Auto Penal 2ª Aviso 1086 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41001 61 05 049 2020 02638 01 PROCESADOS: HÉCTOR FABIÁN SOTELO GÓMEZ y DUVÁN FELIPE SOTELO GÓMEZ DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado.
MOTIVO DECISIÓN: Niega exclusión probatoria PROCEDENCIA: Juzgado 3º Penal del Circuito de Neiva –H.- APROBADO: Acta Nº 1121 DECISIÓN: Confirma Neiva, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) 1. ASUNTO: Se ocupa la Sala de resolver la apelación interpuesta por el Defensor de HÉCTOR FABIÁN SOTELO GÓMEZ Y DUVÁN FELIPE SOTELO GÓMEZ en contra de la decisión tomada en audiencia celebrada el veinte (20) de mayo del año en curso por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, que negó la exclusión probatoria de unas “fotos de Facebook ” incluidas en un informe de investigador de campo y que fueron decretadas a favor de la Fiscalía, dentro de la actuación seguida contra los precitados, por el concurso de conductas punibles de homicidio agravado y hurto calificado agravado. 2.
LOS HECHOS: Fueron relacionados en el escrito de acusación de la siguiente ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 2 manera: “Los hechos se presentaron el día 3 de agosto de 2020 sobre las 5:40 de la tarde, iba trotando JEISON ORLANDO CALDERON con su prima LINA ANGELICA CALDERON y en el camino se encontraron a su amigo DANIEL FELIPE TRUJILLO ARDILA sobre la carretera nacional; estando más exactamente sobre la Glorieta de juncal y Yaguará, realizando algunas actividades deportivas, fueron abordados por dos personas que se movilizaban en una motocicleta negra; quien conducía era DUVAN FELIPE SOTELO GOMEZ y el copiloto GOMEZ, quien se bajó con un arma de fuego, y los amenazaron luego de proferirle palabras soeces, exigiéndoles que entregaran los celulares y otras pertenencias; cuando el señor JEISON ORLANDO CALDERON se disponla a entregarle el celular HECTOR FABIAN quien lo estaba intimidando con un arma, se percató que esta no era real, sino que era una de esas de gas o traumática, de inmediato lanzo su celular hacia la parte boscosa de la vía y se le abalanzo sobre HECTOR FABIAN le tiro un cachazo pero JEISON ORLANDO CALDERON, le sostuvo la mano derecha, y HECTOR FABIAN con su mano izquierda,saca una navaja del pantalón y lo apuñaló en el estómago, al verse herido y con parte de sus intestines por fuera, se tiró al suelo y LOS HERMANOS SOTELO GOMEZ salieron huyendo vía a Rivera, dejándolo malherido sobre la vía, quien según dictamen médico, presentaba trauma penetrante de hipogastrio con arma blanca con herida de 2.5 cm con salida de epiplón. El segundo hecho ocurre el día 12 agosto del 2020, cuando se presenta en las condiciones y modo de operar, de acuerdo a lo informado por el SENOR LUIS IGNACIO ROMERO BONILLA de profesión veterinario, quien señaló que el HECTOR FABIAN SOTELO mismas 12 de agosto de 2020 sobre las 8:20 de la noche, se desplazaba el SENOR LUIS IGNACIO ROMERO BONILLA de profesión veterinario con su cunada DANNA GISELA PENA se desplazaban en motocicleta de su propiedad marca KTM, de placas WFB-30E por la vía que de Neiva conduce al municipio de Palermo Huila, tomaron la rotonda que va hacia Campoalegre, cuando se encontraban más o menos en el kilómetro 2 antes de llegar al puente que hay sobre el rio Magdalena, el SENOR LUIS IGNACIO ROMERO BONILLA recibió una llamada de su novia por lo que el paro la moto y se bajó a contestar, y de un momento a otro aparecieron dos motocicletas, se les atravesaron de frente y encendieron las luces, de inmediato sospecho que lo iban a robar y trato de echarle mano a su bolso en el cual llevaba un dinero, sus pertenencias, documentos de su propiedad y de la motocicleta; sale corriendo, pero en la camera no alcanzo a tomar su morral, al llegar al ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 3 final del puente se cayó y es cuando el señor HECTOR FABIAN SOTELO GOMEZ llegan ahí y le