TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, viernes nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Aprobado Acta N° 1033 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00055 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Andrés Felipe Gómez Santos contra el fallo proferido el pasado 27 de julio por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, mediante el cual negó el amparo constitucional deprecado.
II. LA TUTELA Según el actor, mediante Resolución No. 9481 del 4 de diciembre de 2019 fue nombrado en provisionalidad en el cargo Gestor I, código 301, Grado 1 en la División de recaudo y cobranzas de la DIAN en Neiva, sin embargo, el 6 de julio anterior fue desvinculado de esa entidad a través de la Resolución No. 5130 del 23 de junio de 2022, modificatoria de la Resolución 651 del 3 de junio del mismo año. Agregó que esta situación obedeció a la “caída de la escalera” de un nombramiento en periodo de prueba de uno de los elegibles en el proceso de selección No. 1461 de 2020.
Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Después de tildar de arbitraria e ilegal su desvinculación de la DIAN, por haberse desconocido las Circulares 0015 del 24 de diciembre de 2021 y 003 del 21 de febrero de 2022, alegó la vulneración a sus derechos al mínimo vital, trabajo y estabilidad laboral reforzada, cuyo amparo reclamó, máxime si su salario era la única fuente de ingresos para la subsistencia personal y familiar.
Finalmente, una vez adujo que presuntamente hay unas vacantes en la DIAN, donde puede ser nombrado, pidió la tutela a sus derechos y solicitó se ordene a la U.A.E. DIAN mantener su vinculación sobre otros provisionales sin estabilidad laboral relativa, en caso que la lista de elegibles en el proceso de selección No. 1461 de 2020, sea menor al número de vacantes.
Subsidiariamente reclamó se ordene su vinculación en alguna vacante existente. III. EL FALLO El a quo luego de relatar los hechos, relacionar la actuación procesal, sintetizar la respuesta a la tutela, citar jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en casos de reintegro laboral y contra actos administrativos, negó el amparo suplicado en razón a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción idónea y eficaz para derruir la legalidad de las resoluciones expedidas por la DIAN, mediante las cuales se finiquitó el nombramiento en provisionalidad al accionante, en cuyo trámite podrá pedir medidas cautelares, máxime si no se probó perjuicio irremediable.
Una vez descartó la ilegalidad en las actuaciones de la DIAN, pues esa entidad cumplió su obligación de ofertar los cargos a ser provistos en carrera administrativa, declaró que el actor tenía pleno conocimiento de haber sido nombrado en provisionalidad y por el término durante el cual el titular de ese Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal cargo permaneciera separado del mismo, descartándose así la vulneración a los derechos al debido proceso y trabajo. Por último, negó que el tutelante hubiese demostrado perjuicio irremediable, por cuanto no acreditó incapacidad física o mental suya o de su esposa, por el contrario, se evidenció estar en edad productiva para ejercer actividad laboral del cual pueda obtener los ingresos para su manutención y la de su familia, máxime si la alegada condición de padre cabeza de familia no se puso de presente ante la entidad accionada.
IV. LA IMPUGNACIÓN El demandante expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia y pidió su revocatoria, argumentando no haberse resuelto de fondo su pretensión, pues el a quo se limitó a estudiar temas meramente formales. Insistió en que la DIAN actuó de manera arbitraria, ya que no aplicó las Circulares 00015 y 003 antes de ordenar su desvinculación, máxime si en la actualidad se nombró a otra persona en provisionalidad en el mismo cargo.
V. CONSIDERACIONES Cotejadas las pruebas con los argumentos del fallo de primera instancia y los planteamientos del impugnante, la Sala a resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al negar la acción de tutela interpuesta por Andrés Felipe Gómez Santos contra la DIAN? Con miras a absolver el anterior cuestionamiento, empiécese por dilucidar que, según el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dada la naturaleza Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal subsidiaria y residual de la acción de tutela, la misma se torna en principio improcedente si el actor tiene a su disposición otros medios o recursos de defensa judicial, salvo si se usa como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues no se constituye en un medio alternativo, facultativo, adicional o complementario a los ya instituidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de intereses o derechos que considere el accionante vulnerados por entidades públicas o privadas1.
Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia expresó: “De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial”2. (Destaca la Sala) Por lo tanto, cuando el actor pretende la declaratoria de nulidad, modificación o revocatoria de un acto administrativo, la acción no procedería como mecanismo principal ni transitorio de protección a derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados con la expedición del mismo; pues la controversia y discusión sobre su legalidad debe darse a través del ejercicio de las acciones ordinarias ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, escenario donde bien puede de suplicar la medida cautelar de suspensión del acto censurado o tachado de ilegal3.
Sobre la finalidad de esa medida cautelar, la Corte Suprema de Justicia puntualizó: 1 Corte Constitucional, Sentencia T – 1007 de 2006, M.P., Clara Inés Vargas Hernández. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas N° 3, STP4917-2018, Radicación No. 97788 del 17 de abril de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 3 Corte Constitucional, sentencia T-260 del seis de julio de 2018.
M.P. Alejandro Linares Cantillo. Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “Ahora, esa medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar”4.
(Destaca la Sala) En consecuencia, la jurisdicción constitucional no sería el escenario de discusión apropiado para controvertir actos administrativos, sea de índole particular o general, por cuanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la encargada de conocer y resolver litigios de las condiciones aquí planteadas, según previsión del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
No obstante lo anterior, la Corte permite que en casos de comprobado perjuicio irremediable, la tutela se torne procedente y habilitado quede el juez constitucional para suspender la aplicación del respectivo acto administrativo u ordenar su no ejecución mientras se surte el proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa5. Sobre el concepto y alcance del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional explicó: “(…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan 4 Ibídem. 5 Sentencia T – 243 del 11 de abril de 2014, M.P., Mauricio González Cuervo.
Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.6 Adicionalmente, para la acreditación de la existencia de un perjuicio irremediable no se exige de mayores formalidades, sin embargo, sí requiere de elementos mínimos que permitan comprobar dicha situación. En este sentido la Corte Constitucional sentenció: “No obstante, aunque la prueba del perjuicio irremediable es requisito de la procedencia de la tutela, la Corte ha sostenido que la misma no está sometida a rigurosas formalidades.
Atendiendo a la naturaleza informal y pública de la acción de tutela, así como a la jerarquía de los derechos cuya protección se solicita, la prueba del perjuicio irremediable puede ser inferida de las piezas procesales. Así pues, al afectado no le basta con afirmar que su derecho fundamental se enfrenta a un perjuicio irremediable, pero es indispensable que, atendiendo a sus condiciones personales, explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”. 7 (Destaca la sala) Entrando ya en asunto de la especie, recuérdese que Andrés Felipe Gómez Santos se quejó por haber sido desvinculado de la DIAN a través de la Resolución No. 651 del 3 de junio de 2022, adicionada por la Resolución No. 5130 del 24 de junio siguiente, sin haberse tenido en cuenta su estabilidad laboral relativa, toda vez que su mínimo vital se vería afectado.
Según palabras del tutelante, la DIAN desconoció las circulares No. 0015 del 24 de diciembre de 2021 y 003 del 21 de febrero de 2022, mediante las cuales se implementaron unas medidas de protección para las personas nombradas en 6 Sentencia T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 7 Sentencia T-290 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabrera.
Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal provisionalidad. Además, calificó de caprichosa y arbitraria su desvinculación de la DIAN, por cuanto dichas resoluciones carecieron de motivación. Frente a este reclamo, destáquese que según lo manifestado por la DIAN, el tutelante fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución No. 9481 del 4 de diciembre de 2019, en el cargo de Gestor I, código 301, grado I en la división de gestión recaudo y cobranzas de esa entidad, por el término durante el cual Juan Pablo Muñoz Gómez, titular de ese cargo, permaneciera separado del mismo.
Por lo tanto, cumplida la condición resolutoria del encargo de Muñoz Gómez, este reasumiría el cargo del cual era titular, perdiendo fuerza ejecutoria el nombramiento en provisionalidad del actor. La entidad accionada negó que Andrés Felipe hubiese cargado en el aplicativo Kactus algún documento sobre su condición de padre cabeza de hogar, pese habérsele concedido 30 días para ello y poder así ser beneficiario de las medidas de protección a este grupo poblacional.
De cara al anterior panorama probatorio, destáquese que según lo reveló el artículo 23 de la Resolución No. 009481 del 4 de diciembre de 2019, Andrés Felipe Gómez Santos fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Gestor I, código 301, grado 01 de la DIAN, “por el término que el titular del mismo JUAN PABLO MUÑOS GÓMEZ… permanezca separado de éste”.
Además, mediante Resolución No. 005130 del 24 de junio de 2022, la DIAN declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo “en lo que respecta al encargo de JUAN PABLO MUÑOZ GÓMEZ… se entenderá que el encargo conferido… se encontrará finiquitado…”. A través de esa misma resolución se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 23 de la Resolución No. 009481 del 4 de diciembre de 2019, mediante la cual se nombró en provisionalidad al accionante y se dispuso “se entenderá que el Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal nombramiento en provisionalidad conferido al servidor ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SANTOS, se encontrará finiquitado…”. En este orden de idas, no podría el Tribunal declarar arbitrario o caprichoso el actuar de la entidad demandada, pues la desvinculación laboral del actor obedeció a la sencilla razón de haberse dispuesto que el titular del cargo Gestor I, código 301, grado 01 de la DIAN, reasumiera el mismo, ante el decaimiento del acto administrativo mediante el cual había sido designado en encargo en otro empleo en la misma entidad, tornándose improcedente la presente acción de tutela, incluso como mecanismo transitorio, porque las resoluciones aquí cuestionadas, están amparados por la presunción de legalidad, la cual solo puede ser derruida tras un amplio debate probatorio y jurídico ante el juez natural a través del ejercicio del mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
Además, al tenor del artículo 229 de la precitada ley, las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, las cuales pueden reclamarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, es decir, el demandante está facultado para pedir la suspensión de los efectos de las resoluciones expedidas por la DIAN.
Retomando el hilo de la disertación, insístase que, como el actor en vez de haber activado los mecanismos ordinarios de defensa judicial a fin de ventilar ante el juez natural la presunta violación a sus derechos fundamentales, prefirió acudir a la acción de tutela con el fin de obtener rápida y favorable respuesta a sus pretensiones; evidente resulta la improcedencia de la presente acción de tutela, incluso de manera transitoria, pues éste mecanismo no puede usarse como instrumento procesal paralelo ni adicional a las acciones ordinarias destinadas a zanjar controversias propias de la jurisdicción contenciosa administrativa, menos Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal si a través de las medidas cautelares se puede evitar el alegado perjuicio inmediato ocasionado a raíz los actos administrativos tachadas de ilegales. En cuanto al pregonado perjuicio irremediable, respóndase que la sucinta explicación del tutelante no lo revela con nitidez, pues si bien sostuvo que su familia y él dependían de sus ingresos, lo cierto es que, de un lado, incumplió la carga de probar esa afirmación, incurriendo en la falacia argumentativa denominada petición de principio; y de otro, esta misma pretensión puede prosperar ante la jurisdicción contencioso administrativo, si pide como medida cautelar la suspensión de la Resolución mediante la cual se declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo a través del que se realizó su nombramiento en provisionalidad, situaciones que impiden la excepcionalísima intervención del juez constitucional para resolver esta pendencia, debiendo acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial creados por el legislador para estos menesteres, máxime si el actor bien pudo alegar su supuesta condición de cabeza de hogar ante la misma DIAN, pero no lo hizo.
Si el actor pretende que la DIAN lo nombre en algunos de los cargos actualmente vacantes, deberá acudir inicialmente a esa entidad a pedir se tenga en cuenta su hoja de vida, en lugar de ejercer directamente la presente acción, pues con tal proceder se desconoció su naturaleza excepcional y subsidiaria. Obsecuente a la antes motivado y concluido, atendidos estarían los cuestionamiento del impugnante, como también resuelto el problema jurídico arriba planteado en sentido adverso a las aspiraciones del tutelante, imponiéndose confirmar el fallo de primera instancia. Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la providencia de fecha y origen anotados por los motivos consignados en líneas anteriores.
SEGUNDO. DISPONER se envíe a través de la Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 8 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 8 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Acción de Tutela: 41001 31 87 001 2022 00055 01 Accionante Andrés Felipe Gómez Santos Accionado: DIAN Derechos violados: Debido proceso y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)