TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, Trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Aprobación Acta N.° 1044 I.- ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por la Nueva EPS contra el fallo del doce (12) de agosto hogaño, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, que amparó los derechos fundamentales de Edna Yolima Nasayo Castañeda.
II.- DEMANDA Y ACTUACIÓN PROCESAL Argumenta la accionante que el 8 de junio de 2022 solicitó a la Nueva EPS cubrirle los gastos de transporte, alojamiento y alimentación para ella y un acompañante. Advierte que debe viajar a la ciudad de Ibagué a recibir el tratamiento de 20 sesiones de radiografía en la Clínica Internacional de Alta Tecnología en Cáncer -Clinatec-.
Destaca que la demanda en Neiva no posee equipos para satisfacer ese tratamiento. Explica que ninguna respuesta ha recibido, que carece de recursos para cubrir los consumos que esas diligencias en esa ciudad le generarían, tanto para ella y su acompañante. Resalta que el tratamiento es vital porque tiene por objeto destruir las células cancerosas, pues con anterioridad por esa razón fue sometida a una cirugía de mama.
Destaca que en la actualidad está desempleada. Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA Por lo anterior reclama amparo para que “se ordene a la Nueva EPS dar respuesta de fondo (…) y asum[ir] los gastos de viáticos, (transporte, alojamiento y alimentación) de Edna Yolima Nasayo Castañeda y su acompañante que se genere por los servicios ordenados a la ciudad de Ibagué Tolima” III.- TRÁMITE IMPARTIDO El pasado 02 de agosto se admitió la mencionada acción contra la Nueva EPS y, a su vez, a la Secretaría de Salud Departamental del Huila, para que informaran sobre los hechos y pretensiones de la demandante.
III.- RESPUESTAS DE LA ACCIONADAS Secretaría de Salud Departamental – Huila La entidad guardó silencio pese al traslado oportuno de la demanda. La nueva EPS Enfatiza que lo impetrado suscita una discusión de tipo económico, asunto regulado en la Resolución 2292 de 2021. Frente a lo pedido, destaca que la jurisprudencia enfatiza en el principio de solidaridad que debe primar en la prestación de servicios de salud.
Arguye que la alimentación y el alojamiento en absoluto constituyen asistencia médica, prescripciones que deben asumir el usuario o su familia. Advierte que las leyes 100 de 1993 y 1751 de 2015 de ningún modo contemplan disposiciones que regule ese servicio. Destaca que el trabajo misional lo cumplido en forma apropiada, sin vulnerar derechos a la actora.
En ese sentido realizó las gestiones que le corresponde para garantizar el apoyo de salud que requiere. Frente a las pretensiones reclama negar (i) los viáticos porque nunca fueron ordenados por el médico tratante, lo que obliga al afiliado a asumirlos, (ii) el transporte por tratarse de un traslado ambulatorio1, (iii) de accederse a lo demandado, pide que se le autorice a repetir contra el Ministerio de Protección Social con cargo en la subcuenta 1 según la resolución No. 2381 de 2021 Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA correspondiente de la administración de los recursos del sistema general de seguridad social en salud -ADRES-.
IV.- FALLO IMPUGNADO Accedió al amparo y ordenó a la nueva EPS que en las “cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, ordene al Representante Legal de la NUEVA EPS S.A. resolver de fondo” la petición de la accionante que formulara el 08 de junio de 2022. Además, que realice los trámites administrativos pertinentes para autorizar y garantizar el transporte de ida y vuelta de la accionante y un acompañante, desde su lugar de residencia -Neiva hasta Ibagué-.
Esto para acceder a la prestación del servicio de 20 sesiones de radioterapia, ordenados por el médico. Así mismo, autorice y garantice el alojamiento y alimentación que requieran durante el término del mencionado tratamiento. No obstante, en torno al tratamiento integral, negó la solicitud. Resalta el despacho que la accionante acreditó la radicación de la petición ante Nueva EPS, sin que haya recibido respuesta de fondo.
De esa forma es claro que la demandada ha vulnerado el derecho referenciado, contraviniendo la obligación de dar una pronta respuesta. En suma, ampara el derecho fundamental de petición. Niega que la accionada desvirtuara lo relacionado con el costo del traslado, alojamiento y alimentación y la incapacidad de la quejosa para cubrirlo, pues se encuentra sin empleo.
