41001310400520160008701 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta N° 1095 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2016 00087 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de OCTAVIO CONDE LASSO contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, mediante el cual se condenó al referido señor a las penas principales de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN y MULTA equivalente a 50 SMLMV, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante 60 meses, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales –Art. 410 C.P.-, concediéndole la prisión domiciliaria.

II.

ANTECEDENTES A.

HECHOS Según se deduce de la actuación, en el año 2003, cuando Octavio Conde Lasso fungía como alcalde del municipio de Aipe, compró una filmadora, marca SONY, por $3.500.000.oo, al establecimiento de comercio denominado “Distribuciones Maxitodo”, de propiedad de Jacqueline Quevedo Bautista, insatisfaciendo así los requisitos mínimos Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal para la contratación estatal, especialmente el establecido en el artículo 6° y parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, vigente para la época de los hechos.

B. ACTUACIÓN PROCESAL A raíz de la compulsa de copias ordenada por la Fiscalía 12 Seccional de Neiva mediante auto del 4 de febrero de 2010-fs. 35y 36-, la Fiscalía 11 Seccional de esta misma capital a través de decisión emitida el 19 de febrero de la misma anualidad, abrió indagación preliminar por la compra de una filmadora SONY por valor de $3.500000.oo y dispuso la práctica de pruebas y la realización de algunas diligencias–fs.37 y 38-.

Rendidos los correspondientes informes, la Fiscalía a través de resolución del 30 de junio de 2015, abrió investigación penal contra Octavio Conde Lasso por la presunción comisión de los delitos de Peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales–fs.46 y 47-. Con auto del 4 de septiembre de 2015 se señaló hora y fecha para escuchar en indagatoria al sindicado Conde Lasso-f. 54-.

Cumplido este cometido, mediante resolución del 2 de octubre de 2015 se resolvió la situación jurídica del investigado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento, por no ser necesaria para lograr su comparecencia al juicio pese a colmarse las exigencias para el efecto- fs. 65 a 71C. Fiscalía-. Ejecutoriado el auto de cierre de investigación –fs. 73 y 79- y asumido el conocimiento de la investigación por la fiscalía 18 seccional de Neiva, con resolución del 31 de marzo de 2016 se calificó el mérito del sumario seguido contra Octavo Conde Lasso, acusándolo como presunto responsable de la conducta punible de CONTRATO SIN Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES y precluyendo la instrucción respecto del ilícito de Peculado por apropiación –fs. 81 a 89- En firme la acusación y vencido el traslado señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el 27 de julio de 2016 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, el 6 de febrero de 2017 se instaló la audiencia pública de juzgamiento, acto procesal que continuó y concluyó el 27 de julio de la misma anualidad, y finalmente, el 12 de marzo de 2021 se profirió la sentencia condenatorio objeto de alzada-fs. 75 a 101 C. Juzgado-.

III. EL FALLO Relatados los hechos, relacionada la actuación procesal, identificado e individualizado el acusado y resumidos los alegatos, el juzgado de primera instancia luego de abordar el estudio del conocimiento exigido para condenar, la opción de aplicar el principio in dubio pro reo y los elementos estructurales del delito tipificado por el artículo 410 del Código Penal, le respondió al defensor que, contrario a sus alegatos, la fiscalía sí reprochó en la resolución acusatoria el incumplimiento del único requisito exigido en el parágrafo del artículo 11 del decreto 2170 de 2002, como también del artículo 6º del mismo Estatuto, procediendo a transcribir los respectivos párrafos de la resolución proferida por el ente acusador.

Declaró haberse acreditado a plenitud las siguientes circunstancias: i) La calidad de servidor público del procesado para la época de ocurrencia de los hechos investigados. ii) El 31 de octubre de 2003, Octavio Conde Lasso, en su condición de Alcalde del municipio de Aipe, autorizó la compra de una filmadora SONY con destino a cuerpo de Bomberos voluntarios. iii) Para el 2003, el presupuesto de municipio de Aipe era de $16.601´539.000.oo, o sea, 50.0004 SMLMV. iv) La contratación directa podía realizarse sobre el 10% de la menor cuantía, es decir, $8.300.000.oo, según se colige de la certificación de la Secretaría de Hacienda Municipal. v) Para la fecha de los hechos, cuando el valor contractual no superaba el 10% de la menor cuantía Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal a que alude el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, era posible celebrar contratos directamente sin ser necesario varias ofertas previas, pero teniendo en cuanta los precios del mercado.

Tras invocar el principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la togada rechazó lo alegado por el defensor en torno a la inaplicación en este caso del artículo 6º del decreto 2170 de 2002 en razón a que le contratación directa no hace parte de los procesos de selección objetiva, expresándole que, son estas normas las regulatorias de este tipo de contratación. Agregó no ser cierto tampoco que los procesos de selección estén definidos por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, pues esta norma regula la estructura de los procedimientos de licitación o curso público, mientras que el artículo 24 relaciona los casos donde es viable la contratación directa.

Enfatizó que para el 2003, el decreto 2170de 2002 regulaba la contratación directa, por lo que, conforme al parágrafo del artículo 11, debía tenerse en cuenta los precios del mercado como una exigencia para los contratos con cuantía igual o inferior al 10% de menor cuantía, sin ser necesario obtener varias ofertas. Añadió la previsión del artículo 3º de la Ley 598 de 2000, respecto de la creación del Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal.

En razón a lo anterior, insistió en la exigibilidad legal de la consulta de los precios del mercado, como único requerimiento a efectos de llevar a cabo la contratación directa. Puso de presente que, en el caso en estudio, contrario a lo manifestado por el defensor, no se llevó a la actuación prueba alguna sobre cuál era el precio en el mercado y para el 2003 de la filmadora SONY, siendo que según el ordenamiento jurídico vigente sobre la materia, la entidad oficial debía consultar los precios o condiciones del mercado en los procesos de selección a través del Registro Único de Precios de Referencia y en caso de no contar Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal con la infraestructura tecnológica para obtener esa información, debía dejar constancias por escrito sobre el particular, sin embargo, no se hizo, según se deduce de los testimonios del acusado Conde Lasso y Jaqueline Quevedo Bautista.

