41298600059120190112401 · Tribunal de Neiva

Auto Penal 2ª Aviso 1094 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 MOTIVO DECISIÓN: Auto Imprueba preacuerdo PROCESADO: DANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado PROCEDENCIA: Juzgado 2º Penal Cto.

De Garzón –H.- APROBADO: Acta Nº 1102 DECISIÓN: Confirma Neiva, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022) 1. ASUNTO: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía General de la Nación y la Defensa Técnica de DANIEL EDUARDO USMA TORRES, contra la decisión proferida en sesión de audiencia llevada a cabo el 12 de julio de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, que conoce de la causa tramitada en contra del referido procesado por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, improbó el preacuerdo suscrito por las partes.

HECHOS Fueron consignados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “De los elementos materiales probatorios y evidencia física que obran en el plenario se tiene que estos ocurren el veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) a las 7:30 de la noche aproximadamente, en la Vereda Palomino jurisdicción del Municipio de Gigante (Huila), WILFREDO LÓPEZ HOYOS y DANIEL EDUARDO USMA TORRES, entre otros, intentaron matar a FERNEY LÓPEZ BARRERO, con armas de fuego; el día de los hechos, la víctima se encontraba con su padre, HÉCTOR HORACIO LÓPEZ FRANCO y su menor hijo de nueve años viendo las noticias por televisión, cuando fueron abordados por unas personas entre los que se encontraban los mencionados, llamaron a la puerta identificándose como funcionarios de la DIJIN, al escuchar eso, abrieron la puerta y enseguida dos sujetos les apuntaron con armas de fuego (pistola y mini uzi), una vez encañonados, entraron dos personas más cogieron a FERNEY LÓPEZ BARRERO, lo golpearon (patas y puños) en múltiples ocasiones hasta que lo redujeron y quedo en el suelo, preguntándole que donde se encontraba “JAVIER”, textualmente decían “dónde está ese hijueputa”, que dónde estaban las “armas”, “revolcaron la casa”, incluso le quitaron la cobija al niño para buscar armas debajo de la cama, FERNEY LÓPEZ BARRERO fue amordazado -amarrado de las manos-,tres de los sujetos tenían la cara tapada y uno se dejó ver, luego fue sacado de la casa y llevado a un lugar boscoso aproximadamente a 70 mts, con destino hacía el caserío, en el trascurso le pidieron información respecto de “JAVIER” que si lo hacía le daban diez millones de pesos ($10.000.000.oo), la víctima observó que habían dos personas más esperándolos más abajo, y fue cuando reconoció por los cuerpos y las voces a WILFREDO LÓPEZ HOYOS y DANIEL EDUARDO USMA TORRES, y escuchó cuando este último ordenó a otro de los sujetos que le disparara a FERNEY LÓPEZ BARRERO, el sujeto que le apuntaba le preguntó que si él CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal había vendido a EDWIN USMA TORRES, el Mecánico del taller ubicado en la Vereda Villa Florida -quien unos días atrás había sido asesinado de manera violenta momentos después de haber sido visitado por LÓPEZ BARRERO para venderle unos racimos de plátanos, que luego de habérselos ofrecidos fue a traerlos y cuando regresó ya habían asesinado a EDWIN USMA TORRES-.

Enseguida ordenaron dispararle y la víctima sintió el tiro en la cara pero como quiera que ya se había soltado de las manos,emprendió la huída saltándose un alambre que había al lado del camino y se lanzó a rodar por una loma, escuchó como quince (15) descargas, uno lo impactó en la pierna derecha y otro en la izquierda, no paraba de rodar y fue a salir a un punto que se llama “La Balastrera”, aproximadamente media hora después fue llamado a su celular que lo llevaba en las botas por la Policía Nacional,luego fue recogido por los funcionarios y trasladado al Hospital San Vicente de Paul, donde le salvaron la vida.