En este punto, recuerda que la jurisprudencia precisa2 que aunque al actor le corresponde probar el supuesto de hecho que invoca existe como excepción, la que señala que “ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba, correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”3 Significa lo expuesto que si un afiliado asegura que carece de recursos para costear servicios fuera del plan de beneficios, indispensables para la conservación de su vida e integridad personal, prescritos por el médico, la entidad de salud debe suministrarlos con cargo a su 2 Corte Constitucional, sentencias T- 683 de 2003, T- 829 de 2004 y T- 367 de 2007. 3 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 2007 Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA presupuesto, salvo que desvirtúe las afirmaciones del afectado, con pruebas que den certeza de su capacidad económica4.
En cuanto a los gastos de traslado del paciente y un acompañante, advierte que si bien no hay claridad sobre la existencia de prescripción del médico, es evidente que la paciente, por su estado de salud y el procedimiento al que debe ser sometida, debe acudir a la ayuda de un tercero para su desplazamiento garantizando así su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas, concluye que debe cubrirlos la respectiva EPS.
Del tratamiento integral alega que es incierto los tratamientos, procedimientos, cirugías, exámenes y demás servicios que a posteriori necesite, solo puede determinar en su momento el médico tratante mientras avanza el tratamiento. Por esto, es imposible predecir que la accionada a futuro vaya a vulnerar los derechos de la quejosa e imponerle una carga de cumplimiento de servicios sin que tengan presencia en el mundo fenomenológico.
Por consiguiente, le niega el tratamiento integral. Del recobro con cargo en la subcuenta correspondiente de la administración de los recursos del sistema general de seguridad social en salud -ADRES-, destaca que los eventuales cobros están por fuera del debate constitucional, es un asunto que compete a la ley5 y descarta que deba mediar orden de juez de tutela.
V.- IMPUGNACIÓN DE LA NUEVA EPS Alega la Nueva EPS que para los gastos de transporte se debe tener en cuenta que el paciente tenga una patología de urgencias certificada por el médico tratante, que exista remisión entre instituciones prestadoras de servicios de salud. Sumado a que el traslado de pacientes es solo de manera hospitalaria y ambulatoria.
Este servicio de ningún modo hace parte de la cobertura establecida en el Plan Obligatorio de Salud y sólo está a cargo de las EPS cuando el paciente sea remitido de una IPS a otra, para continuar un tratamiento específico, contemplado por sus médicos tratantes, de ningún modo para pacientes ambulatorios. 4 Corte Constitucional, sentencia T-404 de 2007 5 Corte Constitucional, Sentencia T-424 de 2011.
Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA Insiste en la esencia del principio de Solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud6 para que los afiliados usen racionalmente los recursos del Sistema. Si el usuario carece de capacidad de pago, deben acudir a sus familiares. Solo es posible auxiliar a los usuarios de escasos recursos catalogados dentro de la población pobre o vulnerable y a que el Sistema tenga mayor cubrimiento y cumpla con la finalidad social para la que fue creado.
Por último, depreca que “se REVOQUE en su totalidad el numeral TERCERO del fallo de tutela, pues el suministro de TRANSPORTES ordenado NO hace parte de las coberturas del Plan de Beneficios en Salud y por ende la responsabilidad recae exclusivamente en el Estado.” VI.- CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer la alzada de la Acción Constitucional propuesta7.
Resáltese que este es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades o, en determinadas hipótesis, de los particulares8. En el asunto sub examine, la sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Acertó o no el juez de instancia al ordenar el suministro de transporte, alimentación y hospedaje junto con un acompañante? Inicialmente indíquese que la efectividad del derecho fundamental a la salud abarca las garantías de accesibilidad e integralidad de los servicios requeridos por los usuarios del Sistema de Salud, principio de accesibilidad reconocido en la Ley 1751 de 2015 como en la jurisprudencia constitucional.9 Este exige que “[l]os servicios y 6 Corte Constitucional en Sentencia T- 527 de 1993, donde estableció respecto al deber de colaboración de la familia del paciente en su tratamiento 7 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 31 8 al tenor del artículo 86 de la Constitución Política 9 La Ley 1751 de 2015 (Artículo 6) y la jurisprudencia constitucional han determinado que existen cuatro elementos o principios del derecho a la salud: (i) disponibilidad;
(ii) aceptabilidad; (iii) accesibilidad; y (iv) calidad e idoneidad profesional. Estos elementos se derivan de la Observación general 14 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas el 11 de agosto de 2000, relativa al “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.” Ver, entre muchas otras, las sentencias T-760 de 2008;
T-501 de 2013; C-313 de 2014; T-706 de 2017 y T-050 de 2019 Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.” El elemento mencionado, a su vez, comprende cuatro dimensiones: (i) no discriminación, (ii) accesibilidad física, (iii) accesibilidad económica (asequibilidad) y (iv) acceso a la información.10 Para efectos de esta providencia, resultan particularmente interesantes los elementos de accesibilidad física y económica.