Le llamó la atención al juzgado que, mientras la cuenta de cobro y orden de compra –fs. 4 y 7- están fechadas el 31 de octubre de 2003, la factura de venta de la video cámara, fue expedida el 19de noviembre de ese mismo año por Almacenes Jair –f. 13 C. Instrucción-, es decir, con posterioridad a la negociación. Con la anterior se incumplió el fin perseguido por el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, pues el propio contratista dijo haber sido contactado por el director de Bomberos a quien le entregó la cotización y días después, él mismo le informó sobre la aprobación de la compra a raíz de cumplir las exigencias de la Alcaldía. Tildó de significativo y esencial en el proceso de contratación oficial lo relativo con los precios del mercado, aspecto no clarificado en el caso en estudio, pues la falta de información sobre el tema impide tener certeza si el valor del contrato obedeció a la decisión de la administración o al capricho de la contratista, vulnerándose así el principio de planeación. Recabó sobre el desconocimiento de las normas de la selección objetiva, pues la contratación se celebró sin ninguna consulta previa sobre los precios del mercado, asunto que pudo haberse acreditado con cotizaciones diferentes a la de la contratista.

Resaltó que, contrario a la opinión del defensor, la voluntad del acusado de apartarse del régimen de contratación por él elegido, se deduce del hecho de haber admitido que no consultó los precios del mercado, sumado a sus dos años de experiencia como alcalde municipal. Finalmente, tras declarar acreditados los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal investigado y descartar toda causal eximente de responsabilidad, Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal por cuanto el procesado libremente optó por autorizar la compra de marras sin la conducta que le era exigible en esta clase de contratos, declaró a Octavio Conde Lasso responsable del delito descrito por el artículo 410 del Código Penal y le impuso las penas destacadas al inicio de esta providencia. IV.

LA APELACIÓN Evocada la actuación procesal, el letrado abogó por la revocatoria del fallo condenatorio apelado para que en su lugar se absuelva a su agenciado del cargo materia de acusación. Subsidiariamente pidió la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual se cerró la investigación y/o se excluyan los aspectos fácticos no comunicados en la indagatoria.

Reclamó el estudio previo de la revocatoria de la condena en razón al privilegio de la absolución frente a la nulidad o invalidación de lo actuado, en razón a la economía procesal y el principio de favorabilidad. De entrada estimó haberse incurrido en un error de derecho al aplicarse en forma parcial una norma no llamada a regular el asunto, lo que a su vez dio lugar a un error de hecho por indebida valoración de las pruebas.

Refirió que si el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es un tipo penal en blanco, para la definición de sus ingredientes normativos, debe acudirse a la normatividad aplicable a la contratación estatal. Respecto del ingrediente normativo requisitos esenciales, adujo que no cualquier incumplimiento de las formalidades de leyes aplicables a la contratación estatal, constituye el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cuanto el quebrantamiento en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato, debe recaer sobre aspectos sustanciales.

Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Sostuvo que la condición de esencial de un requisito contractual depende del impacto que su inobservancia cause en la materialización de los principios rectores de la contratación estatal.

Hizo notar que al momento de precisar el requisito esencial inobservado en el procedimiento contractual y para los fines del artículo 410 del Código Penal, el principio de estricta tipicidad le impide al juez instituir ex post, mandatos de conducta dirigidos al servidor público, resultado de una valoración abierta e indeterminada de las máximas rectoras de la contratación estatal a efectos de juzgar con fundamento en ellas la conducta del acusado más allá de los parámetros fijados en la ley, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en el radicado 40.216.

Adicionalmente, estimó que la contratación directa en la modalidad de selección del contratista, se caracteriza por exigir mero formalismo y etapas regladas de tramitación a fin de escoger al contratista con mayor celeridad y amplio margen de apreciación, sin embargo, este ámbito de discrecionalidad está limitado por el acatamiento a los principios rectores de la contratación estatal a fin de evitar un ejercicio arbitrario de la función administrativa, según postura asumida en el expediente 15.324 por el Consejo de Estado.

También trajo a colación la regla señalada en el parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, según la cual, cuando el valor del contrato es igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que alude el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades tendrán en cuanta como única consideración, los precios del mercado, sin necesidad de obtener previamente varias ofertas.

De otro lado, el letrado destacó que, como la Ley 80 de 1993 ha sido reiteradamente modificada, es necesario establecer cuál es la normatividad regulatoria del asunto en cuestión, para así poder precisar las exigencias legales vigentes en el respectivo momento y confrontarlas con las pruebas practicadas. Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Explicó que atendiendo los términos de la acusación, los soportes documentales de la compra del bien por el municipio de Aipe, datan de octubre de 2003, época cuando regía el decreto 2170 de 2002, puesto que su vigencia empezó el 1º de enero de 2003.

Agregó que a la luz del artículo 11 de esta norma, como el valor del contrato- $3´500.000.oo -no superaba el 10% de la menor cuantía para el municipio de Aipe, la cual era de $83´000.000.oo, teniendo en cuenta el presupuesto para esa anualidad, la única exigencia para la contratación de marras era el respectivo análisis de los precios del mercado, sin necesidad de obtener previamente varias ofertas.

Luego de afirmar que la Ley 80 de 1993 ha sufrido constantes modificados, estimó necesario determinar cuál era la norma regulatoria de la contratación en cuestión a efectos de precisar las exigencias vigentes en su momento de cara a las pruebas traídas a la actuación. Acto seguido, manifestó que si según la resolución de acusación, la compra se hizo en octubre de 2003, es decir, cuando regía el decreto 2170 de 2002; y si el valor de la compra -$3´500.000.oo –no superó el 10% de la menor cuantía para el municipio de Aipe, la cual ascendía a $83´000.000.oo; el único requisito exigido para esa contratación era analizar los precios del bien en el mercado.

Adicionó que lo relativo con la consulta de los precios del mercado lo regula el artículo 6º Idem. Consideró que la lectura insultar de la precitada norma permite concluir lo siguiente: i) Para consultar los precios del mercado se creó el Registro Único de Precios de Referencia a fin de permitirle a las entidades públicas el poder verificar si del bien materia de contrato se ajusta a los valores de la oferta. ii) El acceso a ese registro se hace a través de medios virtuales, para lo cual la entidad debía contar con una adecuada infraestructura tecnológica. iii) La exigencia y aplicación de dicha verificación estaba condicionada a la implementación del RUPR-SICE.

Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Sostuvo que el juzgado pasó inadvertido y por alto esa última condición, por cuanto no se interesó por determinar cuál era la normatividad reglamentaria de la implementación de tal exigencia, limitándose a atribuirle al procesado el incumplimiento de la misma sin auscultar si estaba o no vigente.