apunta con arma de fuego, mientras que el otro le apuntaba por la espalda; de igual manera uno de ellos lo instigaba para que le disparara en las piernas, le decían dispárale para que aprenda a no corner, luego del otro desistió de no lesionar, lo requisaron, le quitaron las llaves de la moto, una cadena de oro, un celular Huawei G5 color negro de línea celular 310 322 1479, una pulsera de oro, un reloj de lujo y la tula con sus documentos personales y los de la moto, entretanto DANNA GISELA PENA señaló que esa noche Fueron cuatro personas los que lo asaltaron que se movilizaban en dos motocicletas que los parrilleros se bajaron de cada una de las motos, dos llevaban arma de fuego uno de ellos era HECTOR FABIAN SOTELO GOMEZ, mientras WILMER ANDRES OVALLE (fallecido) le apunto con arma de fuego y empezó a requisar la y a tocarle de manera intencional, le metió la mano en los bolsillos traseros del pantalón, le toco todo el cuerpo y le quito $350,000 que llevaba en efectivo, su celular marca iPhone avaluado en $1'200.000, un bolso con medicamentos veterinarios que llevaba para su perro y $200000 que había comprado en ropa y otros implementos manifestó Igualmente quien le apuntaba con el arma de fuego y que se quedó registrando la hizo que se sentara en el piso mientras que los otros tres sujetos entre ellos HECTOR FABIAN SOTELO GOMEZ, se fueron detrás de LUIS IGNACIO ROMERO BONILLA.”
3. LOS ANTECEDENTES PROCESALES: El día 30 de junio de 2021, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Palermo - Huila, se llevaron a cabo audiencias preliminares concentradas de (i) legalización de captura, (ii) formulación de imputación en la cual, la Fiscalía le comunico cargos a los señores HÉCTOR FABIÁN SOTELO GÓMEZ y DUVÁN FELIPE SOTELO GÓMEZ como coautores de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, homicidio agravado y hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, oportunidad en la cual los antes mencionados no se allanaron a los cargos, y se les impuso, (iii) medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 4 Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto le correspondió Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que avocó el conocimiento y llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación el 05 de noviembre de 2021.
La audiencia preparatoria se inició el 06 de abril de 2022, oportunidad en la que el Defensor precisó que el descubrimiento de la Fiscalía fue incompleto, yerro que se corrigió, se procedió a descubrir por esa parte las pruebas que pretendía enunciar y solicitar y se realizaron las estipulaciones probatorias. El 20 de mayo siguiente, se elevaron las respectivas peticiones probatorias de las partes, seguidamente el Defensor reclamó la exclusión1 del informe investigador de campo y sus anexos, suscrito por Faiver Lozada Calderón relacionado en la página 7 numeral 6 del escrito de acusación, en el cual “se incluyen fotografías aportadas por la… víctima y testigo, Danna Gisella Peña Mosquera y la entrevista realizada el 7 de octubre de 2021,donde allega fotos de perfiles de Facebook y demás bajadas de las redes sociales ”, para lo cual se necesitaba “permiso a la directivas de Facebook”, considerando vulnerados los derechos a la intimidad y a la “violación de los datos y demás documentos personales”.
Agregó que se debió realizar un control posterior ante un Juez con función de control de garantías, que además, “se violaron los protocolos para la cadena custodia de la prueba, álbum fotográfico de los perfiles de Facebook” ya que no se efectuó un reconocimiento fotográfico conforme lo prevé la norma, por lo que en su opinión, deben excluirse.
El juez, luego de realizar el respectivo análisis resuelve decretar la totalidad de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales y negó 1 A partir de 00:38:50. ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 5 la solicitud de exclusión propuesta.
Decisión sobre la cual la Defensa presentó recurso de apelación.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA2: El a quo negó la exclusión probatoria de “fotos de Facebook” con fundamento en que, atendiendo a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el canon 23 de la Ley 906 de 2004 y la providencia del 31 de julio de 2009, radicado 30.838, sobre la cláusula de exclusión, reiterada en la del 25 de julio de 2015, radicado 42.307, hay 3 eventos puntuales específicos en los que procede la referida cláusula como son (i) la prueba ilícita (ii) la prueba ilegal y, (iii) la prueba producto de un delito de lesa humanidad.
Tras indicar que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, pues refiere ciertas limitaciones según lo enseñado por la Corte Constitucional en sentencia T 260 de 2012, garantía que puede afectarse por voluntad de su titular, verbi gratia, la información entregada por un usuario a una red social como “Facebook”, no resulta aplicable lo señalado en los artículos 235 y 246 del estatuto procesal penal, excluyéndose únicamente los correos electrónicos y sistemas informáticos electrónicos creados por el mismo usuario que como particular no recolecta información de manera técnica, habitual o institucional.
Concluyó que no hay lugar a que se desconozcan los derechos fundamentales a la intimidad ni al debido proceso, ya que la información aquí allegada para ser un medio que ayude a obtener el principio de justicia que es el verdadero fin, es decir, es información que fue puesta al público por los propios acusados a través de Facebook, por lo tanto, 2 A partir de 00:44:19 Audiencia preparatoria.
Sesión del 20 de mayo de 2022. ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 6 no requiere de autorización por parte de un juzgado para su utilización dentro del proceso.
5. DEL RECURSO DE APELACIÓN En suma, la Defensa Técnica de HÉCTOR FABIÁN SOTELO GÓMEZ Y DUVÁN FELIPE SOTELO GÓMEZ3 se mostró inconforme con la negativa a excluir las aludidas probanzas, pues se vulneró el derecho fundamental a la intimidad y la “cadena de custodia”, pues las fotos de Facebook fueron extraídas de los perfiles de esa red social, estimando que se debió elevar una “solicitud ante la página del Facebook” para ser allegados a la Fiscalía.
6. EL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES: La Representante de la Fiscalía4 solicitó se confirme la decisión por el Juzgado impartida frente a la solicitud de exclusión probatoria, ya que las aludidas fotografías fueron extraídas de una red social de carácter público, por lo cual no se requería autorización previa para su recolección ni control previo y posterior declarar le legalidad de las mismas.
La Representante de Víctimas, no hizo pronunciamiento sobre el particular. 5. CONSIDERACIONES: Señálese de manera preliminar que de conformidad con la facultad conferida en el artículo 34 - 1 del C. de Procedimiento Penal, la 3 A partir de 01:02:47 Audiencia preparatoria. Sesión del 22 de mayo de 2022. 4 A partir de 01:06:30: Ibídem.
ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 7 Sala es competente para resolver el recurso de apelación, por tratarse de un auto dictado por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito.
Indíquese igualmente que los argumentos que sirvieron de fundamento a la Defensa Técnica para pedir la exclusión probatoria, están encaminados principalmente a controvertir la legalidad del procedimiento o recaudo de las imágenes extraídos de la red social Facebook que la Fiscalía incorporará a través del investigador Faiver Lozada Calderón, empero, al haberse alegado vulneración de derechos fundamentales con la obtención de dicho elemento como lo es el derecho a la intimidad, que en caso de que existiera tornaría la prueba en ilícita, procedente resulta el recurso de apelación para que esta Corporación se pronuncie de fondo sobre el particular.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que 5 “…sólo cuando se trata de exclusión probatoria por ilicitud del medio, sea que se haya decretado o no la prueba, procede el recurso de apelación, pues en esos eventos se trata de determinar la configuración de una violación a derechos fundamentales”6 Ahora, el artículo 374 del Estatuto Procesal Penal, establece que toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria por las partes para sustentar su pretensión, a efecto de hacerlas valer en la audiencia del juicio oral y público, pues de esa manera podrán llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 372 de la misma obra. 5 Al respecto véase decisiones como CSJ AP1319-2018, Rad. 52345, reiterada en el AP234-2020, Rad. 57865 del 16 de septiembre de 2020. 6 Providencia del 17 de noviembre de 2021, AP5468-2021, radicado 60130, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 8 Como se trata de llevar a la audiencia pública los elementos materiales probatorios y evidencia física que sean de interés para el asunto objeto de debate, el legislador exige a la fiscalía y la defensa anunciar la totalidad de las pruebas que harán valer en ese estadio del proceso – art. 356 - 3 del Código Procesal Penal, teniendo las partes intervinientes – e incluso el Ministerio Público - la facultad de solicitar al juez la exclusión, rechazo e inaceptabilidad de aquellas que de conformidad con las reglas establecidas por la legislación instrumental, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran de prueba - art. 359 de la misma obra-.
Sobre los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, que se deben cumplir en la audiencia preparatoria al hacer las solicitudes probatorias, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 23 de mayo de 2012, precisó: “Conforme al artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia preparatoria, “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
A su turno, el canon 139 señala el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, mientras que el artículo 359 ibidem dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 9 De igual manera, el artículo 375 de la misma ley contiene las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas y subraya la necesidad de que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, condicionamientos que se deben seguir al resolver las solicitudes probatorias incoadas en desarrollo del proceso penal de tendencia acusatoria”.
(Negrillas fuera de texto). En torno a la petición de exclusión probatoria de las imágenes extraídas de la red social Facebook, que, según precisó el recurrente, fueron “aportadas por la… víctima y testigo, Danna Gisella Peña Mosquera”, por no haberse emitido una orden judicial para acceder a esa información ni haber realizado el respectivo control de legalidad, sea lo primero destacar la consagración constitucional de las reglas de exclusión, al disponer el artículo 29 de la Carta Política, que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Ahora, el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal establece que “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”. Sobre este particular ha precisado la jurisprudencia, que la exclusión probatoria sólo opera frente a pruebas ilícitas o ilegales7, correspondiendo aquélla a la obtenida o producida con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas, que son objeto de consagración específica en la ley (art. 224 C. de P. Penal).
Respecto de las segundas, o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringido la 7 Sentencia sala Casación Penal 31500 del 14 de septiembre de 2009. ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 10 legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la consecución y práctica de la misma, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley8.
Analizado el caso objeto de estudio, se tiene que el Defensor de los señores SOTELO GÓMEZ, en suma, solicitó en audiencia preparatoria la exclusión de las imágenes contentivas y extraídas en la red social Facebook, pertenecientes a los respectivos perfiles de sus agenciados, en razón a que dicho elemento no se acopió o recaudo conforme lo exige el estatuto procesal penal, vulnerándose de esta manera los derechos fundamentales a la intimidad de sus representados, situación que señaló como violatoria del principio de legalidad.
Frente a ese pedido consideró el a quo no prosperar la exclusión propuesta, como quiera que no era dable exigirle una orden judicial para recaudar y aportar a la investigación las imágenes de los perfiles de los acusados en Facebook, en consecuencia, tampoco requerían ser sometida a un control de legalidad de la misma; pues los propios encartados renunciaron a su derecho a la intimidad al exhibir sus datos en una red social pública.
Indíquese que sobre la garantía a la intimidad que se reclama con esta apelación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha preceptuado que se ha protegido para: “…garantizar la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, que son expresión del derecho de cada individuo o familia a que ningún extraño se inmiscuya en hechos y situaciones que únicamente le 8 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto…, ob. cit., p. 47.
ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 11 conciernen a ellos, a menos que los mismos sean conocidos por terceros por voluntad de su titular o trasciendan al dominio de la opinión pública.
Desde esta perspectiva, tanto en el orden interno como en el de los tratados internacionales, ha existido ese ámbito o esfera reservada al que tiene derecho la persona, inmune a toda clase de perturbación sin consentimiento de ella.»” 9 (Destaca la Sala) De acuerdo al precedente jurisprudencial en cita, se tiene que si los procesados han hecho uso de una red social para publicar imágenes, se entiende que han renunciado a la esfera personalísima de la intimidad protegida por la ley, pues han levantado la reserva privada que ostentaban sus fotografías, para ofrecerlas con acceso indeterminado a quienes naveguen por igual sitio web, y por ello ya deja de existir la expectativa razonable de intimidad merecedora de salvaguarda legal.
