TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, jueves quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta No. 1069 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00075 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por María Alejandra Marín Castro contra el fallo proferido el pasado 9 de agosto por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Neiva, mediante el cual se declaró improcedente su acción de tutela.
II. LA TUTELA Según la accionante, mediante Resolución N° 000507 la DIAN la nombró en periodo de prueba por 6 meses en el cargo denominado Gestor I, Código 303, grado 1 identificado con código OPEC No. 12672, por haber superado exitosamente las etapas del concurso de méritos N° 1461 de 2020 de esa entidad. Agregó que su posesión estaba condicionada a la culminación de la etapa de inducción y a la expedición del respectivo certificado, lo cual se cumplió el 13 y 15 de julio anterior, respectivamente.
Radicación No.: 41001 3109 003 2022 00075 01 Accionante: María Alejandra Marín Castro Accionado: DIAN Derecho F.: Mínimo Vital y Otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Refirió que pese haberse cumplido la condición para su posesión, el 18 de julio de 2022 se le notificó la Resolución No. 005819 a través de la cual se adicionó la Resolución No. 000507, en el sentido de “retirar del servicio” a quien se desempeña en provisionalidad en el cargo para el que fue nombrada en periodo de prueba y se concedió el recurso de reposición contra esa decisión. Además, el 25 de julio de 2022, la DIAN le informó sobre la imposibilidad de efectuar su posesión en periodo de prueba, por cuanto, “…los términos para lo mismo están suspendidos, teniendo en cuenta que el acto administrativo aún no está en firme, pues se espera que el provisional interponga recurso y que éste sea resuelto…”.
Sostuvo que la negativa de la DIAN a permitirle tomar posesión en el cargo de Gestor I, Código 303, grado 1, vulnera sus derechos fundamentales, pues ya superó todas las etapas del respectivo concurso, máxime si ese trabajo es su única fuente de ingresos. En razón a lo anterior reclamó la protección a sus derechos fundamentales y solicitó se ordene a la DIAN se sirva posesionarla en periodo de prueba y le pague los salarios y demás prestaciones no recibidas por la danza en materializar su posesión. III.
EL FALLO En suma, el a quo declaró improcedente la acción de tutela a raíz de la inexistencia de la alegada vulneración constitucional, pues si el acto administrativo objeto de reproche no ha cobrado firmeza, significa que no ha producido ningún efecto jurídico, por lo que aún no puede ejercer las respectivas acciones ordinarias. Radicación No.: 41001 3109 003 2022 00075 01 Accionante: María Alejandra Marín Castro Accionado: DIAN Derecho F.: Mínimo Vital y Otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal IV.
LA IMPUGNACIÓN La demandante expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia y pidió su revocatoria, argumentando que el a quo interpretó erróneamente su reclamo constitucional y por eso negó la tutela. Adicionó que, al no permitírsele tomar posesión en el cargo que ganó por méritos, se vulneran sus derechos fundamentales. V. CONSIDERACIONES Confrontado el acervo probatorio con los fundamentos del fallo de primera instancia y el disenso del accionante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por María Alejandra Marín Castro contra la DIAN? A fin de absolver el anterior cuestionamiento, empiécese por dilucidar que, según el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, la misma se torna en principio improcedente si el actor tiene a su disposición otros medios o recursos de defensa judicial, salvo si se usa como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues no se constituye en un medio alternativo, facultativo, adicional o complementario a los ya instituidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de intereses o derechos que considere el accionante vulnerados por entidades públicas o privadas1.
Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia expresó: “De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para 1 Corte Constitucional, Sentencia T – 1007 de 2006, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.
Radicación No.: 41001 3109 003 2022 00075 01 Accionante: María Alejandra Marín Castro Accionado: DIAN Derecho F.: Mínimo Vital y Otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial”2.