Resaltó que el artículo 18 del decreto 3512 de 2003, expedido el 5 de diciembre de 2003, señaló las excepciones a esa exigencia de consultar la mentada plataforma, entre ellas, los procesos contractuales cuya cuantía fuese inferior a 50 smlmv. Con fundamento en precitado referente normativo, el letrado llegó a las siguientes conclusiones: i) Para la fecha de los hechos, o sea, octubre de 2003, se exigía consultar los precios del mercado en los contratos por valor no superior al 10% de la menor cuantía – Parágrafo del artículo 11 del decreto 2170 de 2002-. ii) La verificación de esos valores del mercado no debía agotarse forzosamente a través del RUPR-SICE o dejarse constancia por escrito, pues la vigencia de su exigibilidad del artículo 6 idem estaba condicionada a su reglamentación. iii) La reglamentación del Registro Único de Precios de Referencia SICE, se dio a través del decreto3512 del 5 de diciembre de 2003, es decir, luego de cometidos los hechos. iv) Esta última norma señaló como excepción al cumplimiento de las normas del CISE, los contratos por valor inferior a 50 slmmv, es decir, $16.600.000.oo para el 2003.

Insistió en el error de la falladora al seleccionar la norma regulatoria del asunto, pues si bien resultad necesario auscultar los precios del mercado, según el parágrafo del art. 11 del decreto 2170 de 2002, no era adecuado exigir se acudiera a la Registro Único de Precios de Referencia o dejar constancia escrita de su verificación, pues esa norma no había sido reglamentada y por ende carecía de eficacia, máxime si el decreto 3512 de 2003, mediante el cual se determinó la forma de usar la plataforma CISE, no estaba vigente para ese momento y además estableció unas excepciones por razón de la cuantía de los contratos, lo que condujo a la expedición del Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal acuerdo 005 de 2005 a través del cual se demandó la obligatoriedad de consultar la mentada plataforma.

Remató este argumento, concluyendo que, con el reproche formulado al procesado se desconocieron los principios de legalidad a raíz de la inexistencia de una norma previa y de tipicidad, por cuanto el ingrediente del tipo consistente en actuar sin observancia de los requisitos legales esenciales, se ancló en una norma carente de exigibilidad.

Adujo que ante la inexigibilidad contractual de consultar los precios del mercado en el RUPR-CISE o dejar constancia escrita de la verificación, contrario a lo señalado por el juzgado, el acusado cumplió la única exigencia del parágrafo del artículo 11 del decreto 2170 de 2002, pues se consultó por medios no reglados los precios del bien materia de compra, según quedó documentado en la respectiva carpeta, situación que incluso dio lugar a la preclusión por el delito de peculado, ya que el precio pagado no fue excesivo.

Calificó de cercena la valoración probatorio efectuada por el a quo, incurriendo en falso juicio de existencia y falso juicio de raciocinio, pues en la inspección judicial practicada el 27 de julio de 2015 a la alcaldía municipal de Aipe, se halló una cotización presentada por la contratista antes de perfeccionarse el contrato, documento con el cual se estaría acatando la exigencia normativa, ya que la verificación de los precios del mercado estaba a la discrecionalidad del contratante, pues la norma no imponía un número plural de consultas.

Además esa oferta cumplía las condiciones del artículo 845 del Código de Comercio, toda vez que el establecimiento de comercio oferente estaba identificado-Distribuciones Maxitodo-, la oferta estaba dirigida a la Alcaldía de Aipe y aparecía el precio del mercado-$3´500.000.oo- Tildó de sesgado y tergiversado el examen realizado por el despacho a lo declarado por el acusado y la contratista, especialmente en torno a cómo se agotó la verificación de los precios del mercado, pues según lo sostuvo Conde Lasso, esta gestión la ejecutó telefónicamente el Secretario de Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Gobierno. Lo anterior fue corroborado por Jaqueline Quevedo Bautista, quien refirió que el jefe de bomberos le manifestó que su cotización estaba acorde con los precios del mercado y por ese sería seleccionada su oferta.

También señaló al juzgado como responsable de un falso juicio de identidad por cercenamiento a raíz de no valorar otros medios de prueba periféricos que permiten colegir que los precios estaban ajustados al mercado, cumpliéndose así el requisito esencial, según se deduce del informe 3.323 suscrito el 28 de abril de 2005 por el investigador Víctor Manuel Beltrán, según el cual, el sobrecosto del bien no superó el 18%, es decir, el precio del mercado era competitivo.

No halló razón para criticar la veracidad de la cotización No 202, pues en ese mismo informe se aludió a la práctica de presentar cotizaciones sin fecha, como igualmente sucedió en la cotización No 210 de la misma contratista. Estimó haberse garantizado la selección objetiva del contratista, por cuanto se cumplió con la consulta de precios a través de la referida cotización escrita, no siendo necesario pluralidad de las mismas.

Tampoco se probó la mediación de interés particular e irregular en la escogencia de la contratista, máxime, tratándose de un municipio pequeño donde son limitados los establecimientos con capacidad para ofrecer esa clase de bienes. En razón básicamente a lo antes expuesto, el jurista reiteró su pedido de absolución de su defendido Conde Lasso, habida cuenta de la observancia de las exigencias normativas y la no lesividad de los principios rectores de la contratación estatal.

Como petición subsidiaria, el defensor abogó por la nulidad del proceso por violación al derecho de defensa y al principio de congruencia. Al respecto, señaló al principio de congruencia como la expresión de la estructura formal del proceso penal, siendo la resolución de acusación el acto por antonomasia encargado de definir este principio en sus aspectos Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal personal, material y jurídico.

Por lo tanto, la falta de identidad sobre alguno de estos factores termina lesionando los derechos de defensa y debido proceso. Radicó en la relación lógica de la adecuación típica de la acusación y la sentencia, como también en la coherencia de los hechos en su aspecto temporal, espacial y modal, la importancia del referido principio de congruencia. Estimó que el sistema procesal penal ha diseñado una sucesión de actos destinaos a que el procesado y la defensa conozcan a plenitud los hechos imputados a efectos de poder usar las respectivas defensas, siendo el primer escenario la diligencia de indagatoria, a través de la cual el investigado rendirá las explicaciones del caso y dará información sobre los hechos, es decir, la indagatoria es un medio de defensa y también de prueba.