El disparo en su rostro le destruyó la mandíbula, la lengua, así mismo le tumbó nueve (9) dientes. - Señala la víctima FERNEY LÓPEZ BARRERO, que la noche de los hechos gozaba de buena luna, lo cual le permitió individualizar a WILFREDO LÓPEZ HOYOS y DANIEL EDUARDO USMA TORRES como sus agresores, además de haberlos reconocido por sus cuerpos, también lo hizo por sus voces, y que son personas de la región, indicó que WILFREDO LÓPEZ HOYOS es un odontólogo, con quien ha interactuado en varias ocasiones, y a quien había visto en el taller de EDWIN USMA TORRES, quien éste antes de su muerte le había reconocido que eran muy amigos, y que con él tenían un grupo encargado de realizar cobranzas, “vacunas” en Gigante y que estaban disponibles para lo que fueran, el desaparecido EDWIN USMA TORRES le indicó que WILFREDO LÓPEZ HOYOS era el líder del grupo, y que entre otros DANIEL USMA TORRES, también hacían parte del grupo, y que lo que desencadenó en el atentado contra su vida, es que los procesados creían que él se alió con JAVIER SÁNCHEZ para asesinar a EDWIN USMA TORRES, así las cosas todo se debió a un ajuste de cuentas por el homicidio del último mencionado.- (…)” (Sic a lo transcrito) CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal RESUMEN DE LO ACTUADO: 2.1.

El 21 de febrero de 2020, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Gigante-Huila, se llevaron a cabo las audiencias preliminares en las que se declaró legal la captura de DANIEL EDUARDO USMA TORRES y de Wilfredo López Hoyos, a quienes la Fiscalía les formuló imputación como coautores de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, señalados en los artículos 103 y 104 numeral 7°, 27 en y 365 inciso 3 numeral 5 del Código Penal, cuyos cargos no aceptaron, habiéndoseles impuesto medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2.2.

Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, despacho que el 4 de mayo de 2020 llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación. 2.3. Luego de múltiples aplazamientos el 2 de diciembre de 2020 se inició la audiencia preparatoria, la que culminó el 4 de febrero de 2021. 2.4.

El 25 de marzo de 2021 previo a dar inicio al juicio oral, la Fiscalía manifestó se llevaría a cabo la suscripción de un preacuerdo con los acusados USMA TORRES y de López Hoyos, el que se verbalizó el 26 de abril de 2021, reconociendo como única rebaja compensatoria la pena prevista para el delito de favorecimiento sin CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal que se entienda como una variación de la calificación jurídica, pactando una pena a imponer de 8 años de prisión, negociación que se improbó el 26 de mayo siguiente, sin haberse interpuesto recursos con esa determinación. 2.5.

El 03 de noviembre de 2021, se solicitó nuevamente la variación de la audiencia de juicio oral, oportunidad en la cual se presentó un nuevo preacuerdo consistente en1 degradar la participación de coautores a cómplice por el delito de “favorecimiento” pactando una pena en 8 años de prisión. El 3 de marzo de 2022 se verificó que la aceptación de responsabilidad de los encartados fue libre, consiente y voluntaria y se dejó constancia de la indemnización a la víctima y que su apoderado manifestó desconocer los términos de la negociación. A su vez, el Representante del Ministerio Público pidió improbar la negociación por descocer la jurisprudencia que regula el tema.

El 12 de julio de 2022, se dejó constancia del deceso de Wilfredo López Hoyos, encontrándose pendiente allegar el registro de defunción correspondiente y seguidamente el a quo decidió improbar el acuerdo suscrito por las partes, decisión que fue objeto de recurso de apelación por parte del Defensor y la Representante de la Fiscalía. Aunado a ello, se declaró impedida para continuar conociendo la actuación al haber valorado los elementos probatorios, para lo cual dispuso la remisión del expediente a su homólogo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón. 1 A partir de 00:45:30 Ib.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA:1 En suma, la juez de primera instancia, luego hacer un recuento de los hecho jurídicamente relevantes y destacar lo consignado en algunos elementos probatorios, consideró que la modalidad de preacuerdo suscrito por el procesado USMA TORRES y la Fiscalía desconoce abiertamente el principio de legalidad, pues de los medios de prueba no se evidencia que la participación del encartado haya sido en calidad de cómplice y menos aún que los mismos den cuenta del delito de favorecimiento, variando el núcleo fáctico de la acusación que no le está permitido al ente acusador y concediendo además una doble rebaja excesiva y desproporcional.