(Destaca la Sala). Entrando ya en asunto de la especie, recuérdese que María Alejandra Marín Castro se quejó por haber la DIAN expedido la Resolución No. 005819 del 15 de julio de 2022, mediante la cual se adicionó la Resolución No. 000507 del 27 de mayo de 2020, en el sentido de “retirar del servicio” a quien se desempeña en provisionalidad en el cargo para el que fue nombrada en periodo de prueba y se concedió el recurso de reposición contra esa decisión, lo cual le ha impedido tomar posesión del cargo Gestor I, Código 303, grado 1 en esa entidad con sede en Neiva, pue según la DIAN “…los términos para lo mismo están suspendidos, teniendo en cuenta que el acto administrativo aún no está en firme, pues se espera que el provisional interponga recurso y que éste sea resuelto…”.
De cara a este reclamo, respóndase que según palabras de la DIAN, mediante la Resolución No. 000507 del 27 de mayo del 2022 se nombró en periodo de prueba por 6 meses a la tutelante en el cargo Gestor I, Código 303, grado 1 de esta entidad y con Resolución No. 005819 del 15 de julio de 2022 se adicionó el precitado acto administrativo, cuyos términos de ejecutoria están corriendo, “por lo mismo carece de fuerza ejecutoria para dar cumplimiento a lo ordenado en la misma, concretamente en lo que se relaciona con el acto de posesión en periodo de prueba que involucra al accionante”.
Adicionalmente, explicó haberse habilitado el recurso de reposición contra el acto administrativo ahora cuestionado por la accionante, por estar así expresamente 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas N° 3, STP4917-2018, Radicación No. 97788 del 17 de abril de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
Radicación No.: 41001 3109 003 2022 00075 01 Accionante: María Alejandra Marín Castro Accionado: DIAN Derecho F.: Mínimo Vital y Otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal establecido en el artículo 135 del Decreto Ley 071 de 2020 “por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”, según el cual, el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad procede, entre otros, cuando se provee “el cargo en forma definitiva mediante nombramiento en periodo de prueba con quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles”, decisión contra la cual solo procede el recurso de reposición. De cara al anterior panorama probatorio, dígase que si la jurisdicción constitucional no es en principio el escenario para la discusión sobre la legalidad de los actos administrativos, bien sean de índole particular o general, por ser la jurisdicción de lo contencioso administrativo la encargada de conocer y resolver esta clase de litigios, según previsión del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; si en esa jurisdicción bien pueden el demandante pedir medidas cautelares; si las mismas buscan “contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar” 3; y si la tutelante está facultada para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y allí controvertir ampliamente los fundamentos de las decisiones administrativas de marras y hacer valer sus pruebas; improcedente resulta la presente acción de tutela, máxime si la controversia aquí planteada es netamente legal, por cuanto se pretende derruir la presunción de legalidad de la Resolución No. 005819 del 15 de julio de 2022, máxime si no media ningún perjuicio irremediable. 3 Ibídem.
Radicación No.: 41001 3109 003 2022 00075 01 Accionante: María Alejandra Marín Castro Accionado: DIAN Derecho F.: Mínimo Vital y Otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Sobre este último tema, manifiéstese que la sucinta explicación de la tutelante no lo revela con nitidez, pues si bien sostuvo que su familia y ella dependen de los ingresos a obtener una vez se perfeccione una relación laboral con la DIAN, lo cierto es que, de un lado, no acreditó la veracidad de esa afirmación, incurriendo en la falacia argumentativa denominada petición de principio; y de otro, esa misma pretensión puede prosperar ante la jurisdicción contencioso administrativo a través de las medidas cautelares.
Lo anterior impide la excepcionalísima intervención del juez constitucional para resolver esta pendencia, debiendo acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial creados por la ley para estos menesteres, máxime si la tutelante puede intervenir como no recurrente en el recurso interpuesto contra la multicitada resolución. En este orden de ideas, resuelto estaría el problema jurídico arriba formulado en sentido adverso a las aspiraciones del impugnante, imponiéndose confirmar el fallo confutado, pero por los motivos aquí expuestos.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas, por los motivos antes consignados.
SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. Radicación No.: 41001 3109 003 2022 00075 01 Accionante: María Alejandra Marín Castro Accionado: DIAN Derecho F.: Mínimo Vital y Otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 4 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 4 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.