Por lo tanto, el derecho de defensa se vulnera cuando al proceso no se le comunican en concreto los hechos por los cuales está siendo investigado o esa información es parcial, como cuando se le sorprende en la acusación con hechos respecto de los cuales nunca se indagó. Precisó que, cuando sucede lo anterior se incurre en las causales de nulidad consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, según lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en auto proferido el 3 de julio de 2013 en el radicado 41.526.

Señaló que en el presente caso se incurrió en irregularidades sustanciales que vulneran el derecho de defensa y conducen a la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de investigación, pues en la indagatoria recibida a Octavio Conde Lasso solo se preguntó por dos aspectos: el sobrecosto del bien adquirido y el incumplimiento de los requisitos legales del contrato soportado en la falta de documentos de la contratista, nunca por la ausencia de estudios de mercado.

Sin embargo, en la resolución mediante la cual se Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal resolvió la situación jurídica del investigado, la Fiscalía le reprochó la falta de los documentos sobre la consulta de los precios del mercado conforme la exigencia del parágrafo del artículo 11 del decreto 2170 de 2002, alterando así incluso la normatividad, por cuando se invocó una norma de 1994.

Agregó que lo anterior no solo se reiteró en la resolución de acusación, sino que amplió, por cuanto se incluyó la omisión de consulto del Registro Único de Referencia (RUPR-SICE), aspecto este nunca incluido en la indagatoria. Adicionó que pese al silencia guardado por el acusado, nunca se le pidió ampliar su indagatoria a fin de permitirle presentar descargos frente a los hechos recientemente conocidos y enrostrados, como lo exige la Corte Suprema de Justicia en auto proferido el 17 de febrero de 1998 en el radicado 8041.

Consideró que si bien esta causal de nulidad no fue invocada en el término del traslado señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que a la luz del artículo 308 del mismo Estatuto, las nulidades pueden declararse en cualquier momento procesal, cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad advertida. Finalmente, tras aducir razones sobre el cumplimiento en el presente caso de los principios rectores de la declaratoria de nulidades, el jurisconsulto insistió en su pedido de invalidación de lo actuado a partir del auto calendado el 20 de octubre de 2015 y/o la exclusión del fallo de ese supuesto fáctico para resolverse sobre lo comunicado al investigado en la indagatoria.

V. CONSIDERACIONES Atendiendo el puntual tema de disenso planteado por el defensor apelante, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Se demostró o no que el acusado hubiese incumplido los requisitos sustanciales en la celebración del contrato materia de reproche penal en el presente caso? ii) Se incurrió en la causal de nulidad invocada por el recurrente? Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal A. Destáquese previamente que, la Sala resolverá de fondo las inconformidades del defensor apelante en el orden de su presentación, pues en caso de prosperar el pedido de absolución del procesado, esta decisión tendría prelación respecto de la eventual declaratoria de nulidad, según directriz jurisprudencial1.

B. A efectos de absolver el primero de los problemas jurídicos arriba formulados, empiécese por transcribir la redacción del texto legal contentivo de la conducta punible denominada contrato sin cumplimiento de requisitos legales: “Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de (…)”.

Según la anterior descripción típica, son elementos estructurales para la consumación del referido ilícito, los siguientes: i) Que el sujeto agente sea servidor público y titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato. ii) Que el servidor oficial, tramite el contrato sin la observancia de los requisitos legales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos2.

Entrando ya en materia, declárese no ser objeto de controversia lo atinente con la condición de servidor público de Octavio Conde Lasso y su potestad para tramitar, celebrar y liquidar contratos estatales por virtud de su rol de alcalde municipal desde el 3 de noviembre de 2000 al 2 de noviembre de 2003, como tampoco la suscripción de su parte del contrato objeto de acusación; pues estos asuntos no fueron 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1487-2018, Radicación No. 50544 del 9 de mayo de 2018 M.P. Eyder Patiño Cabrera. 2 Ver entre otras, las providencias de la Corte Suprema de Justicia del 18 de mayo de 2010, Radicación 27.539 y 21 de junio de 2010, Radicación 30.667.

Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal discutidos por el apelante y además encuentran pleno respaldo probatorio. Por lo tanto, la Sala centrará su estudio a si el contrato de marras se celebró sin observar los requisitos legales esenciales cuestionados por la Fiscalía en la resolución de acusación, por cuanto solo así se garantiza el principio de congruencia. En consecuencia, obsérvese que el recurrente discrepa de las manifestaciones del a quo y de la Fiscalía sobre la obligación del acusado de consultar los precios o condiciones del mercado a través del registro único de precios de referencia (RUPR – SICE ), previamente a la adquisición o compra de la cámara fotográfica o dejar constancia por escrito en ese sentido, en caso de carecer de la infraestructura tecnológica para acceder a ese información, pues en su opinión las normas regulatorias de ese específico asunto “no estaba debidamente reglamentado y por ende, carecía de eficacia normativa”, para cuando se dieron los hechos materia de proceso.

Según el apelante, la simple lectura del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2170 de 2002, permite concluir que “la aplicación y exigencia de dicha verificación estaba supeditada a la implementación del RUPR – SICE”, lo que solo ocurrió el 5 de diciembre de 2003, cuando se expidió el Decreto 3512 de 2003 “por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del Sistema de información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, cuando mediante la Ley 598 de 2000, y se dictan otras disposiciones”.

Adicionalmente, en su opinión, el artículo 18 del citado Decreto, exceptúa del cumplimiento de las normas CISE, los contratos cuya cuantía sea inferior a 50 s.m.l.m.v. Sobre el particular, respóndase que al tenor del Parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, “cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas”.

Además, según voces del artículo 6 de la misma normativa, “la consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de selección, se surtirá a través del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE) (…) Cuando la entidad carezca de la infraestructura tecnológica y de conectividad para acceder a la información del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE), la consulta de precios o condiciones del mercado se entenderá verificada con el estudio que la entidad realice para el efecto, del cual deberá dejar constancia por escrito.