En virtud del primero, “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados.”11 A partir de este elemento, la Corte Constitucional establece que “ (…) una de las limitantes existentes para el efectivo goce y protección del derecho a la salud consiste en la dificultad que tienen las personas cuando deben trasladarse desde su residencia hasta el centro médico donde les será prestado el servicio de salud requerido, toda vez que algunos procedimientos pueden no tener cobertura en la zona geográfica donde habita el usuario, o incluso a pesar de estar disponible en el mismo lugar de su residencia, les resulta imposible asumir los costos económicos que supone el transportarse hasta el centro de atención médica.
En consecuencia, este tipo de restricciones no pueden convertirse en un impedimento para obtener la atención de su salud, especialmente si se trata de sujetos de especial protección constitucional como lo son las personas de la tercera edad, o quienes se encuentran en extrema vulnerabilidad en razón a su condición de salud o por corresponder a personas que han sido víctimas del desplazamiento forzado entre otros casos.”12 Por su parte, con respecto al elemento de accesibilidad económica (asequibilidad), establece13 que “(…) los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares 10 Este entendimiento se deriva también de la Observación general 14 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas el 11 de agosto de 2000.
Ver, entre muchas otras, las sentencias T-760 de 2008; y C-313 de 2014. Estas cuatro dimensiones se encuentran previstas, asimismo, en el Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. 11 Sentencia T-760 de 2008 12 Sentencia T-706 de 2017. 13 Organización de Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general 14, 11 de agosto de 2000 Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.”14 Específicamente, aquella Alta Corporación recuerda que: “Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.”15 Es así como la Corte Constitucional indicó que a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- cuando autorizan un servicio ambulatorio incluido en el plan de beneficios en salud que se presta fuera del municipio donde vive el usuario, y se abstienen de asumir el servicio de transporte intermunicipal y los gastos de estadía cuando son necesarios están vulnerando el derecho a la salud del paciente en cuestión. Así mismo, incurren en vulneración del derecho a la salud cuando omiten cubrir los gastos del acompañante del paciente, siempre y cuando exista la necesidad de que el paciente esté acompañado permanentemente, pero también aplica cuando el paciente o su familia de ningún modo cuenten con los recursos para costear el traslado.
Además, en Sentencia T-122-21, recordó que la asistencia de transporte intermunicipal para paciente ambulatorio en absoluto requiere orden del médico tratante, pues se torna forzoso después de que el profesional ordena la prestación de salud que necesita el usuario. En caso de que la EPS autorice que el servicio se preste fuera del domicilio del paciente, la entidad se verá obligada a cubrir los gastos de transporte ya que estos son vitales para que el paciente pueda acceder al servicio de salud requerido.
Aquella decisión protegió los derechos de tres personas que presentaron tutelas contra la EPS, a la que se encuentran afiliadas en el régimen subsidiado, pues se abstuvo de suministrarles determinados servicios o insumos. Entre ellos estaban el transporte intermunicipal para atención en un lugar diferente al de la residencia del usuario, y 14 Sentencia T-760 de 2008. 15 Sentencia T-706 de 2017.
Tal providencia cita la Observación general 14 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas el 11 de agosto de 2000. Al respecto, ver también, entre muchas otras, la Sentencia T-050 de 2019. Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA gastos de alojamiento y alimentación, etc.
La providencia concluyó que el derecho a la salud cubre la garantía de integralidad, de manera que los servicios y tecnologías requeridos deben ser proveídos de manera completa y en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad, para prevenir, paliar o curar la enfermedad. Con anterioridad y en relación con el servicio de transporte la Corte Constitucional16 indicaba que: “(…) los gastos que genere el desplazamiento por razón de remisiones del paciente deben ser asumidos por éste, excepto cuando se trate de casos de urgencia debidamente certificada o de pacientes que requieran atención complementaria.
(…) (…) si no se está ante alguna de estas situaciones será el paciente, o de manera subsidiaria, su familia los que deban asumir los costos que genere su traslado. Esto es una consecuencia directa del principio de solidaridad y que la Carta Política impone como uno de los deberes de todas las personas (art. 95, numeral 2). (…) por regla general los costos de transporte deben ser asumidos por el paciente o por su familia y que el Estado, ya sea directamente o a través de las entidades promotoras de salud, únicamente está obligado a facilitar el desplazamiento cuando su negativa ponga en peligro no sólo la recuperación de la salud del paciente sino su vida o calidad de vida.
