41298600059120220012601 · Tribunal de Neiva

Auto Penal 2ª Aviso 1088 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2022-00126-01 MOTIVO DECISIÓN: Auto Imprueba preacuerdo PROCESADO: ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos PROCEDENCIA: Juzgado 2º Penal Cto.

Especializado de Neiva – Huila- APROBADO: Acta Nº 1100 DECISIÓN: Revoca Neiva, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022) 1. ASUNTO: Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA contra la decisión proferida en sesión de audiencia del 7 de julio de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, que conoce de la causa tramitada en contra del citado procesado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, improbó el preacuerdo suscrito por las partes.

2. SITUACIÓN FÁCTICA De conformidad con el acta de preacuerdo, el día 20 de febrero de 2022 a eso de las 18:10 horas, sobre la vía que de Garzón conduce a Neiva, en el kilómetro 18, sector rio Loro, miembros del Ejército Nacional le solicitaron detenerse al vehículo de servicio público tipo micro bus de placas WHO 362, solicitándole a los pasajeros un registro personal y de sus respectivos equipajes hallando en un bolso gris perteneciente a quien se identificó como ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA, 14 cartuchos tipo calibre 5.56 MM para fusil, argumentando que los portaba porque recientemente había prestado servicio militar.

De acuerdo al informe de laboratorio calendado el 21 de febrero de 2022 se estableció que la munición incautada era apta para disparar y ser utilizada en armas de fuego tipo fusil y ametralladoras de igual calibre. RESUMEN DE LO ACTUADO: El 21 de febrero de 2022, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Gigante-Huila, se llevaron a cabo las audiencias preliminares en las que se legalizó el procedimiento de captura en flagrancia de ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA, a quien la Fiscalía le imputó la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos – artículos 366 del Código Penal a título de dolo, cuyo cargo no aceptó. Igualmente, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 7 de julio de la presente anualidad, se verbalizó el preacuerdo suscrito por ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA y la fiscalía, consistente en aceptar la responsabilidad en el grado de cómplice en el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos descrito en el artículo 366 del C. Penal, resultando como sanción definitiva a imponer de 70 meses de prisión y la inhabilidad del ejercicio de derechos y funciones públicas con el mismo término de la pena principal, convenio que compartió la defensa, pues se contó con el consentimiento informado de su representado.

En la misma actuación, el a quo improbó la terminación bilateral, proveído que fue objeto de recurso de apelación por parte del defensor.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA:1 El a quo señaló que el legislador dispuso dos modalidades de pre acuerdos complementarios entre sí, los que de acuerdo a los lineamientos de la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, así como jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP 5300 – 2020, corresponden a la reducción cualitativa (eliminación de una circunstancia de agravación) o cuantitativa de la pena (reducción de un porcentaje de la pena) sin que sobrepasen los límites para las reducciones de pena. 1 Récord. 00:52:58 Audio video 2 - Audiencia virtual del 2 de mayo de 2022.

Mencionó que le corresponde al juez realizar el control de legalidad a la negociación lo que implica que se haya realizado una correcta adecuación típica de la conducta, que cuenten con soporte probatorio toda vez que el preacuerdo no puede comprometer la presunción de inocencia y que así mismo, se respeten los limites punitivos establecidos por el legislador, lo que no ocurrió en el presente caso, pues al haber sido ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA aprehendido en flagrancia no puede reconocerse más del 12.5% de la pena y en el caso en particular se concedió como rebaja un 46.97% por lo que lo procedente es improbar la negociación. Al resolver el recurso de reposición, agregó que a través de las sentencias SU-479 de 2019 y SP2073 de 2020 52.227 emitidas por la Corte Constitucional y Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, la Fiscalía no está facultada para conceder beneficios sin límites a los procesados a través de la modalidad de cambio de calificación jurídica sin base fáctica, dependiendo la etapa procesal en la que se encuentre el asunto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO SUBSIDIARIO DE APELACIÓN La Defensa Técnica de ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA1, inconforme con la decisión, interpuso el recurso subsidiario de apelación, manifestando que el preacuerdo lo que busca es otorgar un beneficio al acusado por su aceptación de responsabilidad reconociendo como una rebaja compensatoria con ocasión a la negociación, la pena para el cómplice contemplada en el artículo 30 del CP, pues así lo permite la legislación. 5.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES El Representante de la Fiscalía2 señaló que mediante la justicia premial lo que se busca es que una persona reconozca que ha cometido un error y evitar el desgaste procesal y darle oportunidad al acusado de allanarse a los cargos luego de la imputación de cargos e incluso antes de presentar el escrito de acusación, reconociendo una rebaja que permite la legislación. Indica que la Fiscalía siempre ha buscado un punto de equilibrio para pactar la pena en aras de no desprestigiar la justicia, pero que 6.

CONSIDERACIONES: Conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º del C.P.P., este Cuerpo Colegiado es competente para desatar la alzada propuesta por la Defensa Técnica a la luz de los principios que la rigen, como es 1 Récord. 01:12:35 Audio video 11 - Audiencia virtual del 7 de julio de 2022. 2 Récord. 01:14:23 Audio video 11 - Audiencia virtual del 7 de julio de 2022.