Parágrafo transitorio. La aplicación de este artículo por parte de las entidades estatales se hará en los términos que sean establecidos para la implementación del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE)”. Adicionalmente, recuérdese que la Contraloría General de la República, en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 1º y 2º de la Ley 598 de 2000, expidió las Resoluciones No. 005314 del 28 de febrero, 05339 del 6 de mayo, 05373 del 19 de julio y 05447 del 26 de diciembre de 2002, mediante las cuales se estableció la organización y operación del Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, como también ajustó el SICE, especialmente en el cronograma de implementación. Sin embargo, la Corte Constitucional en fallo C-384 de 2003, declaró la inexequibilidad de las normas de la Ley 598 de 2000, mediante las cuales se había concedido facultad reglamentaria al Contralor General de la República para establecer la organización y operación el SICE, el CUBS y el RUPR, por lo que el Contralor General de la Nación remitió al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República el oficio No. 80110-278 del 31 de julio de 2003 a través del cual le informó sobre la situación jurídica del SICE y anexó un proyecto de decreto Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal reglamentario, el cual se convirtió en el Decreto 3512 del 5 de diciembre de 2003, “por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del Sistema de información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado mediante la Ley 598 de 2000, y se dictan otras disposiciones”, cuya vigencia empezó el 11 de diciembre de 20033.

En conclusión, si a la luz del artículo 6° del Decreto 2170 de 2002, “la consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de selección, se surtirá a través del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE) a que se refiere la Ley 598 de 2000 para el caso de los bienes o servicios allí registrados…”; si conforme el parágrafo transitorio de esa misma normativa, “la aplicación de este artículo por parte de las entidades estatales se hará en los términos que sean establecidos para la implementación del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE)”; si solo hasta el 11 de diciembre de 2003 entró en vigencia el Decreto 3512, por medio del cual se reglamentó, entre otros, el funcionamiento del SICE; y si los hechos aquí juzgados, datan del 31 de octubre de 2003, cuando el acusado autorizó la compa de una filmadora marca SONY con destino al cuerpo de bomberos voluntarios del municipio de Aipe; razonable resulta concluir que, para ese instante no había nacido a la vida jurídica el decreto reglamentario que desarrollara la referida norma a fin de hacerla viable, activa y que produjera los resultados y efectos que allí determinó el legislador4.

Por lo tanto, para el 31 de octubre de 2003, no le era exigible al acusado el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002, es decir, consultar los precios o condiciones del mercado a través del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE), ya que para esa época no se había reglamentado el funcionamiento y operación del Sistema de información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE. 3 https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1877848#:~:text=por%20el%20cual%20se%20re glamenta,y%20se%20dictan%20otras%20disposiciones 4 Consejo de Estado, Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00044-00(28615) Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal C. No obstante lo antes concluido, lo cierto es que sí tenía plena vigencia el parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, cuyo desconocimiento se reprocha al acusado, según el cual, “cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas”.

En ese orden de ideas, la lectura armónica de la precitada normatividad permite colegir que, tratándose de contratación directa por valor inferior al 10% de la menor cuantía, no era necesario elaborar ni publicar proyectos de pliegos de condiciones y términos de referencia, como tampoco pliegos y términos de referencia definitivos, ni regían los criterios contenidos en el artículo 11 del Decreto 2271 de 2002, pues bastaba seleccionar al contratista solo con fundamento en el análisis de los precios del mercado.

Sin embargo, ello no significa que la contratación pública por la vía directa en cuantía mínima, pudiera realizarse de cualquier manera, no, pues los principios de la contratación administrativa seguían siendo igualmente aplicables a esa modalidad negocial. Al respecto la Corte Suprema de Justicia expresó: “En comparación con la licitación y el concurso público, la contratación directa, en tanto modalidad de selección del contratista, se caracteriza por requerir menos formalismos y etapas regladas de tramitación, a fin de realizar la escogencia del contratista con mayor celeridad.

De ahí que, en tal supuesto, la administración cuente con un más amplio margen de apreciación para efectuar la selección. Sin embargo, tal ámbito de discrecionalidad se halla en todo caso limitado por la estricta observancia y acatamiento de los principios rectores de la contratación estatal, para que no desemboque en un ejercicio arbitrario de la función administrativa.

(CE Sala de lo Cont. Administrativo Secc. 3ª, sent. 29 ago. 2007, exp. 15.324; sent. 03 dic. 2007, exp. 24.715 y sent. 04 jun. 2008, exp. 17.783). Pues, como Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal tiene dicho esta Corte, de ninguna manera puede asumirse que la contratación directa es sinónimo de discrecionalidad absoluta o de arbitrariedad (CSJ SP 08 jul. 2015, rad. 38.464)”5.

(Destaca la Sala) En lo relacionado con la obligación de dejar por escrito la revisión o consulta de los precios del mercado y motivarse la selección del contratista, la misma Alta Corporación, sentenció lo siguiente: “Según se extrae de la sentencia, aun admitiendo que el contrato fuera de menor cuantía -aserto con fundamento en el cual el censor sostiene que no debía abrirse convocatoria ni oferta pública, hacerse cotejo de ofertas y precios ni garantizar pluralidad de oferentes- es dable afirmar la inobservancia de requisitos ineludibles en la tramitación del contrato, como la revisión y análisis de precios del mercado, ante la ausencia de pluralidad de ofertas.

Y tal aserto lejos está de haber sido “inventado” por el Tribunal, pues, como se vio, es un mandato del art. 29 de la Ley 80 de 1993 que fue incumplido por el acusado, pues la sentencia declaró probado que el examen de precios del mercado no fue documentado y motivado, sin siquiera haber dejado constancia escrita en el texto del convenio.

Ello, destaca la Sala, es razón suficiente para afirmar el desconocimiento de un requisito esencial en la tramitación del contrato, que tenía plena vigencia aun aceptando, como lo afirma el censor, que el contrato era de menor cuantía -que a lo sumo le permitía al servidor prescindir de pluralidad de ofertas, pero no de examinar los precios del mercado y motivar por qué la propuesta le convenía a la entidad-.

(…) Al margen de la modalidad de contratación -directa- se debía garantizar una selección objetiva del contratista, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Como quiera que, antes de comprometer a la Alcaldía contractualmente, el acusado debió consultar, como mínimo, los precios o condiciones del mercado y motivar 5 CSJ.

Adicionalmente, téngase presente que la elección del contratista con apoyo en los precios del mercado, fue en su momento en una forma de exteriorizar uno de los principios rectores de la contratación estatal, concretamente el de selección objetiva consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto se transcribe: “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

(…) El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello” (Destaca la Sala). Retomando el hilo la disertación en el caso de la especie, reliévese que la Fiscalía llamó a juicio a Octavio Conde Lasso, quien fungió como Alcalde del municipio de Aipe entre 2001 y 2003, pues el 31 de octubre 6 CSJ.

Sentencia del 28 de febrero de 2018 - SP513-2018, Rad. 50.530, MP Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal de 2003 adquirió una filmadora marca SONY por $3.500.000.oo con destino al cuerpo de bombero de ese municipio, sin consultar los precios del mercado, como único presupuesto esencial para esa contratación directa, según mandato del parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, menos dejó constancia de esa verificación. Frente a ese reproche penal, se allegaron los siguientes documentos que dieron cuenta de la compra de la multicitada filmadora: i) orden de compra No. 665 del 31 de octubre de 2003 de una filmadora macara Sony por $3.500.000.oo con destino al cuerpo de bomberos voluntarios, ii) orden de compra de elementos No. 5898 del 31 de octubre de 2013 “correspondiente al suministro de materiales con destino a apoyo cuerpo de bomberos voluntarios según orden de compra No. 665 y factura No. 0154”, iii) factura de venta No. 0154 sin fecha del establecimiento comercial denominado “Distribuciones Maxitodo” de propiedad de Jacqueline Quevedo Bautista, relacionada con una filmadora marca Sony por $3.500.000.oo con destino a la Alcaldía municipal de Aipe, iv) cotización No. 202 sin fecha del establecimiento comercial denominado “Distribuciones Maxitodo” de propiedad de Jacqueline Quevedo Bautista, respecto de una filmadora marca Sony por $3.500.000.oo, con destino a la Alcaldía municipal de Aipe, v) certificado de disponibilidad presupuestal sin número del 29 de octubre de 2003 por $3.500.000.oo, por concepto de “apoyo cuerpo de bomberos voluntarios”.

En este orden de ideas, declárese haberle asistido razón a la Fiscalía y al a quo cuando enfatizaron sobre la precariedad documental del contrato de marras, sin embargo, como ello podía ser producto de la sencilla y sucinta modalidad contractual a la cual se acudió, la Sala se ocupará del estudio del requisito esencial que según el ente acusador se pretermitió en el procedimiento contractual y fue soporte de la condena, con miras a preservar los principios de congruencia, limitación de la segunda instancia y no reformatio in pejus.

Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En relación con el asunto, recuérdese que al pedírsele al procesado en la audiencia pública de juzgamiento, se sirviera rememorar lo atinente con la compra de una filmadora marca SONY en el año 2003, respondió: “Para el año 2003 existía una partida de presupuesto para el funcionamiento del Cuerpo voluntario de Bomberos de ese municipio y fue así como el director de Bomberos hizo cotizaciones para la compra de una cámara y creo que de marca Sony con implementos para la filmación… y yo conozco la petición siempre a través del secretario de la Alcaldía quien llevó una cotización para que autorizara la compra cumpliendo los requisitos del Decreto 2170 del 2002, conforme se hacía siempre para las compras de mínima cuantía que estaban reguladas por el parágrafo único del artículo 11 del mismo decreto, todas las compras de menor cuantía que en ese momento se hacían directamente solamente requería de una cotización en el mercado, que para la época de los hechos no podía pasar de $8.300.000.oo, se cumplieron todo el proceso de la cotización de la compra y del ingreso al almacén…” Interrogado sobre cómo calculó los precios del mercado, presupuesto para comprar la filmadora marca SONY, expresó: “Lo que yo entiendo es que el director de los Bomberos revisó en el mercado la más conveniente filmadora para ellos y el secretario había consultado también los precios más convenientes para la compra dela filmadora, y además el secretario verificó los precios, luego mi función era legalizar la compra ya que no requería estudios de conveniencia, de oportunidad…” A la pregunta acerca de si había dejado soporte de esa verificación o consulta de precios, el acusado exclamó: “Los únicos registros que quedan en el archivo son los de menor cuantía, los de mínima cuantía no quedan registros inscritos en el municipio, solo se hacen consultas telefónicas o personales en los diferentes almacenes o depósitos…”.

Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En esa ocasión también se escuchó a Jacqueline Quevedo Bautista, quien sobre los hechos, relató: “En el año 2003 tenía un establecimiento comercial, el jefe de bomberos de esa época fue al establecimiento y me dijo que estaba necesitando una cámara filmadora y me solicitó una cotización, al día siguiente él pasó por mi establecimiento, yo le entregué la cotización, él me comentó que tenía otras cotizaciones previas a la que yo le había suministrado, pasaron alrededor de 8 o 10 días aproximadamente y yo pasé por la oficina del entonces secretario de Gobierno, el señor Severiano Lugo, le pregunté cómo iba lo de la cotización de la cámara y me dijo que bien, como 2 ó 3 días después pasó el jefe de bomberos por mi establecimiento y me dijo que la compra había sido aprobada porque había cumplido con los precios requeridos por la alcaldía…”.

Además, a la pregunta si “para efectos de la venta de la cámara filmadora a que usted alude al municipio de Aipe, usted fue constatada (sic) telefónicamente por algún funcionario de la Alcaldía”, respondió: “no señor”, precisando que solo se había entendido con el Comandante de Bomberos. De cara al anterior panorama probatorio, manifiéstese que si según directriz jurisprudencial, el examen de precios del mercado debe ser documentado y motivado, pues ante su omisión, se desconoce los requisitos esenciales de la contratación directa, consistente en examinar los precios del mercado y motivar por qué la propuesta es conveniente para la entidad; si ese estudio no exigía una específica fórmula sacramental o ritual, sino de una simple comparación de precios en el mercado, lo cual podía efectuarse a través de solicitud de cotizaciones a posibles oferentes o dirigiéndoles peticiones de información a los comerciantes del gremio y la región, pero en todo caso, dejándose constancia por escrito, tanto de esas gestiones como del análisis final cumplido por la entidad a fin de inclinarse a contratar con uno u otro; si según lo dijo el procesado, el Director de Bomberos de Aipe, fue quien consiguió la cotización de la multicitada filmadora, la cual fue por él conocida, pues el Secretario de la Alcaldía se la puso de Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal presente; si admitió que el Director de Bomberos y el Secretario de la Alcaldía se encargaron de revisar y consultar en el mercado “los precios más convenientes para la compra de la filmadora”; si aseguró que él solo se encargó de “legalizar la compra”; y si pese al imperativo legal de dejar constancia de la consulta de los precios del mercado en la carpeta contractual, lo cierto es que esos documentos no se hallaron en las oficinas de la Alcaldía de Aipe; fácil resulta colegir el no haberse nunca documentado el supuesto estudio de precios del mercado al que aludió el acusado.