Agregó que, la oportunidad procesal en que se presentó dicha variación de la calificación jurídica no es la idónea, pues dichos ajustes se deben realizar en la acusación y respectan únicamente sobre el recuento probatorio que se da desde la imputación a la acusación, pues ese cambio en este punto del proceso requiere de una nueva imputación al procesado y las circunstancias a que haya lugar, los que deben ir acorde de manera coherente con hechos jurídicamente relevantes.

LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN - La Representante de la Fiscalía2 estimó que el preacuerdo cumple con los fines legales y constitucionales, pues en su opinión no se desbordan los lineamientos que regulan el tema de acuerdo a 1 Récord. 00:07:04 Audio video 87 - Audiencia virtual del 12 de julio de 2022. 2 Record. 00:35:56 CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal los últimos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, teniendo la posibilidad la Fiscalía previamente a la suscripción de la negociación variar la calificación jurídica conforme a los elementos probatorios descubierto por la Defensa para después reconocer la pena prevista para el cómplice por la referida conducta punible, por lo que la misma no resulta desproporcionada y se encuentra acorde con la finalidad de aprestigiar la administración de justicia. Insistió que la Fiscalía ha respetado el núcleo fáctico de la imputación y acusación “pero adicionando otras circunstancias que fueron traídas a colación por parte de la Defensa”1 es decir, hay una situación objetiva que “amplió esa situación fáctica” debiendo aprobarse la negación y destacó que se indemnizó a las víctima. - A su turno, el Defensor de DANIEL EDUARDO USMA TORRES 2 pidió se revoque la decisión de primera instancia para que se apruebe la negociación, pues la Defensa descubrió unos elementos materiales probatorios que dan cuenta sobre una situación distinta a la imputada por la Fiscalía y por ello se procedió acertadamente a la readecuación de la conducta punible.

Estimó que con la negociación se les están garantizando los derechos tanto a su agenciado como a las víctimas, a quienes se les cancelaron unos perjuicios, pese a no estar aún demostrados. Insistió no haber una doble rebaja con ocasión a la negociación y a efectos de evitar un desgaste a la administración de justicia debe aprobarse en aludido convenio. 1 A partir de 00:47:03 2 Record. 00:58:26 CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal EL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES - El Representante de la Víctimas, 1 en síntesis, dijo que los hechos dan cuenta sobre las conductas punible imputadas a DANIEL USMA TORRES; cuestionó la labor de la Fiscalía a la que le corresponde realizar una labor investigativa integral y pretender variar la calificación jurídica conforme a los elementos descubiertos por la Defensa, dándoles plena credibilidad sin ningún tipo de controversia.

Estimó que la negociación no solo desconoce el principio de legalidad, sino que desprestigia la administración de justicia por lo que debe mantenerse la improbación de la negociación. - El Representante del Ministerio público2 solicitó confirmar la improbación del preacuerdo, considerando que la decisión fue acertada bajo el principio de legalidad, por cuanto la rebaja concedida al acusado no corresponden a la base fáctica y probatoria relacionada, pues si bien se tenía la existencia de nuevo material probatorio presentado la Defensa, el ente acusador tenía una etapa procesal oportuna para adecuar la acusación feneció. Consideró que el principio de progresividad fue malentendido por la Fiscalía y Defensa y adujó que sí se está efectuando una variación a la calificación jurídica sin base fáctica ni probatoria respecto del delito de favorecimiento y luego pactando la pena prevista para el cómplice, lo que no está permitido dada la etapa 1 Record. 001:11:45 2 Récord. 01:23:04 Audio video 87 - Audiencia virtual del 12 de julio de 2022.

CONSIDERACIONES Sea lo primero referir la competencia que le asiste al Tribunal para resolver el recurso de apelación incoado tanto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación como por la Defensa del acusado DANIEL EDUARDO USMA TORRES en atención a lo dispuesto en el artículo 34-1 del C. P. Penal. En consideración a lo resuelto por el a quo que ha sido materia de inconformidad por las partes apelantes, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si ¿Acertó o se equivocó la A quo al improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado DANIEL EDUARDO USMA TORRES coadyuvado por la Defensa Técnica? Previo a abordar el tema propuesto es necesario precisar algunos aspectos referentes a las facultades del juez de conocimiento al emprender el examen de los términos en que se plasman los mecanismos de justicia consensuada -preacuerdos y negociaciones- o premial (allanamiento), institutos regulados en los artículos 351, 352, 356-5 y 367 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que las atribuciones del juez no se contraen a dictar, sin más, una sentencia de condena con la rebaja que corresponda, o bien a disponer la nulidad de la actuación en el evento de evidenciar un vicio que afecte el debido proceso.

Dígase, entonces que la actuación del funcionario de conocimiento al abordar el estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que este mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada.

Es cierto que, una de las consecuencias de acudir a la institución del preacuerdo, es el impedimento que pesa sobre el procesado o imputado para retractarse de los aspectos sustanciales objeto de consenso; pero también lo es que esa limitación no puede abarcar aspectos que toquen con la efectividad del derecho material, 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979.

De suerte que, así como la protección de principios, derechos y garantías fundamentales pueden ser objeto de impugnación en los casos de sentencia anticipada, como lo ha decantado la jurisprudencia de la citada Corporación2, de igual manera cabe colegir que al funcionario judicial le compete su protección, como un presupuesto para la aprobación del preacuerdo o negociación. Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.

Es por lo anterior que al juez del conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así, le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el 1 Corte Suprema de Justicia, ibíd. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 31531.

En este caso, contrario a las eventualidades que se relievan en diferentes precedentes jurisprudenciales, no se trata de aquellos casos en los que la Fiscalía General de la Nación realiza cambios a la calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientados exclusivamente a disminuir la pena o mejorar en cualquier otro sentido la situación jurídica del procesado, sino que su pretensión, obviamente avalada por la defensa, se orienta a que se adopte una calificación jurídica que presuntamente corresponde con los hechos jurídicamente relevantes, conforme al respaldo que en ese sentido ofrecen los elementos materiales de pruebas traídos al caso.

Sin embargo, el ente Fiscal motu proprio por cuanto no especifica las modificaciones a la acusación que debe ser producto de legalidad, como tampoco las correspondientes al acuerdo, inicialmente varió la calificación jurídica de la imputación y acusación de homicidio agravado en la modalidad de tentativa en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y de allí, para los efectos del preacuerdo, al delito de favorecimiento, suscitándose el cambio en una etapa procesal inapropiada, como quiera que lo realizó ya al inicio de la audiencia de juicio oral, cuando el momento oportuno según lo precisado por el precedente jurisprudencial, lo es en la misma acusación a efectos de preservar el principio de congruencia. 1 Ibíd., rad. 29979 CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Sobre el tema en comento, la jurisprudencia ha precisado: i) que efectivamente la Fiscalía está facultada para incorporar o realizar ajustes a la calificación jurídica contenida en la imputación; ii) que esos ajustes se explican en el carácter progresivo del proceso penal, soportado a su vez en la posibilidad de que la Fiscalía continúe su actividad investigativa después de realizada la imputación, con lo cual al momento de formular la acusación puede haber accedido a elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que justifiquen y hagan necesaria esa variación; iii) que esos ajustes, de ser necesarios, se deben realizar durante la acusación; y iv) que esa posibilidad opera en la forma ordinaria del proceso y en la abreviada, en la medida en que el acta de preacuerdo equivale al escrito de acusación, orden de ideas en el cual, si la Fiscalía considera necesario mutar la calificación jurídica de los cargos plasmados en la imputación, puede hacerlo en el acta de preacuerdo; finalmente esa variación, si responde a la necesidad de ajustar la calificación jurídica de los hechos al principio de legalidad, debe ser explicada y justificada por el Fiscal.

Siendo así, la Fiscalía está facultada para ajustar la calificación jurídica tanto en el trámite ordinario, como en el que debe surtirse cuando se trata de terminación anticipada de la actuación, en razón del preacuerdo que celebre con la defensa, a partir de la recopilación de nuevos elementos materiales probatorios conforme a los cuales decide hacer readecuación, pero en este proceso la variación se dio ya hecha la formulación de acusación previo a dar inicio al juicio oral, produciéndose en consecuencia de manera extemporánea, advirtiéndose vulneración al principio de legalidad.

(ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal.

En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos La anterior doctrina no admite mayor discusión cuando se trata de un trámite ordinario.

El problema se suscita cuando ese tipo de ajustes se ejecutan en el acta de un preacuerdo, no como parte de las concesiones hechas al imputado o acusado, sino como producto de las valoraciones del fiscal sobre la calificación jurídica correcta para el caso en particular. La Sala considera que esos cambios son procedentes, en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite ordinario.” (Destaca la Sala) En otro pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia, declaró lo siguiente: 1 Entre otras, CSJ SP 17 Sep. 2007, Rad. 27336 y CSJ SP 28 nov. 2007, Rad. 27518.

Entre ese acto y el de acusación opera el principio de progresividad, consustancial al proceso penal, como método de reconstrucción de la verdad, por cuya virtud es posible que, en supuestos semejantes al estudiado, la aparición de nuevos elementos de conocimiento, un mejor estudio de los existentes, o, incluso, el análisis de un funcionario distinto al que intervino en esa primera actuación, determine cambios en la denominación jurídica de la conducta.

Además, impera recordar que a la Fiscalía como titular de la acción penal le asiste el deber u obligación de circunstanciar de manera definitiva, y allí si inamovible y vinculante los hechos sometidos a su ejercicio, al formular la acusación, acto procesal a partir del cual es operante e inquebrantable la garantía de congruencia entre la acusación y la sentencia”1.

Recuérdese que conforme a lo establecido en el artículo 366 del C. P. Penal, si de la investigación realizada y de los elementos materiales probatorio, la evidencia física o información legalmente obtenida el Fiscal competente encuentra que se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, el Fiscal está llamado a presentar acusación formal contra el imputado, mediante escrito de acusación. Consecuente con lo anterior, la presentación del escrito de acusación marca el final de la etapa de investigación y da inicio a una fase de transición entre aquella y el juicio oral, cuyos fines primordiales son la delimitación de los temas que serán debatidos en 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP708-2019, Radicación No. 53468 del 27 de febrero de 2019.

CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal éste último y la fijación de los elementos de convicción que podrán practicarse como pruebas en el juicio; el objetivo general de la misma es depurar el debate que será llevado a instancias del juez de conocimiento en el juicio, de manera que allí sólo se discuta lo relativo a la responsabilidad penal del imputado; de contera, era sobre la base de la acusación que la Fiscalía se encontraba legitimada en este estadio del proceso para realizar negociaciones como las que ahora se pretenden, readecuando los términos de la imputación. En conclusión, si bien la Fiscalía puede ajustar o modificar la calificación jurídica de la originaria imputación, esta práctica solo se permite en el curso de la audiencia de formulación de acusación, o en el escrito de preacuerdo, si esto último se da previo al acto mismo de la acusación. Ahora, en lo que tiene que ver con la degradación de la participación en la conducta de autoría a complicidad para efectos de la respectiva rebaja punitiva de la pena mínima imponible, precísese que la Corte Suprema de Justicia a través su jurisprudencia reciente ha venido evolucionando sus criterios en torno a su concesión1, en pro de darle una mayor consistencia a las finalidades de la institución de los preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, con el objetivo de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento2, adoptando razonamientos que redunden en la humanización de la actuación procesal y de la pena, la obtención de una pronta y cumplida justicia, la activación de los mecanismos de solución de los conflictos sociales que genera el 1 CSJ.

Sentencia SP-2073-2020 del 24 de junio de 2020. Rad. 52.227 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-479 de 2019. CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal delito, así como propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, acorde con lo dispuesto en el artículo 348 del C. P. Penal.

Es así, como recientemente ha indicado el Alto Tribunal1 que: “Los preacuerdos son negocios jurídicos celebrados por las partes que implican la terminación anticipada del proceso y consisten en la aceptación de culpabilidad por el imputado o acusado a cambio de un beneficio punitivo. Los fines de un convenio de esa naturaleza son: «humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso …».