ACUSADO: ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPLOSIVOS RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2022-00126-01 7834 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal ceñir la decisión a lo que es objeto del recurso, extendiéndolo a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de la impugnación. En consideración a lo resuelto por el a quo que ha sido materia de inconformidad, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si resulta procedente improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado ANDRES RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA, porque la pena pactada no tuvo en cuenta el parágrafo del artículo 301 del C.P.P. Un primer aspecto a señalar, es que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado su línea sobre la imposibilidad de que el juicio de imputación y/o el de acusación, atribuido a los fiscales, puedan ser objeto de control material por parte de los jueces, lo que eventualmente abarcaría la verificación de los estándares previstos en los artículos 287 y 336 del C de PP, así como la calificación jurídica por la que optó el ente acusador, ello sin perjuicio de las labores de dirección que deben realizar los jueces.

Así mismo, frente a la aplicación de normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo, la jurisprudencia ha manifestado que: “(…) En estos eventos, la pretensión de las partes no se orienta a que el juez incluya en la condena una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes.

(…) la alusión a normas penales favorables al procesado, que no corresponden a la hipótesis factual aceptada, tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja (…) Por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin ACUSADO: ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPLOSIVOS RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2022-00126-01 7834 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; …”1.

Además, sobre ese particular, la Corte Constitucional, ha expuesto que resulta inadmisible que la fiscalía tenga facultades ilimitadas a la hora de preacuerdos, dado que: “… la facultad del fiscal de celebrar preacuerdos no lo faculta para crear nuevos tipos penales, sino que se refiere a una labor de adecuación típica que deberá desarrollar de acuerdo con los hechos del proceso (…) En el fallo se recuerda que, conforme al inciso cuarto del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan las garantías fundamentales, entendidas como los principios y derechos constitucionales fundamentales de las partes.

Razón por la cual insistió en que los jueces penales son también jueces constitucionales, por lo que su intervención al realizar el control de un preacuerdo no se limita a la verificación de aspectos formales, sino que se extiende a la verificación de que el mismo cumpla con los fines que el legislador previó para el empleo de este mecanismo y al respeto de los derechos de las partes y los demás límites previstos por el legislador …”2.

Conforme a lo anterior, se entiende que: i) los fiscales en los preacuerdos deben respetar el principio de legalidad, ii) no se pueden conceder beneficios que desborden los presupuestos fácticos y constituyan un desprestigio a la administración de justicia y iii) los jueces tienen la facultad de ejercer control material frente a la vulneración de garantías fundamentales de partes e intervinientes. 1 Sentencia SP del 24 de julio de 2020, radicado 52227. 2 Sentencia SU - 479 de 2019.

ACUSADO: ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPLOSIVOS RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2022-00126-01 7834 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Ahora bien, en el presente asunto, el a quo resolvió improbar el preacuerdo, argumentando que lo pactado entre la fiscalía y el procesado quebranta el principio de legalidad, en razón que la rebaja concedida como beneficio, desborda los límites dentro de los cuales puede actuar el ente acusador, teniendo en cuenta que no debió ser superior a la ¼ parte, es decir, al 12.5%, ya que la captura por la conducta punible fue en situación de flagrancia. Se debe precisar que el preacuerdo que ahora se somete a consideración consistió en que ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA, acepta su responsabilidad como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, según los artículos 366 del Código Penal – tal como fue imputado -, y a cambio, por variación de la calificación jurídica de autor a cómplice con fines exclusivamente punitivos, la pena a imponer se tasó en 70 meses de prisión. Bajo ese panorama, es evidente que el descuento acordado no supera la mitad de la pena imponible, tal como lo estableció la ley en los artículos 350 y 351 del estatuto procesal penal, en los cuales opera la reglamentación de los preacuerdos, determina el momento procesal y los beneficios para el procesado y tal como lo ha dejado sentado el Tribunal en reiterados pronunciamientos.

Así también, como previamente se citó, el precedente jurisprudencial que actualmente regula la función de los fiscales al momento de hacer preacuerdos, entre ellas la sentencia SU-479 del 2019 de la Corte Constitucional y la SP2073-2020, radicado 52227 del 24 de junio de 2020, de la Corte Suprema de Justicia, facultan al juez para efectuar un control de la legalidad en materia de beneficios y ACUSADO: ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPLOSIVOS RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2022-00126-01 7834 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal proporcionalidad del mismo1, a partir de la constatación de que la fiscalía sujetó su actuación a la Constitución Política, a las normas que regulan este tema en la Ley 906 de 2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación. Ahora, en lo que tiene que ver con el problema jurídico propuesto, aunque vagamente fundamentado por las partes, esto es, el descuento punitivo al degradar la calificación jurídica de auto a cómplice únicamente para efectos punitivos, que supera la ¼ parte establecida en el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal por tratarse de una captura en flagrancia, advierte la Sala que no existe de manera taxativa en la norma, ni una línea jurisprudencial para resolverlo, por lo que es aplicable para el caso bajo estudio, lo señalado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP13350 del 20 de septiembre de 2016, así: “Por otra parte, dada la modalidad de preacuerdo que se empleó en este caso, no opera la limitante impuesta por el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, como ya lo clarificó la Sala en CSJ SP2168- 2016, 24 feb. 2016, rad.

N° 45736: 5.3. Lo que parece incomodar al Tribunal es que, no obstante la captura en flagrancia de los procesados, se haya preacordado degradar su forma de participación y la consecuente imposición de una pena que conlleva una rebaja en monto superior al previsto en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, según la modificación introducida por el 57 de la Ley 1453 de 2011.

Tal entendimiento es equivocado y si bien en algunas decisiones de tutela adoptadas por esta Corporación, se ha llegado a similar conclusión, consistente en que en casos de flagrancia la mengua a 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1289-2021, Radicación 54691 del 14 de abril de 2021. ACUSADO: ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPLOSIVOS RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2022-00126-01 7834 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal convenir no puede ser superior a la contemplada en la última norma citada, es esta la oportunidad para hacer las precisiones correspondientes.

Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibídem.

En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. (…) Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.

Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues – se insiste – una cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.

Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, ACUSADO: ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPLOSIVOS RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2022-00126-01 7834 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia”1.

(Subrayas fuera de texto) Es de aclarar que, en la actualidad y para la fecha de la verificación del preacuerdo, en la concesión de subrogados y sustitutos se debe tener en cuenta la conducta punible inicialmente enrostrada por el ente acusador, es decir que, las modificaciones en la calificación jurídica son solo con efectos punitivos.

Bajo dichos criterios, el fallador podía aprobar el preacuerdo suscrito por las partes, en razón que no vulnera el principio de legalidad dispuesto en el artículo 301 del C de P.P., teniendo en cuenta que el representante de la fiscalía había acordado con el imputado, solo para efectos punitivos la degradación de autor a cómplice de la conducta endilgada, negociación en la que no se pasó por alto lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el que ha indicado que las rebajas punitivas por preacuerdos presentados antes de la formulación de acusación, no pueden ir más allá de la mitad de la pena imponible, conforme lo dispone el artículo 351 ídem2.

Es así que, como lo manifestó la apelante, con el preacuerdo presentado se contribuye a la economía procesal y el implicado participa en la resolución del conflicto, de igual manera, se respetaron los limites señalados por el artículo 351 del C de P.P., no se modificó la situación fáctica ni jurídica de los cargos y se tuvieron en cuenta los parámetros para la determinación de la pena, razón por la cual, con la negociación suscrita por las partes no hubo desprestigio a la administración de 1 SP13350-2016, Radicación N° 47588 del 20 de septiembre de 2016. 2 Sentencia SP del 24 de julio de 2020, radicado 52227.

Válido señalar, como lo hiciera el no recurrente y la Sala entre otros, en auto del 1º de junio de 2021 emitido dentro del radicado 41551600059720200169101 seguido contra el señor Rubén Darío Colorado Morales, que cursó en el Juzgado de instancia, “que la postura de la primera instancia en asuntos de la especie, tornaría inocua esta práctica judicial, pues de ser solo posible conceder esa exigua proporción de rebaja de pena, carecería de todo sentido celebrar una negociación, porque bastaría con el simple allanamiento a cargos”.

En ese orden, como en el presente asunto los presupuestos enunciados por la ley y la jurisprudencia se cumplieron, dado que no se vulneró el principio de legalidad, ni se desconoció el debido proceso, la Sala ordenará revocar la decisión proferida el 07 de julio de 2022, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, para en su lugar aprobar el preacuerdo suscrito entre Fiscalía y ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA QUIEN fue debidamente asistido por su defensor.

Es por lo anterior que, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR lo resuelto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva –Huila-, en audiencia ACUSADO: ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPLOSIVOS RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2022-00126-01 7834 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal realizada el 07 de julio de 2022, en los aspectos que fueron el objeto de la alzada, conforme y por las razones expresadas en las motivaciones de esta determinación.

SEGUNDO: APROBAR el preacuerdo celebrado entre el representante de la Fiscalía General de la Nación y el procesado ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA, asistido por su defensor, por las razones expresadas en la motivación. Esta decisión se notifica en estrados y en forma virtual, de conformidad con lo señalado en el artículo 169 del C. P. Penal, contra la misma no procede ningún recurso.

Cúmplase y devuélvase al despacho de origen para lo de su cargo. JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada (Providencia virtual) 1 JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado 1 Se firma de manera virtual, en atención a la emergencia sanitaria. ACUSADO: ANDRÉS RICARDO MONTEALEGRE VALENCIA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EXPLOSIVOS RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2022-00126-01 7834 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria COPIADO AL TOMO: ______FOLIO: ______ del libro de autos penales.