Así, (…) los eventos en los cuales esa responsabilidad se traslada a las E.P.S., que es precisamente cuando se comprueba que ni el paciente ni sus familiares cercanos poseen recursos suficientes para asumir dichos costos y cuando de no efectuarse tal remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
Entonces, por regla general la negativa de una entidad promotora de salud de costear los costos que genera el desplazamiento no vulnera los derechos fundamentales a la vida ni a la salud del afectado, toda vez que ellos pueden ser sufragados si no por el mismo paciente, sí por sus familiares. Pero, si se demuestra la falta de recursos o que la ausencia del tratamiento respectivo pone en peligro la vida o salud del paciente, las entidades o el Estado están en la obligación de asumir los gastos”.
El a quo argumentó que era “necesario precisar que en el caso sub examine nos encontramos frente a una persona que padece una enfermedad de alto riesgo, y que dado su estado actual de salud, la convierte en un sujeto de especial protección por parte del Estado”. Luego indica que “debido a la enfermedad catastrófica que padece, esto es, “CARCINOMA MAMA DERECHA GRADO II”, le fue ordenado por su médico, tratamiento de radioterapia-20 sesiones-, que deben ser practicados en la Clínica Internacional de Alta Tecnología en Cárcer -CLINALTEC-en la ciudad de Ibagué -Tolima, es decir, el servicio ordenado fue autorizado directamente por la EPS-radicación 178091152-, quien la 16 En la sentencia T-655 de 2012.
Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA remitió a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente, para su práctica, pues la actora reside en la ciudad de Neiva”. También destaca que “Aunado a lo anterior, la parte accionante sostiene, sin que su aseveración haya sido desvirtuada-por la parte accionada-, que no puede sufragar el costo de su traslado, alojamiento y alimentación, por encontrarse sin empleo.
En este punto, es necesario recordar que para probar la incapacidad económica de las personas afiliadas a los distintos sistemas de salud y cuya prestación se niega, (…) debe aplicarse la regla (…) de (…) excepción (…) señalado que “ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”19.
Como colofón a lo anterior adujo “que, cuando una persona afiliada a un sistema de seguridad social afirma que no cuenta con los recursos para sufragar el costo de servicios, fuera del plan de beneficios, pero indispensables para la conservación de su vida e integridad personal, prescritos por médico tratante, la entidad de salud tendrá que suministrarlos con cargo a su presupuesto, salvo que logre desvirtuar las afirmaciones del afectado, con pruebas que demuestren con certeza su capacidad de procurar el cuidado integral de su salud.
Es decir, se puede exigir a las entidades prestadoras del servicio de salud que asuman los gastos de transporte por el desplazamiento del paciente si se cumplen los siguientes presupuestos: (i) que se trate de casos de urgencia debidamente certificada o de pacientes que requieran atención complementaria; (ii) que esté demostrado que ni el paciente ni su grupo familiar tienen los recursos necesarios para asumir el costo del transporte; y (iii) que de no efectuarse el traslado, se ponga en peligro la vida del paciente.
Estas exigencias se cumplen en el presente evento, sin que el recurrente cuestionara o demostrara un yerro en la conclusión a la que llegó el a quo para otorgarlo. En cuanto al suministro de viáticos, para que una persona con insuficientes recursos económicos pueda recibir los servicios médicos en un lugar diferente a su residencia, estableció que17: 17 Ibídem Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA “Si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.
La jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación, ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida. Así, por ejemplo, ha señalado que la obligación de asumir el transporte de una persona se traslada a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.” La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho a acceder al transporte necesario para acceder al servicio de salud requerido, e incluso a la manutención cuando el desplazamiento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente, si se carece de la capacidad económica para asumir tales costos.
(Destaca la Sala). Respecto al financiamiento de los viáticos de un acompañante, esa Corporación18, trazó: “La autorización del pago del transporte del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.
Estas circunstancias llevan a predicar que la Nueva EPS está obligada a cumplir con el suministro de transporte, alimentación y hospedaje junto con un acompañante, pues sus evasivas ponen en peligro los derechos fundamentales de la accionada, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia, como se hará. Baste lo expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, 18 En Sentencia T–197 de 2003 Rad: 41001 3107 002 20220006400 EDNA YOLIMA NASAYO CASTAÑEDA R E S U E L V A 1.- CONFIRMAR en su integridad el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. 2.- Cópiese, notifíquese y envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELEGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria