub judice no se está juzgando a la presunta agraviada.
Igualmente, con relación a Cecilia Torres García, indicó que su denegación corresponde a los argumentos que fueron planteados en la solicitud probatoria, por lo que, el defensor no puede pretender que se revoque la decisión, complementando la sustentación. De otra parte, acerca del informe meteorológico suscrito por Eliecer David Díaz Almanza, indicó que no se solicitó el testimonio de acreditación que permita introducir el documento al juicio oral.
En cuanto a los certificados de antecedentes disciplinarios, adveró que este no es el momento procesal para tenerlos en cuenta, sino en el eventual traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, insistiendo que por tratarse de un derecho penal de acto y no de autor, los documentos no serían útiles. Acerca del anexo contentivo de los planos de la institución educativa, indicó que le llama la atención comoquiera que el documento fue decretado para ser incorporado por el investigador de la defensa -Andrés Arias Hernández-.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos Finalmente, acerca del observador de la alumna, los boletines académicos y las hojas en las que se registraron observaciones, reiteró que el objeto del proceso no es juzgar a la víctima. 4. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, en contra del auto proferido el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Cincuenta y uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que, en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante contra la providencia recurrida.
Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 4.2.- De la admisibilidad de las solicitudes comunes de los testimonios de las menores S.M.V.Q., N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso.
Naturalmente, la petición que en tal sentido hagan debe ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, conducencia y utilidad, todo en relación con la acusación, pues no debe perderse de vista que este medio de postulación de las partes, ha de orientarse, según el caso, a consolidar, atemperar o desvirtuar el cargo formulado, por manera que, si no se satisfacen esos presupuestos, el requerimiento de medios de conocimiento para la fase del juicio no tendrá vocación de prosperidad.
Resulta necesario remembrar lo dicho por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad: «Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.
Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba.
Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos (…) Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos.
Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.
Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento»9 De cara al análisis del caso concreto, por cuestiones metodológicas esta Sala hará referencia en primer lugar, a los testimonios que fueron solicitados de manera común, para en el apartado subsiguiente referirse a las demás declaraciones y elementos de prueba documentales denegados.
Previo a realizar el análisis, conviene aclarar, la Fiscalía solicitó las declaraciones de las menores con iniciales V.O., J.T. y V.H., argumentando que, siendo compañeras del colegio de la víctima, presenciaron una ocasión en la que el acusado se acercó a besar en la mejilla a la afectada, además de dar cuenta de cómo era el trato entre el profesor y los estudiantes.
De otra parte, el defensor peticionó las testimoniales de iniciales N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M., acerca de las que aseveró, son amigas de la ofendida y estudiantes del mismo colegio. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de septiembre de 2015. Radicado:46153. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos Sobre este punto, al momento de exponer las oposiciones a las solicitudes probatorias de la defensa, la delegada del ente acusador10, solicitó aclaración a efectos de determinar si se trata de los mismos deponentes que ésta última deprecó, empero, el asunto no fue dilucidado por el solicitante en aquella ocasión. Sin embargo, al momento de sustentar el recurso de apelación, el recurrente fue claro en manifestar que, los testimonios de las niñas que le fueron denegados, se decretaron como pruebas de cargo, siendo enfático en que se tratan de los mismos testigos, puntualizando que, a diferencia de su contraparte, proporcionó las iniciales completas de las estudiantes, por lo que, esta Sala, aunque encuentra que era relevante la precisión respectiva, analizará la inconformidad bajo el entendido que los medios suasorios aludidos son comunes a las dos partes.
Así pues, conviene precisar que cuando las partes solicitan una prueba común, la carga argumentativa debe ser suficiente a efectos de evidenciar la pertinencia, utilidad y conducencia del medio probatorio, a la luz de la teoría del caso. Al respecto, ha considerado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “En lo que tiene que ver con las pruebas en común, particularmente la de carácter testimonial, es perfectamente viable dentro de la sistemática propia de la ley 906 de 2004, que tanto la fiscalía y la defensa coincidan y busquen valerse de los mismos testigos, pues es probable que un declarante pueda aportar información relacionada con el caso, que sirva tanto a la parte que lo requirió como a su contradictor, desde luego dentro del marco 10 Record, 02:23:27, audiencia preparatoria del 11 de febrero de 2021.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos de la teoría del caso que cada uno pretende sacar avante en el juicio, que suele ser antagónica en atención a los intereses que defienden. En esos casos se justifica plenamente el interrogatorio directo de doble vía, porque según lo ha precisado la Sala, “en un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia.” (AP896-2015 Radicado 4501, febrero 25 de 2015.) Naturalmente, a cada parte compete la carga de acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad, que es una exigencia de carácter legal, sobre lo cual la Corte también ha puntualizado lo siguiente: “Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.
(….) “Lo dicho conduce a recavar que en el caso de pruebas comunes, a la defensa se le exige una argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad adicional a la que propone la fiscalía. Lo anterior es lógico, porque como distinto es el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada, entonces la necesidad e interés para acudir a la misma prueba es bien disímil para ambos.
Es así que en un sistema en el que la práctica probatoria es rogada, a las partes, en especial a quien pretende oponerse al pliego de cargos, no le está dado reclamar la práctica de una determinada prueba “a ver qué pasa” o “por si acaso”, pues debe tener claro y hacérselo saber de manera explícita al juez o corporación de conocimiento -deber que también le corresponde a la fiscalía- qué es en particular lo que busca obtener de la prueba, cómo esta es idónea y eficaz para acreditar lo que se quiere y por qué es relevante para su postura o para el caso, según el interés que se defienda y, en especial, por qué el ejercicio del contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.
Lógicamente, por razón de las distintas pretensiones e intereses encontrados que les asiste a la fiscalía y a la defensa en el resultado del juicio oral, no cabe razonablemente justificar la procedencia de la práctica de pruebas comunes con los mismos argumentos que presenta la contraparte, pues sería tanto como Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos concederle al contradictor la idoneidad de la prueba para demostrar su teoría del caso y no la propia.” (SP radicado 42864, de 21 de mayo de 2014).
Y en el primero de los precedentes citados, posterior al últimamente mencionado, la Sala reiteró: “Por tanto, de lo que viene de decirse, se infiere que el interrogatorio directo a la contraparte no puede serle autorizado cuando no se vincula con su particular teoría del caso, o sus fundamentos no son objetivos y sólidos, o asume una conducta desleal, o no se justifica en los pluricitados términos del numeral 3.4. de esta providencia, ni cuando el interés no es pertinente, conducente y útil para las preguntas directas que se reclaman, menos puede ser posible el ejercicio de ese derecho a quien hace manifestaciones genéricas, abstractas, aleatorias, indeterminadas o sin un objeto específico diferente a querer repetir lo que se ha propuesto por quien solicitó la prueba, o si se busca no un resultado fructuoso con el interrogatorio sino uno pernicioso porque no se establece ningún objeto que lo justifique, como sería si no se expresan criterios razonables y eficientes y sí por el contrario se acude al ejercicio desbordado para someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre aspectos fácticos que se agotan con lo inicialmente pedido con la prueba. 3.10.
En ese orden de ideas, puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión.”11 En este sentido, la Fiscalía y al defensa solicitaron conjuntamente las testimoniales de la víctima S.M.V.Q y de las menores N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M., por lo que es preciso recordar la argumentación expuesta en el momento de la solicitud probatoria de la defensa, con relación a estos medios suasorios.
Al respecto refirió el solicitante12: 11 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto del 3 de mayo de 2017. Radicado: 49307. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 12 Record, 01:47:22, ibídem, Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos “En decimoprimer lugar, el testimonio de la menor S.M.V.Q., quien podrá ser contactada, ubicada a través de la Fiscalía General de la Nación. Este testimonio se solicita con el objeto de hacer menos probable su propio dicho, en las circunstancias específicas modales y temporales de ocurrencia de estos hechos, de presunta ocurrencia de estos hechos.
Asimismo, para restar credibilidad en cuanto se confronte con sus propios dichos anteriores ante autoridades escolares, disciplinarias y judiciales, donde se demostrará su tendencia manifiesta a mentir y no informar sobre diferentes situaciones entre ellas las escolares y convivenciales. (…) En decimosegundo lugar el testimonio de la menor N.V.O.G., o en su defecto de madre, la señora Helena Garzón, quienes podrán ser conducidas por usted señora juez, si así bien lo determina y se logra su ubicación, para hacer menos probable los dichos de su compañera de clase, que era una amiguita de la menor, y al igual hacer menos probable los dichos de la denunciante también respecto a las circunstancias específicas modales y temporales de la presunta ocurrencia de hechos, en especial, frente a presuntamente también haber sido víctima del profesor, según refiere la denunciante, la madre de la menor, para desmentir esta situación. En igual sentido, señora juez, el testimonio de la menor Y.S.T.G., o en su defecto, el de su madre, la señora Nidia Gómez, con el fin de hacer menos probables los dichos de la presunta menor víctima, así como de la denunciante, su señora madre, respecto de las circunstancias específicas, modales y temporales, frente a la presunta ocurrencia de estos hechos, en especial sobre el haber sido también víctima del profesor o testigo de alguna situación indebida.
(…) En décimo sexto lugar, la menor V.O.M. y en decimo séptimo lugar, de no poder, de no querer comparecer, el de su madre, la señora Shirley Mosquera, con el propósito de hacer menos probable los dichos de la presunta menor víctima, así como de la denunciante, su señora madre, respecto a las circunstancias específicas modales y temporales de la presunta ocurrencia de los hechos y en especial sobre el haber sido también presunta víctima del profesor, según refiere la denunciante y de igual manera, desmentir los dichos frente a una situación indebida ocurrida en el colegio.
Es pertinente y conducente, su señoría, para el proceso puesto que de la situación fáctica que tiene la fiscalía, por parte de la versión que dio la víctima en la denuncia es que se están efectivamente imputando los cargos a mi representado. Por esta razón, su señoría, es pertinente y conducente para el proceso.” Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos En vista de lo expuesto, observa esta Sala que le asiste la razón a la jueza de primer nivel al no haber decretado los referidos medios probatorios.
En efecto, cabe anotar, respecto al testimonio de la víctima, el argumento de la inadmisión se centró en la suficiencia del contrainterrogatorio para agotar los fines perseguidos por el defensor al solicitar la declaración de la ofendida directamente; sin embargo, de acuerdo a la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, este raciocinio es acertado, solo en caso de que el elemento suasorio haya sido solicitado por la defensa, con el objetivo de refutar el dicho del deponente o impugnar su credibilidad.
Puntualmente, ha señalado la alta corporación: “La defensa puede solicitar la práctica de las pruebas que han sido pedidas por la Fiscalía (y viceversa), siempre y cuando explique suficientemente la pertinencia a la luz de su teoría del caso. Si su único propósito es impugnar la credibilidad de un testigo, no es procedente apelar a la figura de la “prueba común”, por varias razones: (i) la impugnación de la credibilidad es una de las principales expresiones del derecho a la confrontación;
(ii) se trata de una posibilidad otorgada por la ley, que no necesita ser objeto de pronunciamiento durante la audiencia preparatoria; (iii) los temas concernientes a la credibilidad son pertinentes en el contrainterrogatorio, independientemente de que la Fiscalía haya abordado esas temáticas en el interrogatorio directo, por la razón elemental de que la posibilidad de impugnación no puede estar limitada por quien presenta la prueba; y (iv) ese ejercicio adquiere sentido si, finalmente, la Fiscalía se sirve del testimonio para sustentar su teoría del caso, de tal suerte que, si renuncia al mismo, no tendría ningún sentido hablar de impugnación de su credibilidad (CSJAP, 8 mar. 2018, Rad. 51882, entre muchas otras.
En cuanto al ejercicio de la impugnación de la credibilidad de los testigos, la Sala se ha referido reiteradamente a las herramientas que el ordenamiento jurídico consagra para dichos fines, entre las que se destacan: (i) la posibilidad de utilizar Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos preguntas sugestivas durante el contrainterrogatorio;
(ii) la utilización de declaraciones anteriores del testigo; y (iii) la eventual utilización de prueba de refutación (ídem).”13 Es así como, observa esta Sala, bajo los argumentos esgrimidos por el defensor al momento de hacer la petición probatoria, no podía ser decretado el testimonio de S.M.V.Q., dado que, el único fundamento de la solicitud es impugnar la credibilidad de la misma, confrontándola con las declaraciones en actuaciones escolares, disciplinarias y judiciales, para lo cual, como se evidenció, el escenario idóneo es el contrainterrogatorio.
De igual manera, tampoco es de recibo el argumento del recurrente en punto a que, el contrainterrogatorio no es el más adecuado para ejercer el contradictorio por las restricciones derivadas de ser la deponente menor de edad, pues, además de que lo expuesto, no es cierto, dado que es precisamente ese el mecanismo dispuesto para ejercer el derecho de contradicción, dicha motivación no fue mencionada sino hasta el recurso de alzada, sin que sea esta la oportunidad para adicionar la solicitud probatoria.