En general, los mecanismos de justicia premial deben «aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento» (art. 348). Los preacuerdos serán controlados por el juez de conocimiento para verificar que cumplan las exigencias legales y, en general, preserven las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. Cuando aquéllos conservan el núcleo fáctico de la imputación y/o acusación y su exacta calificación jurídica, pero remiten a la consecuencia establecida para un supuesto típico diferente, por supuesto más benévola que la procedería en estricta legalidad, el control judicial debe constatar, especialmente, la proporcionalidad del beneficio que se establece, sin perjuicio de los demás requisitos legales. 1 CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia de Segunda instancia Rad. 59.232, AP1745 del 05 de mayo de 2021.

(Destaca la Sala) Resaltando más adelante en el mismo pronunciamiento que: “i.- El punto de partida del examen de proporcionalidad del beneficio convenido es la «pena imponible», porque el primero consiste, precisamente, en la disminución, atenuación o morigeración de la segunda. Ello implica, entonces, que el cotejo entre la sanción legal -abstracta- y la final acordada -en concreto- no puede obviarse, pues es de la esencia del preacuerdo. ii.- Como se indicó en el precedente citado, uno de los referentes de la magnitud del beneficio es el momento procesal en que se realiza la negociación, lo que resulta obvio porque los preacuerdos buscan «obtener pronta y cumplida justicia»; de manera que, el mayor cumplimiento de este fin habilitará una rebaja de pena más considerable, y viceversa, obviamente, sin perder de vista los demás criterios de proporcionalidad.

(…) Ahora, aunque es cierto que la decisión de primera instancia calculó los descuentos que serían procedentes en caso de un allanamiento a cargos en la etapa de juicio, cuando en el asunto se dio fue una negociación entre las partes; también lo es que esa referencia puede entenderse en el contexto interpretativo antes señalado y, por ende, aun con algunas imprecisiones, simplemente buscó ilustrar, por vía comparativa con otra forma de justicia premial, la ya evidente desproporción de la concesión estatal. 1 Reiterada, entre otras, por la SP2295-2020, jul. 8, rad. 50659; y la SP3002-2020, ago. 19, rad 54039.

CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal iii.- La aprobación de la Sala Especial de Primera Instancia de un preacuerdo similar en otro proceso, no es razón suficiente para adoptar la misma decisión, en primer lugar, porque se desconocen las particularidades fácticas de esa actuación para pretender alguna forma de aplicación analógica, y, en segundo lugar, ese antecedente dictado en cumplimiento de la función de instancia no tiene fuerza vinculante como sí la jurisprudencia fijada por la Corte en la condición de tribunal de casación penal, que prohíbe la concesión de beneficios desproporcionados.” Orienta, entonces la Corporación a desestimar la procedencia del preacuerdo, cuando se acude al cambio de la calificación jurídica, bien de la imputación o de la acusación, sin ninguna base fáctica, con miras a la disminución de la pena, optándose además por acoger una calificación jurídica que no corresponda con los hechos jurídicamente relevantes; es decir, que en principio en este caso no resultaría posible, previo al preacuerdo variar la calificación jurídica de la conducta, para precisar que se está frente al delito de favorecimiento, y en virtud de la negociación, degradar la participación de coautor a cómplice, cuando en realidad los aspectos fácticos referidos en la acusación, apuntan a señalar la condición de coautor por parte del acusado USMA TORRES en los punible contra la vida e integridad personal y seguridad pública, en tanto que no existen medios de prueba que permita inferir la participación del precitado como cómplice y menos aún en el delito de favorecimiento.

Según se extracta del escrito de preacuerdo, el Fiscal optó por variar la calificación jurídica al delito de favorecimiento y con ocasión al preacuerdo se procedió a degradar la participación de autor a cómplice para efectos punitivos, sin embargo, se tiene que dicha CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal adecuación altera los hechos jurídicamente relevantes imputados y por los que fue acusado DANIEL EDUARDO USMA TORRES.