Es así, que al exteriorizar los procesados su interés de no preservar la privacidad de sus imágenes, permitiendo con sus divulgaciones en las redes sociales una trascendencia de sus archivos a la opinión pública, accediendo al uso y reproducción de la información contentiva en éstos, lógicamente deviene la consecuencia de no hallarse secreto o derecho a la intimidad por proteger y por tanto, no precisa una orden previa para su recaudo ni se exige un control de legalidad al mismo.
Resulta pertinente traer a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la que se refirió a pruebas documental de esta índole, en lo cual señaló que: 10 9 CSJ, Sala de Casación Penal, Casación Nro. 38957, SP17466 del 16 de diciembre de 2015, M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero. 10 Sentencia del 18 de diciembre de 2019 SEP: 00123-2019, radicado N° 48965 M.P. RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 12 “… se ha aludido a los documentos electrónicos como una especie al interior del género “prueba electrónica”.
Otras manifestaciones de esta última son el correo electrónico, SMS (Short Message Service), y los sistemas de video conferencia aplicados a las pruebas testimoniales. Acerca de los SMS, es fácilmente reconocible el influjo que han tenido en la actualidad como método de comunicación y su empleo habitual en teléfonos móviles. En este escenario es relevante hacer mención de la aplicación WhatsApp, la cual se constituye como “un software multiplataforma de mensajería instantánea pues, además del envío de texto, permite la trasmisión de imágenes, video y audio, así como la localización del usuario”11. 21.
De otra parte, la doctrina argentina12 se ha referido al valor de la prueba indiciaria que se debe otorgar a las capturas de pantallas, dada la informalidad de las mismas y las dudas que puedan existir entorno a su autenticidad frente a la vasta oferta de aplicaciones de diseño o edición que permiten efectuar alteraciones o supresiones en el contenido.
Al respecto se dice lo siguiente: “Técnicamente definimos a las capturas de pantalla como aquella imagen digital de lo que debería ser visible en un monitor de computadora, televisión u otro dispositivo de salida visual. (…) A través de los mismos se procura lograr un indicio sobre si un determinado contenido fue trasmitido por la red a un determinado usuario destinatario (caso sistemas de mensajería) o, por ejemplo, determinar la existencia de una publicación en una red social (v.gr.
Facebook o Twitter) (…). Las capturas de pantalla impresas, no son prueba electrónica, sino una mera representación física materializada en soporte papel de un hecho acaecido en el mundo virtual. (…) || Reiteramos, esa copia no es el documento electrónico original generado a través de la 11 Ídem, pg. 165. 12 Sobre este tema es pertinente consultar el análisis efectuado por el Gastón Bielli en el artículo “Prueba Electrónica: Incorporación, admisión y valoración de capturas de pantalla en el proceso de familia”, disponible en el siguiente enlace: https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4384- prueba-electronica-incorporacion-admision-y-valoracion-capturas (visitado el 4 de diciembre de 2019) ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 13 plataforma de mensajería, sino una simple reproducción del mismo (carente de metadatos), que por más que permite entrever la ocurrencia de aquellos sucesos invocados, no causa per se la necesaria convicción como para tener a estos por ocurridos.
Tampoco se podrá establecer la integridad del documento (es decir, que el mismo no fue alterado por la parte o por terceros), o asegurar su necesaria preservación a los efectos de ser peritado con posterioridad”13. Sobre el tema de la autenticidad, los escritos especializados realzan que no puede desconocerse la posibilidad de que, mediante un software de edición, un archivo digital impreso que contenga texto pueda ser objeto de alteraciones o supresiones, de ahí el valor suasorio atenuado que el juzgador debe reconocerle a estos elementos, de tal manera que tomándolos como indicios los analice de forma conjunta con los demás medios de prueba14. 22.
A manera de colofón, los avances tecnológicos que a nivel global se han dado en distintos campos (ciencia, medicina, aplicativos digitales), también han influido en el entendimiento y el ejercicio del derecho. Al efecto, en el ámbito probatorio, por ejemplo, los operadores judiciales diariamente deben analizar elementos extraídos de aplicaciones de mensajería instantánea, ya sea que se cuente con metadatos que permitan realizar un mayor rastreo de la información o solo capturas de pantallas respecto de ciertas afirmaciones o negaciones realizadas por una de las partes en el litigio.
Sobre estas últimas, la doctrina especializada les ha concedido el valor de prueba indiciaria ante la debilidad de dichos elementos frente a la posibilidad de realizar alteraciones en el contenido, por lo cual deben ser valoradas de forma conjunta con los demás medios de prueba. ”15.” (Resaltado fuera del texto). Recuérdese que en la petición probatoria, la Fiscalía solicitó el testimonio del investigador Faiver Lozada Calderón, quien rindió dos informes de investigador de campo calendados el 26 de enero de 2021 en el cual refiere las actividades relacionadas con “entrevistas, 13 Ídem. 14 Ídem. 15 Sentencia T 043 del 10 de febrero de 2020 M.P. José Fernando Reyes Cuartas ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 14 inspecciones, labores de verificación, identificación del acusado, inspección a las carpetas y noticias criminales que se estaban adelantado de manera separada por el hurto y demás que se estaban adelantado y que posteriormente fueron conexados, esta persona indicará cuales fueron sus actos de investigación, efectivamente que desarrolló, que labores de vecindario efectuó, qué actividades se dieron o qué resultados se dieron como consecuencia de estas actividades y demás aspectos relevantes, todas vez pues que tuvo contacto directo con estas labores investigativas ” 16.
Cuestionada la Representante de la Fiscalía por el titular del Despacho17, sobre qué documentos pretendía incorporar, aquella precisó que los son los relacionados en los numerales 3, 5, 7, 10 y 11 correspondientes a las actas de reconocimiento acerca de las diligencias en las que participaron las víctimas Luis Ignacio Romero Bonilla, Danna Gisella Peña Mosquera, Jeison Orlando Calderón y los testigos, Daniel Felipe Trujillo Ardila y Angélica Calderón Duran; al igual que el informe pericial de clínica forense que rindió el doctor Félix Martín González Bautista.
En ese orden, si las fotografías respecto de las cuales el Defensor reclama su exclusión, fueron recaudadas y aportadas al ente acusador por parte de la víctima directa Danna Gisella Peña Mosquera, en atención a que fueron divulgadas al público por los propios procesados, en renuncia a la protección de su derecho a la intimidad que ahora reclama, en manera alguna se torna ilícitas, pues se reitera, se trata de imágenes recaudadas de la red social Facebook las cuales fueron expuestas y publicitadas por los propios acusados, por lo que mal podría declararse la ilicitud de dicho elemento. 16 A partir de 00:13:35 17 A partir 00:26:46 ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 15 Es por lo anterior que, la Sala confirmará la negativa de excluir la incluyen fotografías aportadas por la víctima Danna Gisella Peña Mosquera que pretende utilizar la Fiscalía a través del testimonio del investigador Faiver Lozada Calderón, a las cuales el despacho de conocimiento les dará el valor probatorio que corresponda conforme a los antecedentes jurisprudenciales citados en este proveído.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad, RESUELVE CONFIRMAR lo decidido en el proveído recurrido, de fecha y procedencia inicialmente anotadas, acorde con lo expresado en precedencia. La presente decisión se notifica en estrados y en forma virtual a los sujetos procesales, sin perjuicio de las que deban realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del C. P. Penal, y contra ella no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase inmediatamente al despacho de origen.
JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO18 MAGISTRADA 18 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas en atención a la emergencia sanitaria decretada. Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020. ACUSADOS: Duván Felipe Sotelo Gómez y Héctor Fabián Sotelo Gómez DELITOS: Homicidio agravado y hurto calificado y agravado Radicación: 41001 61 05 049 2020 02638 01 7820 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 16 JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS MAGISTRADO INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA MAGISTRADA LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria RADICADO AL TOMO: _____ FOLIO: _____ del libro de autos penales.