De otra parte, con relación a los testimonios de N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M., o en defecto el de sus progenitoras, la funcionaria de primera instancia sustentó la negativa a su decreto, señalando que el peticionario no hizo referencia al conocimiento directo que tendrían las menores, respecto de la premisa fáctica de la acusación. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 2 de octubre de 2019. Radicado: 55798. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos Al respecto, conviene precisar, cuando la Fiscalía14 realizó la solicitud de dichos testimonios, indicó que, aunque las estudiantes no tuvieron conocimiento de los hechos que originaron el llamamiento a juicio, depondrían acerca de una ocasión particular en la que observaron que el procesado se acercó a darle un beso en la mejilla a la ofendida.
Por su parte, como se expuso líneas arriba, cuando el defensor se refirió a la pertinencia de las declaraciones, señaló que las mismas servirían para hacer menos probable el dicho de S.M.V.Q. y de la denunciante, especialmente en lo atinente a haber sido víctimas del profesor, y para contradecir lo relacionado con haber presenciado alguna situación indebida; sin embargo, luego de las observaciones del ente acusador, aclaró que, desmentirían los señalamientos de la madre de la menor, pues esta manifestó en la denuncia que ellas también fueron agraviadas por el procesado.
En este sentido, observa esta Corporación, si el objetivo es que desmientan ser testigos del comportamiento indebido del procesado, propósito en que la delegada fiscal soportó el pedimento, son aplicables las consideraciones arriba transcritas acerca de la improcedencia del testimonio común, cuando la finalidad es refutar el dicho de las deponentes.
Ahora bien, si la finalidad es que se refieran a que no fueron víctimas del acusado y harán menos probable el dicho de la denunciante y de la ofendida, los medios de prueba son claramente impertinentes, pues en el sub judice no hacen parte 14 Record 00:43:59, ibídem. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos de los hechos jurídicamente relevantes, presuntos abusos sufridos por las niñas N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M. Al respecto, conviene precisar, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que la pertinencia está referida a la trascendencia de la circunstancia que se pretende probar y la relación del medio probatorio con esta, y, dependiendo si esta última es directa o indirecta, implicará que la argumentación sea simple o deba ser más detallada.
Sobre el asunto, ha establecido la jurisprudencia: “Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas.
En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular. La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes.
Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.
(CSJ 08 Jun. 2011, Rad. 35130). Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la parte deba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con los hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera.”15 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 30 de septiembre de 2015. Radicado: 46153. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos En este orden de ideas, comoquiera que, en la formulación de acusación no se incluyeron hechos relativos a presuntos abusos cometidos por el enjuiciado respecto de las estudiantes N.V.O.G., Y.S.T.G. y V.O.M., es claro que, de la argumentación proporcionada por el defensor, no se evidencia relación directa, ni indirecta de los testimonios con el thema probandum, y tampoco resulta suficiente la manifestación de que las declaraciones harán menos probable el dicho de la denunciante, pues tal aspecto no se incluyó en la premisa fáctica por la que se vinculó al procesado, ni lejanamente la defensa elevó explicación tendiente, por lo menos, a ilustrar sobre lo afirmado por la agraviada y su madre en determinada oportunidad, lo que, de haber sucedido, daría paso al análisis concreto acerca de la trascendencia del medio de conocimiento.
Las anteriores consideraciones, son aplicables, en consecuencia, al testimonio de las progenitoras de las plurimencionadas niñas, aunado a que, si la finalidad exclusiva es que informen sobre lo que otras personas expresaron (sus hijas), sin que, entre otras cosas, tengan conocimiento directo o indirecto de aspectos que permitan hacer más o menos probables las hipótesis contrapuestas de las partes, es palmario que dichas atestaciones resultan inadmisibles, por ausencia de acreditación de las eventualidades contenidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.
De cara a lo anterior, esta Sala encuentra que es atinada la negativa del decreto de las pruebas comunes, por las razones expuestas en precedencia. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos 4.3. Sobre los medios probatorios que se consideraron impertinentes, inconducentes e inútiles Previo al análisis de la admisibilidad de cada solicitud en concreto, conviene precisar que, a la defensa le fueron decretados los testimonios de Ruth Isabel Rojas Neira, rectora del Colegio Tomás Rueda Vargas y Henry Bocanegra Acosta, coordinador de la misma institución, quienes fueron convocados a juicio con el propósito de deponer acerca de los problemas comportamentales y académicos de la víctima en los años 2017 y 2018, así como dar cuenta de la carencia de antecedentes del procesado, incoherencias de las circunstancias objeto de denuncia, las características de la cancha y vestier donde presuntamente tuvieron ocurrencia los hechos y la inasistencia de los padres de la estudiante a las citaciones realizadas.
Asimismo, también se decretaron para su practica en juicio, los videos aéreos tomados por Andrés Arias Hernández, junto con los planos y registro fotográfico del plantel educativo, copia de los anexos números 6, 7 y 10 del oficio del 25 de julio de 2019, referidos a las atenciones de orientación escolar, psicopedagógicas y psicológicas de S.M.V.Q., durante los años 2016 a 2018, los antecedentes disciplinarios de la misma ante la oficina de coordinación, anotaciones de profesores, acciones pedagógicas, los compromisos y las atenciones psicosociales que recibió, entre las que se encuentran las anotaciones de la orientadora cuando conoció los hechos, documentos recolectados por la investigadora de la defensa Ana Elvia Caicedo Peña. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos Ahora bien, teniendo claro lo anterior, de cara al número elevado de solicitudes probatorias de la defensa, es preciso aclarar que, acerca del estudio de la utilidad de las pruebas, ha manifestado el máximo Tribunal ordinario: “De regreso al estudio de utilidad, debe recordarse que el mismo, en buena medida, está regulado en el artículo 376, que establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo que exista, entre otras cosas, “probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y, que sea injustamente dilatoria del procedimiento”, lo que bien puede suceder cuando se trata de pruebas repetitivas.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que el estudio de utilidad se realiza una vez superado el análisis de pertinencia, porque sin esta no existe ninguna posibilidad de que una prueba sea decretada. De hecho, el artículo 376 establece la falta de utilidad como una excepción a que toda prueba pertinente es admisible, lo que confirma que el estudio de utilidad debe recaer sobre las pruebas que tienen relación directa o indirecta con los hechos que integran el tema de prueba.
Cuando las partes proponen varias pruebas para demostrar un elemento estructural de sus teorías factuales, y el Juez considera que las mismas son repetitivas y, por tanto, injustamente dilatorias del trámite, el concepto de mejor evidencia se erige en un importante criterio para establecer cuáles de ellas deben ser decretadas, sin perder de vista la obligación de lograr un punto de equilibrio entre los derechos de las partes (principalmente el derecho a la prueba) y la eficacia de la administración de justicia (Art. 10 ídem). 16 Así pues, comoquiera que el argumento trasversal que fundamentó la negativa de los elementos de prueba solicitados por la defensa, fue la ausencia de pertinencia, conducencia y utilidad de los mismos, es preciso retomar la motivación expuesta por el defensor al momento de realizar las solicitudes, para analizar la admisibilidad de los mismos. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 8 de noviembre de 2017. Radicado. 51410. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Reiterado en Auto del 7 de marzo de 2018. Radicado. 51882. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos 4.3.1. De los medios testimoniales inadmitidos i. Con relación a Mauricio Riaño Alba, indicó que el docente dictó clase a la presunta víctima y era el director de curso en el año 2017, por lo que daría cuenta de los problemas académicos y comportamentales de la menor con sus compañeros, así como de la falta de atención de los padres frente a las citaciones que les realizaba por el rendimiento de la niña; además, depondrá acerca del carácter agresivo y explosivo de la agraviada, y las modificaciones del comportamiento en la mencionada anualidad y finalmente, sobre las calidades personales y profesionales del acusado. ii.
Respecto de Daniel Enrique Preciado Bello, señaló que fue el director de curso de S.M.V.Q, en el año 2018, de manera que, demostrará los problemas comportamentales de la ofendida, las veces que tuvo comunicación con la progenitora y narrará, las circunstancias que ameritaron la suspensión de la alumna por tres días debido a un problema que tuvo con otras estudiantes y cómo aquella le mintió a su madre sobre las razones de la sanción disciplinaria. iii.
Sobre el testimonio de Luis Eduardo Joya Cárdenas, puntualizó que es docente de matemáticas y dictó clases a la víctima en 2018; depondrá acerca del rendimiento académico de la estudiante, sus ausencias reiteradas, las mentiras que decía, la carencia de antecedentes del procesado y la imposibilidad de ocurrencia de los hechos en el lugar en el que presuntamente sucedieron, pues se encuentra a la vista de todos.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos iv. Acerca de la declaración de Cecilia Torres García, manifestó que la docente dictó clase a la niña en los años 2017 y 2018, por lo que narrará las características del rendimiento académico y convivencial de la menor, así como las calidades personales del enjuiciado y su concepto acerca de la imposibilidad de ocurrencia de los hechos endilgados, en la ubicación señalada por la víctima.
Verificada la argumentación, encuentra la Sala que, si bien le asiste razón al recurrente, dado que la solicitudes son pertinentes a efectos de hacer menos probable la premisa fáctica de la acusación y dar mayor credibilidad al dicho del acusado, de una parte, los cuatros testimonios guardan la misma fundamentación, y de otra, su finalidad coincide con las razones que soportaron los testimonios de Ruth Isabel Rojas Neira y Henry Bocanegra Acosta, rectora y coordinador del Colegio Tomás Rueda Vargas, respectivamente, pues en últimas, lo pretendido es que, como miembros de la planta de personal de la institución en donde estudió la víctima y trabajó el acusado, depongan sobre el conocimiento acerca del carácter de ambos, la falta de acompañamiento de los padres de la niña al no atender los requerimientos de los maestros y la distribución espacial del centro educativo, específicamente la ubicación de la cancha y el vestier.
Adicionalmente, acerca del espació físico del colegio se introducirán documentos video gráficos, fotografías y planos, mediante el testigo de acreditación Andrés Arias Hernández, luego es dable concluir que la comparecencia a la vista pública de Mauricio Riaño Alba, Daniel Enrique Preciado Bello, Luis Eduardo Joya Cárdenas y Cecilia Torres García, resulta injustamente dilatoria del trámite, pues se erigen como medios Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos de prueba repetitivos que no aportan ningún tipo de conocimiento diferente al que otorgarán los testimonios y documentos decretados.
Por lo anterior, se confirmará la decisión de no decretar las declaraciones aludidas. 4.3.2. De los medios documentales inadmitidos En primer lugar, respecto del informe No. 20194000010041 del 13 de julio de 2019, suscrito por Eliecer David Díaz Almanza, subdirector de Meteorología Distrital, quien informará las condiciones climáticas de la ciudad de Bogotá, para los meses de enero y febrero de 2017, indicó el defensor, es pertinente para hacer menos probables las circunstancias de tiempo y clima, narradas en la acusación y restar credibilidad a la denunciante.
Acerca de este medio documental, es importante resaltar que, como se expuso líneas arriba, la pertinencia está dada por la trascendencia del hecho que se pretende probar de cara a la premisa fáctica jurídicamente relevante, de manera que, dado que en la hipótesis factual por la que se acusó a LUIS EDUARDO SILVA CASTAÑEDA, no se especificaron situaciones relativas a las condiciones climáticas, la manifestación genérica de la defensa, no resulta suficiente a efectos de denotar la necesidad elemento probatorio, así que, este juez colegiado no evidencia que se haya cumplido con la carga argumentativa adecuada para su decreto; de otro lado, si lo que pretendía el defensor es refutar lo que en alguna ocasión informó la agraviada acerca del clima, por ejemplo, que el ataque sexual se desplegó en un Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos día soleado o lluvioso, ninguna explicación se realizó en esa dirección para que el cognoscente pueda analizar su importancia. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia17, ha explicado: En este orden, la pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que está delimitados por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia.
Razón por la cual, quien pide una prueba debe asumir la carga argumentativa requerida para evidenciar al funcionario judicial la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad).
(…) En síntesis, al momento de realizar las solicitudes probatorias, las partes están obligadas a exponer con claridad y precisión la pertinencia de los medios de convicción que aspiran les sea decretados, para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así́ ordene su practica.
En segundo lugar, con relación a la copia del anexo 2 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, respuesta al asunto queja 561/18, en donde se adjuntan planos de la institución educativa, señaló el solicitante, servirán para ubicar espacialmente los lugares donde supuestamente tuvieron ocurrencia los actos abusivos y demostrar la imposibilidad de ocurrencia de los mismos, por lo que pretende hacer menos probable la acusación y restarle credibilidad a la denunciante. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 14 de julio de 2021. Radicado. 59560. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos Así pues, en vista de que la a quo decretó los videos aéreos tomados por Andrés Arias Hernández, y del mismo modo, los planos y registro fotográfico del plantel educativo, encuentra esta Corporación que, el reproche de la parte apelante deviene inane, aspecto sobre el que, se recuerda, también se referirán otros testigos, de manera que, es palmario que se trata de un pedimento probatorio a todas luces repetitivo e injustamente dilatorio.