De otro lado, de acuerdo al actual criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según el cual, el beneficio punitivo concedido a quien decida acogerse a la terminación anticipada a través del preacuerdo, no deberá ser superior a las rebajas establecidas por la Ley para cada etapa procesal, tal y como lo refirió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia calendada el 21 de octubre de 2020, dentro del proceso No AP2781-2020, radicación No 58.316, con ponencia del H. Magistrado, Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa, señaló: “No se trata aquí de interpretaciones restrictivas, o del desconocimiento de los propósitos de la justicia premial como lo plantean las partes.

Sencillamente, las normas procesales referidas no admiten una hermenéutica distinta. El mandato del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal establece que cuando se celebran preacuerdos entre la Fiscalía y el procesado durante el “ámbito procesal” comprendido desde la presentación de la acusación (entendiendo por ésta la etapa correspondiente a la radicación del respectivo escrito) y, hasta el momento en que el acusado es interrogado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el beneficio que puede obtener el enjuiciado consiste en la reducción de la pena en una tercera parte.

En consecuencia, no era dable pactar una rebaja punitiva del 45 por ciento, como en efecto se negoció entre fiscalía e imputado. Para el estadio procesal en que se encuentra la actuación el escrito de acusación ya fue presentado, de manera que, en ese caso, se reitera, la rebaja prevista en la ley corresponde a una tercera parte. Es decir, sólo podría haberse acordado una disminución del 33,33%.

Por tanto, la Sala confirmará el auto apelado.” Véase que, las penas previstas para los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, por los cuales fue acusado en calidad de coautor DANIEL EDUARDO USMA TORRES contemplan penas de prisión de 240 a 450 meses para el punible contra la vida e integridad personal y 216 a 288 meses para el delito atentatorio contra la seguridad pública, y la sanción pactada como cómplice del delito de favorecimiento, fue de ocho (8) años de prisión que equivale a 96 meses, por lo cual, la rebaja concedida supera excesivamente el máximo de la rebaja permitida atendiendo la etapa procesal en la que se encuentra el caso.

En esa medida la pena pactada entraña una rebaja que en las condiciones tasadas resulta desproporcionada, acorde con lo regulado en los artículos 351 y 352 del C. P. Penal y conforme a las pautas trazadas por el Alto Tribunal de Justicia Penal de esta Nación; al haberse presentado ya el escrito de acusación y avanzarse ad portas de la audiencia de juicio oral.

En tales condiciones, deviene necesario precisar que, acorde con lo expuesto, no es que no se pueda ya realizar este tipo de preacuerdos en los que para efectos de la pena se tome la del cómplice, sino que para ello se deben reunir, en cada uno de los especificados, el lleno de lo requisitos que señala la Corte para CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal acceder al beneficio, eso sí, observando el precepto de proporcionalidad explicado, así como los demás fines que se contienen en el artículo 348 del C. P. Penal.

Recuérdese que, la Alta Corporación, a través de la sentencia SP2295-2020, emitida el 8 de julio de 2020, dentro de la radicación 50.565, reiterada en Sentencia SP3002-2020, proferida el 19 de agosto de 2020, radicado 54.039, expuso: “Sobre las verificaciones que corresponden a los jueces para la emisión de una condena anticipada, ha señalado la Sala (CSJ SP2073-2020, 24 jun.

Rad. 52227), que incluye, además de la existencia de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad, como lo dispone el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la constatación, entre otras cosas, de que la Fiscalía sujeta su actuación a la Constitución Política, a las normas que regulan los preacuerdos en la Ley 906 de 2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación. En dicho proveído, la Sala diferenció los acuerdos orientados a imprimirle a los hechos una calificación jurídica que no corresponde (como cuando se pretende la condena a título de cómplice de quien claramente es autor, o se reconoce una circunstancia de menor punibilidad que no tiene soporte fáctico y probatorio), de aquellos que consisten en mantener la calificación jurídica que corresponde a los hechos, pero se hace alusión a otras normas penales con el único propósito de establecer el monto de la pena (a la luz del mismo ejemplo, el autor es condenado como tal, pero se le aplica la pena del cómplice).