Adicionalmente, destáquese que no era a través de meras averiguaciones como debía el ex burgomaestre de Aipe, consultar los precios del mercado, toda vez que el ejercicio de la función administrativa le exigía un mayor rigor a la simple y fugaz constatación, debiendo dejar constancia escrita de sus pesquisas o averiguaciones o las del Comandante de Bomberos o su Secretario, lo cual nunca se hizo, máxime si según lo dijo la testigo Jacqueline, el jefe de Bomberos tenía “otras cotizaciones previas” a la entrega por Distribuciones Maxitodo, las cuales bien pudieron anexarse a la carpeta contractual.

En consecuencia, no le asiste razón al defensor en su aseveración que, la sola cotización de Distribuciones Maxitodo “sería suficiente para dar por cumplido el requisito por la norma contractual… dado que aquella norma no exigía que fuera un número plural a quienes se les consultara” el precio del mercado, pues lo que en realidad no exige la norma, es la pluralidad de ofertas para contratar directamente, siendo imperativo consultar los precios en el mercado a fin efectuarse los cotejos del caso y seleccionarse de manera objetiva el más precio conveniente para la administración, pues se reitera, la contratación directa no es sinónimo de discrecionalidad absoluta o de arbitrariedad.

Tampoco hay registro de haberse analizado y evaluado ese precio, como para dar por sentado que la señora Quevedo Bautista era quien Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ofrecía la mejor opción para la entidad oficial contratante, por cuanto ningún documento, ni siquiera en la orden de compra de elementos, se dejó constancia de las razones por las cuales la administración se había inclinado a contratar con esa comerciante.

Por consiguiente, no hay duda que el acusado desconoció un requisito esencial exigido en la contratación directa de mínima cuantía, pues debía llevar a cabo el estudio de los precios del mercado y escoger al contratista guiado por el principio de selección objetiva, pero no lo hizo, desconociéndose esos elementales y sencillos lineamientos, lo que evidencia el no haber sido la objetiva ponderación o valoración del precio más favorable, el móvil de la contratación suscrita entre Octavio Conde Lasso, Alcalde del municipio de Aipe, y Jacqueline Quevedo Bautista, sino otras razones, emergiendo así la comisión del delito objeto de condena.

D. Pasando al estudio del segundo y último de los problemas jurídicos en cuestión, esto es, si se incurrió en la causal de nulidad invocada por el recurrente; empiécese por precisar que el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 consagra las causales de nulidad procesal, concretamente en sus numerales 2 y 3, en los siguientes términos: “La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” y “la violación del derecho a la defensa”.

A su vez, el artículo 310 ídem prevé los principios rectores de la declaratoria de esa medida extrema. Sobre la procedencia de la nulidad, la Corte Suprema de Justicia señaló: “… solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”7.

En cuanto al principio de congruencia, la jurisprudencia tiene dicho que, si bien esta prerrogativa “constituye garantía esencial del debido proceso, no es absoluto”. Adicionalmente, precisó que, “asegura al procesado una efectiva defensa, de modo que sólo puede ser condenado por hechos y delitos contenidos en la acusación, sin ser sorprendido con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913 y CSJ SP, 16/03/11, rad. 32685)”8.

Además, según la Corte Suprema de Justicia, hay congruencia cuando media una coincidencia personal, fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia. Para mayor comprensión se transcribe el aparte jurisprudencial pertinente: “En relación con el principio de congruencia en el ámbito de aplicación de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que la resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la Fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, 7 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de octubre de 2011, Radicación 32143. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP168-2021, Radicación N° 57264 del 3 de febrero de 2021.

M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal presenta y delimita la imputación en los aspectos personal, fáctico y jurídico para que el procesado conozca el marco conceptual en el que se va a sustentar el juicio y, por ende, pueda entrar a controvertirlos en ejercicio legítimo del derecho de defensa y como garantía de la unidad lógico- jurídica del proceso.9 La Sala ha sido unánime en destacar que la determinación fáctica y jurídica de la conducta punible, impone señalar, además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que, dadas sus características, integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, el cual debe guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, entre una y otra decisión debe haber consonancia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva.10 De tal manera, a fin de cumplir con el principio de congruencia, se ha de predicar una adecuada relación de conformidad entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a los aspectos personal, fáctico y jurídico, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará la decisión de mérito definitiva.

En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia, que solo debe ser absoluta la congruencia personal y fáctica, en tanto que la jurídica es relativa, puesto que el juez puede absolver o condenar de manera atenuada o por una conducta distinta a la imputada, a condición de no agravar la situación del encartado y respetar el núcleo básico de la imputación, esto es, que la nueva tipicidad guarde identidad con el fundamento fáctico de la misma.11 9 CSJ SP, de 13 de septiembre de 2006, Rad. 21596. 10 Entre otras, CSJ SP, 20 de abril de 2005, Rad. 21576 y CSJ SP, 28 de mayo de 2008, Rad. 22959. 11 CSJ AP, 14 de febrero de 2002, Rad. 18457;

CSJ SP, 04 de agosto de 2004, Rad. 21287 y CSJ SP, 22 de junio de 2006, Rad. 24824. Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Así, la resolución de acusación fija los parámetros fácticos y jurídicos dentro de los cuales se desarrollará el juicio, concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los sucesos y circunstancias constitutivas de los hechos y señala los delitos y las normas que integran la imputación jurídica.

Por tanto, las precisiones e imputaciones que se hagan en la acusación son ley del proceso y frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, incluso para el juez. Esta es la regla. Cualquier variación o modificación en perjuicio de los intereses del acusado requiere el cumplimiento de un procedimiento especial en los términos señalados en la ley –artículo 404 de la Ley 600 de 2000 – y la jurisprudencia12”13 (Destaca la Sala) En cuanto a la inexistencia de vulneración a las garantías fundamentales del procesado, por la presunta incongruencia entre la indagatoria, la resolución de acusación y la sentencia, la directriz jurisprudencial tiene dicho lo siguiente: “En consecuencia, que en la indagatoria e incluso en la resolución de situación jurídica no se hayan puesto de presente o en detalle todos los aspectos tratados en la decisión que convocó a juicio, no estructura una violación trascendente de garantías fundamentales, que conduzca a declarar la invalidez de la actuación, pues el núcleo esencial del juicio de reproche allí elevado, depurado en la acusación, fue expuesto de manera expresa desde los prolegómenos del sumario”14 (Destaca la Sala) Descendiendo ya al caso en estudio, nótese que el letrado se dolió por haberse incurrido en una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y la defensa de su agenciado, situación solo subsanable a través de la declaratoria de nulidad a partir de la resolución del 20 de 12 CSJ SP, 29 de septiembre de 2005, Rad. 23914. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP4281-2020, Radicación No. 55649 del 4 de noviembre de 2020.

M.P. Hugo Quintero Bernate 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP2190 – 2020 del 8 de julio de 2020. MP. Fabio Ospitia Garzón. Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal octubre de 2015, mediante la cual se cerró la investigación o, en su defecto se excluya del fallo el supuesto fáctico no comunicado al acusado, por cuanto en la indagatoria no se cuestionó a Conde Lasso sobre cómo había calculado o consultado los precios del mercado a fin de adquirir la filmadora marca Sony, pese a lo cual, esa premisa fáctica sí fue usada por la Fiscalía en la acusación y el a quo en el fallo.

En relación con el asunto, dígase que, como la congruencia se predica entre la acusación y el fallo, en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, la Sala llevará a cabo un sencillo ejercicio comparativo de estos factores a efectos de establecer si efectivamente se consolidó la referida irregularidad y motivo de la pregonada causal de nulidad.

Obsérvese que en la resolución de acusación se incluyó un acápite desteñido a los hechos, los cuales se narraron así: “La Fiscalía Doce Seccional de la ciudad de Neiva, compulsó copias para investigar presuntas irregularidades detectadas en la compra de una filmadora SONY por valor de $3.500.000.oo adquirida por el Municipio de Aipe Huila en el año 2003 en el gobierno del Alcalde Octavio Conde Lasso, compra efectuada a la firma DISTRIBUCIONES MAXITODO, de propiedad de Jacqueline Quevedo Bautista, sin que se observase los requisitos mínimos para la contratación estatal, y con un presunto sobrecosto o mayor valor al precio ofrecido en el mercado, presentándose así un detrimento del erario municipal”.

Además, en la precitado resolución acusatoria, la Fiscalía precisó: “Conforme a las cuantías para contratar del Municipio correspondiente al año 2003, la mínima cuantía estaba hasta $8.500.000, y como la cámara costó $3.500.000.oo, la contratación estaba en esta categoría y era viable hacerse mediante contratación directa, como realmente ocurrió; de tal suerte que no requería de cotizaciones, solamente los precios del mercado, pero no aparece dentro de los documentos Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal existentes ese único requisito, exigido por el parágrafo del artículo 10 (sic) del Decreto 2170 de 2002, norma vigente para la fecha de los hechos y que textualmente dice…”.

Finalmente, resolvió acusar a Conde Lasso por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ya en el fallo condenatorio aquí apelado, tras evocarse los hechos en similares términos a los expuestos por la Fiscalía en la resolución de acusación y analizarse el conjunto probatorio, inicialmente el a quo negó el pedido de nulidad por violación al principio de congruencia elevada por el defensor, con los siguientes argumentos: “…clara fue la acusación formulada contra el señor CONDE LASSO al precisarse por parte del a Fiscalía que el requisito omitido en la celebración del contrato cuestionado fue el de no haber consultado los precios del mercado”.

Además, se declaró penalmente responsable a Octavio Conde Lasso por la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cuanto, “… razón le asistió a la fiscalía al reprochar en la resolución de acusación una transgresión a los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva, pues la ausencia de consulta de precios del mercado, deducido de los medios de convicción allegados a la actuación y hallados en su momento en las oficinas de la alcaldía de Aipe, lleva a concluir que la contratación realizada por el acusado no respetó el mínimo e insular requerimiento consistente en consultar los precios del mercado, a fin de establecer el valor que para ese momento tenía la filmadora y determinar así el precio de adquisición justo para la entidad”.

En este orden de ideas, conclúyase que si el recurrente alegó la vulneración a los derechos al debido proceso y defensa, por la falta de congruencia entre la indagatoria, la resolución de acusación y el fallo; si desde los albores de la investigación, se precisó que la situación fáctica génesis de este proceso se centraba en las irregularidades advertidas Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal en la compra de una filmadora marca Sony por $3.500.000.oo por parte de Conde Lasso como Alcalde del municipio de Aipe, por haber desconocido los requisitos esenciales de la contratación directa; si en la indagatoria, se echó de menos el cumplimiento de unos requisitos, sin embargo, los actos investigativos dieron como resultado que para ese momento no se requería para contratar de manera directa, el certificado de inhabilidades del contratista; si en plena armonía con el principio de progresividad del proceso penal, la Fiscalía en la resolución acusatoria, determinó que en verdad, el acusado había desconocido el requisito exigido por el parágrafo del artículo 11 del Decreto 21 70 de 2002, cuando compró la multicitada filmadora; si el a quo atendió ese mismo marco fáctico, jurídico y personal al proferir la condena; y si el principio de congruencia solo se exige entre la resolución de acusación y el fallo; descartada estaría la alegada vulneración a los derechos al debido proceso y defensa de Octavio Conde Lasso, máxime si el acusado desde la indagación tuvo pleno conocimiento de estar siendo investigado por inobservar los requisitos legales para la contratación estatal en la compra de una filmadora y gozó de la oportunidad para interponer los recursos de reposición y apelación contra la resolución de acusación del 31 de marzo de 2016, pero no lo hizo, y además se le concedió la facultad y garantía de solicitar pruebas y contradecir las de la Fiscalía. Obediente a lo antes motivado, atendidos estarían los variados cuestionamientos probatorios y jurídicos del defensor apelante, como también resueltos los problemas jurídicos previamente plateados, en sentido adverso a sus pretensiones, imponiéndose avalar o confirmar en un todo la sentencia condenatoria de primera instancia. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Procesado: Octavio Conde lasso Radicación: 41001 31 04 005 2016 00087 01 Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia condenatoria de fecha y procedencia arriba anotadas.

SEGUNDO. MANIFESTAR que contra la presente decisión podrá interponerse el recurso extraordinario de casación dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación, según lo reglado por el artículo 210 de la Ley 600 de 2000, modificado por el canon 101 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS15 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 15 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.