En tercer lugar, en cuanto a los certificados de antecedentes disciplinarios No. 1150500834 del 6 de septiembre de 2018, expedido por la Procuraduría General de la Nación y No. 2428776 del 6 de septiembre de 2018, de la Personería Municipal de Bogotá, adveró el peticionario, acreditará que LUIS EDUARDO SILVA CASTAÑEDA, no tiene sanciones ni inhabilidades antes, durante y después de la presunta ocurrencia de los hechos objeto de acusación. Al respecto, les asiste razón a los no recurrentes, pues ciertamente, la buena conducta disciplinaria precedente del enjuiciado, no es una circunstancia susceptible de valoración en el juicio oral, dado que el debate probatorio se encamina a determinar la ocurrencia de la situación fáctica determinada y la responsabilidad del acusado, sin que los elementos bajo análisis, presten aporte relevante a ese cometido, cuandoquiera que, ningún cargo se soportó en la negativa conducta oficial del acusado, por lo que, por su escaso valor probatorio, se mantendrá la decisión objeto de alzada.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos En cuarto lugar, acerca de la copia del anexo 3 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, respuesta al asunto queja 561/18, en el que se adjuntan los registros del observador de la alumna S.M.V.Q., correspondientes a los años 2016 a 2019 y de la copia del anexo 8 del mismo, contentivo del oficio de 17 de julio de 2019, suscrito por Luis Eduardo Silva Castañeda, dirigido a la rectora del Colegio Tomás Rueda Vargas, respondiendo a los puntos 9 y 10 de la Oficina de Control Disciplinario, como contestación a la queja ya mencionada, en el que se anexan hojas del observador de los estudiantes del curso 603 del año 2017 a quienes el profesor LUIS EDUARDO SILVA CASTAÑEDA, realizó anotaciones, folios 155 y 182, manifestó el defensor que, los documentos son pertinentes para determinar el aspecto disciplinario y comportamental de la menor, propio y en relación con sus compañeros y profesores.
En la misma dirección, encuentra la Sala, los mismos son repetitivos, debido a que tanto la rectora y el coordinador del colegio, comparecerán a dar cuenta de los problemas de comportamiento y académicos de la víctima, sin que los registros en el observador de esta última o de otros alumnos, aporten algo adicional a la teoría del caso de la defensa, así que se confirmará su inadmisión dado que no comportan utilidad.
En último lugar, sobre la copia del anexo 11 del oficio del 1 de agosto de 2019, correspondiente al horario de clases del acusado en los años 2017 y 2018, aseveró el interesado, es útil para demostrar que el encartado solo le dio educación física a Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos la víctima en 2017, en los horarios de 3:00 p.m. a 4:00 p.m., los días martes.
Sobre este documento, observa esta Corporación, no se acreditó con suficiencia la pertinencia, comoquiera que no existe relación con la hipótesis factual de la acusación, ya que la misma no hace referencia a una franja horaria determinada, ni con la alternativa planteada por la defensa, teniendo en cuenta que, según lo argumentado por esta última, las fechas en las que habría tenido ocurrencia la conducta punible, se dio en las primeras jornadas del año, en las cuales, los estudiantes no tuvieron clases, así que deviene inocuo conocer el horario del maestro con posterioridad a los presuntos hechos; ahora, si lo que pretendía el defensor es contradecir lo que la ofendida consignó en alguna declaración anterior, acerca del momento exacto en el que ocurrió el abuso, verbigracia, que el ataque sexual se desplegó en desarrollo de la clase de educación física en una fecha determinada, ninguna explicación dio en tal sentido, de tal modo que, el cognoscente pueda estudiar su significación. En consecuencia, la decisión del juez de primer grado frente a la inadmisión de los medios de prueba referidos en este apartado, será mantenida por esta Corporación. 4.4.
Sobre los medios de prueba acerca de los que no se pronunció la a quo. Como bien lo manifestó el recurrente, la funcionaria de primera instancia omitió el pronunciamiento acerca de la Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos admisibilidad o no de varios elementos suasorios documentales que fueron solicitados en la oportunidad debida.
En efecto, verificadas las sesiones de la audiencia preparatoria, se evidencia que en la vista pública que tuvo lugar el 11 de febrero de 2021, el defensor solicitó18 como primera prueba documental, el oficio TRV0730 del 9 de septiembre de 2019, suscrito por Ruth Isabel Rojas Neira, rectora del Colegio Tomás Rueda Vargas, mediante el cual hizo entrega del horario del curso 603 de 2017 y demás información en relación al lugar donde se desarrollaron las clases de educación física para la misma anualidad, la hora de ingreso o el inicio del año escolar, los días 23 y 24 de enero de 2017, así como las actividades desarrolladas esas jornadas.