(…) A este respecto, los beneficios que se pueden otorgar en los preacuerdos en los que se toma como referencia una CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena, tienen como principal límite la proporcionalidad de la rebaja que habrá de fijarse conforme a los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia, y en general, se ajusten al marco constitucional y legal, algunos de los cuales fueron señalados por la Sala a título meramente enunciativo: (…) En consecuencia, aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, tal y como ocurre con otras modalidades de terminación anticipada de la actuación penal.

Así, por ejemplo, en el ámbito del allanamiento a cargos, si ello ocurre en la formulación de imputación, comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena. Si el procesado toma esa decisión en el juicio oral, la rebaja será de una sexta parte. En estas normas subyace un parámetro objetivo para establecer el monto de la rebaja punitiva, según el cual la misma debe ser mayor cuando la decisión del procesado de optar por la terminación anticipada de la actuación entraña menos desgaste para el Estado.

Bajo la misma lógica, el artículo 352 establece límites para los acuerdos ocurridos con posterioridad a la acusación, mientras que el artículo 351 prohíbe la concesión de beneficios plurales.” CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal Así mismo, reiteramos el máximo órgano de la jurisdicción penal en providencia del 21 de octubre de 20201, SP4225-2020, radicado 51.478, puntualizó: “La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al beneficio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado.” Destaca la Sala En el presente evento, con fundamento en los anteriores precedentes jurisprudenciales, que resultan plenamente acogibles y de forzoso acatamiento como criterios orientadores, al proferirse antes del trámite de presentación y la legalización del presente preacuerdo puesto a consideración del a quo y que inclusive resultara improbado, es decir, presentes a este último momento procesal, huelga concluir en la efectiva existencia, también en este caso, de violación efectiva del principio de legalidad.

Dígase que si bien este Tribunal en otro pronunciamiento2 se ha referido a la posibilidad de reconocer un descuento superior según la etapa procesal en la que se encuentre la actuación, ha sido claro en 1 M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER 2 Auto del 23 de julio de 2031. Radicado 41001 63 00 139 2018 80152 02. Sala Segunda de Decisión Penal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. M.P. Dra Ingrid Karola Palacios Ortega CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal indicar que ello solo procede de manera excepcional, obedeciendo a factores especiales.

Sobre el particular la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, puntualizó: “el momento procesal cuando se celebra el preacuerdo, no es el único de los aspectos o parámetros a ser tenidos en cuenta por el juez al controlar estas negociaciones; pues deben sopesarse, entre otros aspectos, “el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito;

(iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios.” 1 En ese orden, si en el caso en particular la Fiscalía no sustentó y menos justificó el descuento a la pena concedida al acusado DANIEL EDUARDO USMA TORRES como única rebaja compensatoria por el preacuerdo y si tampoco explicó por qué la misma no resultaba desproporcionada incluso excediendo la rebaja regulada por los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, mal haría la Sala en aprobar la negociación puesta a consideración. Ante ello, se impone confirmar la determinación tomada en la instancia y que fue materia de disenso, toda vez que la negociación realizada entre el ente Fiscal y procesado, asistido por su defensor, desconoce los lineamientos y precedentes legales y jurisprudenciales sobre los preacuerdos. 1 Sentencia SP2295-2020, del 8 de julio de 2020, Rad. 50.659, M. P. Patricia Salazar Cuéllar.

Cúmplase y devuélvase al despacho de origen para lo de su cargo. JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO (Providencia virtual) 1 1 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas. Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020. “Artículo 22. Aplicativos de recepción de tutelas y hábeas corpus y de firma electrónica.

Mientras dure la suspensión de términos, así como cuando ésta se levante, el envío de acciones de tutela y hábeas corpus seguirá haciéndose de manera electrónica. Para las firmas de los actos, providencias y decisiones se atenderá lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 o las demás disposiciones que regulen el particular.

Los servidores judiciales con condición de firmante institucional en la Rama Judicial harán uso de los mecanismos y herramientas de firma disponibles” CONTRA: D ANIEL EDUARDO USMA TORRES DELITO: HOMICIDIO TENTADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41298-60-00-591-2019-01124-01 7836 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria RADICADO AL TOMO: _____ FOLIO: _____ del libro de autos penales.