Al respecto, el impugnante señaló que, además de que la a quo denegó el decreto del horario de clases del curso referenciado, omitió referirse a los otros ítems sobre los que se elevó cuestionamiento a la directora de la institución educativa, empero, verificada la decisión de primer nivel19, no se hizo mención ni siquiera al mencionado horario.
Asimismo, la funcionaria de conocimiento dejó de pronunciarse acerca de la admisibilidad de la copia del anexo 4 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, en donde se adjuntan los boletines académicos de la agraviada, correspondientes a los años 2016 a 2018, solicitada20 con el 18 Record 00:58:59, audiencia preparatoria del 11 de febrero de 2021. 19 Record 00:15:57 a 00:26:36, audiencia preparatoria del 30 de junio de 2021. 20 Record 01:23:09, audiencia preparatoria del 11 de febrero de 2021.
Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos objetivo de acreditar que no hubo alteraciones académicas significativas o derivadas de la presunta ocurrencia de los hechos objeto de acusación. Con relación a este elemento cognoscitivo, el recurrente indicó que es el medio más idóneo para verificar si efectivamente la menor bajó el rendimiento académico, como lo señala la acusación, siendo relevante este último año, porque es cuando se formuló la denuncia. En este sentido, el auto objeto de apelación carece de motivación absoluta respecto de las solicitudes probatorias referenciadas, afectando los derechos de contradicción de las partes y el debido proceso de la defensa, incumpliendo la finalidad de la audiencia preparatoria consistente en delimitar lo que será objeto de conocimiento en el juicio oral.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “Si el referido debate no concluye con una decisión en la que el juez otorgue respuesta a las múltiples solicitudes probatorias que le fueron planteadas por las partes e intervinientes procesales, ya sea porque aquel incurre en una omisión dentro de la dinámica dada a la audiencia preparatoria o a causa de la falta de motivación de su proveído, la controversia se extenderá a la fase subsiguiente, en razón a que no se ha limitado con precisión aquello que va ser objeto de conocimiento en el juicio oral.
Verbigracia, lo que acontece en el presente caso, en el que la controversia probatoria se prolonga por vía del recurso de alzada. (…) Así las cosas, en el evento de omitirse resolver sobre una de las solicitudes probatorias de las partes procesales y agotado el traslado a éstas del auto de decreto de pruebas proferido en audiencia preparatoria, lo resuelto no solo emerge inmotivado y, Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos por ende, vulnerador del debido proceso y del derecho de contradicción, sino que habilita la posibilidad de acudir al instituto impugnatorio para restablecer el menoscabo ocasionado a la parte peticionaria, dado que ya se eliminó una posibilidad de intervención de éstas.
Desde luego, la naturaleza y trascendencia de la impugnación permite advertir que su función no es la de servir de medio de expresión de las partes ante la emisión de un auto de decreto de pruebas en el que no se le ha dado respuesta a cualesquiera de sus solicitudes probatorias (admisión, rechazo, exclusión, interrogar directamente a los testigos de la defensa), toda vez que esa clase de inconformidad debe plantearse en el término del traslado que precede a la toma de esa decisión; razón por la que operaría por vía de consecuencia, como mecanismo de contradicción de lo resuelto, precisamente por entenderse que allí no se tuvieron en cuenta las argumentaciones o peticiones realizadas previamente por el afectado.”21 De cara a lo anterior, en aras de salvaguardar la garantía a la doble instancia, emerge necesario devolver la actuación al juzgado de conocimiento para que se pronuncie sobre la admisibilidad o no, del oficio TRV0730 del 9 de septiembre de 2019, suscrito por Ruth Isabel Rojas Neira y la copia del anexo 4 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, en el que se adjuntan los boletines académicos de la ofendida, correspondientes a los años 2016 a 2018.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 31 de agosto de 2016. Radicado: 47803. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicado: 110016000721201801112 01 Procesado: Luis Eduardo Silva Castañeda Delito: Actos sexuales abusivos con Función de Conocimiento de Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER la presente actuación al juzgado de primera instancia para que se pronuncie sobre la admisibilidad o no, del oficio TRV0730 del 9 de septiembre de 2019, suscrito por Ruth Isabel Rojas Neira y la copia del anexo 4 del oficio del 1 de agosto de 2019 con radicado TRV0574, en el que se adjuntan los boletines académicos de la ofendida, correspondientes a los años 2016 a 2018.
TERCERO: INDICAR que contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada